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Proceso No. 8321
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
Aprobado Acta No. 34 (09-03-95)
Santafé de Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995).
V I S T O S:
Cumplida la investigación previa en relación a la denuncia formulada por el Señor CARLOS ALONSO LUCIO LOPEZ , en contra de los miembros de las Juntas Directivas, Gerentes Generales y Revisores Fiscales de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, entre ellos, el Doctor JAIME ARIAS RAMIREZ , actual Senador de la República, la Sala decide si hay lugar o no a la apertura de proceso, previos los siguientes hechos y análisis de los mismos.
LA DENUNCIA
El Señor Carlos Alonso Lucio López afirma que los funcionarios antes citados incurrieron en las conductas penales de peculado por apropiación, celebración indebida de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, prevaricato por acción, prevaricato por omisión, abuso de función pública, constreñimiento ilegal y los demás que llegaran a probarse.
Tales infracciones fueron cometidas por las personas que en su condición de empleados públicos, en una u otra forma intervinieron en la construcción del proyecto hidroeléctrico del Guavio que se inició con la firma de los contratos Nos 3554 y 3561 suscritos el 24 de junio y 17 de julio de 1981 entre la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y los consorcios Vianini y Campenón, como en forma expresa lo autorizó la Junta Directiva del mencionado Establecimiento Público en sesión del 8 de abril de ese año y según acta número 852.
También manifestó que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, suscribió con las referidas firmas varias “Actas de Obra Extra”, por medio de las cuales se alteraron objetos y valores pactados originalmente en los contratos matrices, por lo que se lesionó el patrimonio económico de un establecimiento público del orden Distrital.
Que en virtud del cumplimiento de los contratos, cuyo objeto principal era la construcción de la “Presa y obras anexas” por los consorcios Vianini y Campenón, la E.E.B. había firmado y pagado la cantidad de treinta y dos (32) acuerdos o convenios transnacionales, como resultado de las reclamaciones presentadas por los contratistas durante el desarrollo de la obra.
Igualmente que el mencionado establecimiento, al haber aceptado el pago de cuantiosas sumas de dinero en moneda nacional y extranjera a los contratistas del proyecto “El Guavio”, dispuso de manera ilegal de los dineros del mismo pues no contaba con la disposición legal que así lo autorizara.
Así, sindica como autores del indebido comportamiento a los miembros de la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá que intervinieron en el pago y negociación de los acuerdos y convenios suscritos con los contratistas, como también a los contralores del Distrito, a los revisores fiscales y Gerentes Generales de la mencionada empresa.
ACTUACION PRELIMINAR
Esta investigación fue iniciada por la UNIDAD MOVIL DE APOYO INVESTIGATIVO DEL CUERPO TECNICO DE LA POLICIA JUDICIAL , la que llegado el momento profirió auto cabeza de proceso disponiendo, entre otras cosas, escuchar en indagatoria a TODOS Y CADA UNO DE LOS GERENTES GENERALES Y DEMÁS MIEMBROS DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS que desde el 30 de enero hasta la fecha de emisión del auto (junio 16 de 1992), administraron la EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA.
Luego de practicadas varias pruebas y evidenciado el fuero especial de juzgamiento que cobijaba algunos congresistas, se decidió romper con la unidad procesal y en consecuencia se compulsaron copias de lo pertinente ante la Sala de Casación Penal, para que se analizaran las posibles conductas ilícitas en que hubieran podido incurrir los Senadores ANDRES PASTRANA ARANGO, ALVARO PAVA CAMELO, CARLOS JULIO GAITAN Y JAIME ARIAS RAMIREZ, como miembros principales de la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá.
Avocado el conocimiento del asunto, esta Corporación decretó la nulidad del auto cabeza de proceso por cuanto los citados parlamentarios ya tenían, para el momento de la apertura de investigación, la calidad de congresistas, la que habían adquirido desde el 1o de diciembre de 1991, fecha de su posesión.
Después de adelantadas varias probanzas, se pudo establecer que el Doctor ANDRES PASTRANA ARANGO renunció a su cargo de senador y por lo tanto la Corte carecía de competencia para su investigación y juzgamiento, por lo que se dispuso la remisión de lo pertinente a la Fiscalía 252 de la Unidad de Investigaciones Especiales.
Igualmente se determinó respecto del Doctor CARLOS JULIO GAITAN, que en ejercicio de su cargo como Parlamentario asistió a una sola reunión de Junta Directiva como miembro suplente, en la que manifestó que se abstendría de votar las decisiones que allí se tomaran, por lo cual no tomó parte de ningún acto de la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, ni tomó decisión alguna relacionada con el proyecto hidroeléctrico del Guavio; en consecuencia se declaró que no existía mérito para ordenar la apertura de investigación en su contra.
En lo que respecta al Doctor ALVARO PAVA CAMELO se estableció que no fungía como Parlamentario, según listado de senadores y representantes para el período 1994-1998 que se incorporó al proceso y que los hechos que se le imputan no guardan relación con la función de congresista, pues éstos ocurrieron cuando se desempeñaba como concejal de la ciudad de Bogotá, por lo que se ordenó remitir las diligencias a la Unidad de Investigaciones Especiales de la Fiscalía, para que allí se continuara con la correspondiente averiguación penal.
Por su parte, la Procuraduría remitió copias de la investigación disciplinaria que allí se adelantó por las presuntas irregularidades que se hubieran podido cometer en desarrollo del Proyecto Hidroeléctrico del Guavio, entidad que formuló pliego de cargos a varios de los Ex-funcionarios de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, entre ellos al Doctor JAIME ARIAS RAMIREZ, investigación que terminó con la absolución de los cargos imputados por la Procuraduría Provincial de Santafé de Bogotá para la Contratación Administrativa y que fuera confirmada, en atención al grado jurisdiccional de consulta de que fuera motivo, por la Procuraduría Delegada para la Contratación Administrativa.
Las irregularidades detectadas por dicho ente de control se concretaron en:
1. “Haber aprobado mediante Acta No 1133 de 28 de Marzo de 1990, contrato 3554, la adquisición de `Istalaciones y Equipos’, y No 1128 del 17 de Enero de 1990, contrato 3561 , la adquisición de `Instalaciones Eléctricas de Obras’, disponiendo en tales actos que las cuentas pertinentes se radicaran el 20 de Enero de 1.990 para ser canceladas tres (3) días después de la respectiva aprobación por la Junta, sin que previamente se suscribiera el acta de obra extra para su legal reconocimiento y pago, en razón a que el acta tan solo se suscribe el 27 de Febrero/90, sin que existiera la disponibilidad y reserva presupuestal, propiciando en esta forma el reconocimiento de intereses a favor del contratista. ”
2.- “Haber autorizado la adquisición de equipos en acta No 1133 de la Junta Directiva del 28 de marzo de 1990, en especial el relacionado con las instalaciones del sistema de telecomunicaciones de Ubalá (Acta 94/90), sin tener en cuenta los Miembros de la Junta que en actas de obra extra números 15 del 13 de septiembre/84 y 31 del 6 de mayo/85 dichas obras ya habían sido reconocidas al contratista VIANINI S.P.A, ENTRECANALES Y TAVORA, existiendo al parecer un doble pago al citado contratista.”
El fundamento de la absolución proferida dentro de dicha investigación disciplinaria se concretó así:
Respecto al primer reproche formulado al investigado, la Procuraduría estableció que la cláusula No 14 del contrato No 3554 en su literal e), permite que los trabajos autorizados mediante el mecanismo de “acta de obra extra” se ejecuten con anterioridad a la suscripción del documento, cuando se presenten hechos graves, necesarios, urgentes o de caso fortuito.
A su turno, según la cláusula 6a del mismo, la “Empresa” disponía de 45 días a partir del recibo de la cuenta para efectuar el pago sin reconocer intereses. Así mismo, que las cuentas se cancelaron los días 30 de marzo y 7 de mayo de 1990, respectivamente, para las cuales se expidió la reserva presupuestal No 006 de 1990.
En cuanto al segundo cargo, determinó la Procuraduría que cada una de las actas, 1133, 15 y 13, si bien tenían un punto en común, el de las telecomunicaciones, cada una de ellas hacía alusión a situaciones diferentes e independientes, por lo que no existía mérito para sustentar el cargo.
De otro lado, durante esta investigación previa, se trajo a los autos fotocopias de las distintas decisiones de fondo tomadas por la Fiscalía 252 de la Unidad de Delitos Especiales en relación con los hechos del Proyecto El Guavio, que allí se adelanta.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El artículo 146 del Código Penal que se encuentra dentro del capítulo que trata de la celebración indebida de contratos y que es la norma dentro de la cual, en principio, podría ubicarse la conducta atribuida al Doctor ARIAS RAMIREZ con base en las irregularidades detectada por la Procuraduría, rezaba así en cuanto al texto vigente para la época de los hechos.
“Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El empleado oficial que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, trámite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de un mil a cien mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5)años.”
La Corte es competente para la investigación y juzgamiento del aquí denunciado, como quiera que para la época de los hechos tenía la calidad de empleado oficial, pues se desempeñó como miembro de la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá durante el período comprendido entre el 23 de agosto de 1988 y el 9 de agosto de 1990, y en la actualidad funge como Senador de la República, con lo que se atiende al mandato expreso de los artículos 186 y 235.5 de la Constitución Nacional y 68.8 del Código de Procedimiento Penal.
Ahora bien, del estudio de los elementos allegados a esta investigación preliminar, no surge el indicio o prueba que determine la violación de las normas contractuales por parte del Dr JAIME ARIAS RAMIREZ durante el tiempo que se desempeñó como miembro principal de la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá. Veamos por qué:
En materia de contratación, se han establecido una serie de exigencias que deben cumplir tanto la Administración, cuando actúa como contratante, como los particulares cuando obran como contratistas ante ella.
En tal sentido, y dado que por esta actividad se manejan fondos públicos en busca del interés general, la Administración solo puede hacer lo que por ley le está permitido, al estar su actividad totalmente reglada. Pero, en definitiva, la realización de un contrato administrativo, como cualquier otro, trae como consecuencia que las partes se obliguen a cumplir lo que pacten, mediando para ello una contraprestación.
Ahora bien. Para le época en que se celebraron los contratos, el régimen de contratación vigente era el Decreto-ley 150 de 1976, el cual, en su artículo 68 clasificó en tres grupos el contrato de obra pública, encontrándose entre ellos el de ejecución de obras. Luego, al entrar en vigencia el Decreto 222 de 1983, a través de su artículo 81, especificó algunos factores que sirven para identificar este tipo de contratos como son la construcción, el montaje, la instalación,el mejoramiento,la adición, la conservación, el mantenimiento y la restauración de bienes inmuebles.
Adicional a lo anterior, la doctrina ha explicado que dentro de este tipo de contratos existe la modalidad de contrato por precio unitario, dentro del cual existe la obligación de ejecutar obras no previstas, lo que el autor Pedro José Bautista Möler en su obra El Contrato de Obra Pública explica así:
“Salvo que los pliegos de la licitación, el contrato o en cualquier otro documento que forme parte de él se disponga otra cosa, no corresponde al contratista asumir los costos de ítem no incluidos en el contrato; aunque sí está obligado a ejecutarlos: el precio será acordado por las partes o por el juez del contrato, pero la Administración tiene, como ya se dijo, la facultad para exigir su ejecución. Debe aclararse que cuando se habla de item no incluidos en el contrato no significa en ningún caso obras que estén por fuera del objeto del contrato, por que en este evento nuestra legislación positiva prohíbe la modificación del objeto contratado, inclusive en los casos de celebración de contratos adicionales.” (…) (1).
Explica el citado autor que el fundamento para ello, consiste en que cuando el Estado contrata la ejecución de un objeto que beneficia a la colectividad, ese interés reclama su culminación total sin dilación. Ante ello, lo lógico es que la Administración posea las herramientas necesarias para garantizar su completa y oportuna ejecución, y ese mecanismo no es otro que la atribución de la Administración para exigir al contratista la ejecución de obras no especificadas en el contrato pero comprendidas en su objeto.
Lo anterior, para significar que respecto a las cláusulas contractuales pactadas entre la E.E.B. y los contratistas, en los contratos 3554 y 3561 se tenían previstas las obras extras adicionales, así :
“CLAUSULA DECIMACUARTA:TRABAJOS EXTRAS Y ADICIONALES a. Se entiende por obra o trabajo extra el que no está incluido en los planos ni en las especificaciones ni
———————————————————–1)BAUTISTA MÖLER, Pedro José . El Contrato de Obra Pública. 2a ed. Santafé de Bogotá, p.47.
puede ejecutarse de acuerdo con los precios de este contrato……. b. “LA EMPRESA” podrá ordenar trabajos extras y adicionales y el “CONTRATISTA” estará obligado a ejecutarlos siempre que los trabajos ordenados hagan parte de la obra contratada o sean necesarios para ejecutar esta obra o para protegerla…. e) Antes de iniciar cualquier trabajo extra y si su tiempo de ejecución lo permite, se redactará un Acta entre el `CONTRATISTA’ y `LA EMPRESA’ en la que conste la cantidad de obra, los sistemas de pago y los plazos para el trabajo. En caso de que la ejecución del trabajo extra afecte el costo de la obra principal y/o los plazos del Contrato, los costos correspondientes y las modificaciones a los plazos del contrato deberán incluirse en el Acta. Dichas Actas, aprobadas por `LA EMPRESA’ formarán parte del presente contrato.” (Fol 31, anexos contrato No 3554).
Por su parte, la cláusula sexta del mismo, contempla dentro de su literal b) que “Cuando las Actas de Obra Ejecutada incluyan trabajos adicionales o extras, las cuentas de cobro deberán también acompañarse de copias de la órdenes de ejecución y de los acuerdos hechos respecto a tales trabajos, según se estipula en la cláusula Decimacuarta. `LA EMPRESA’ efectuará el pago de las cuentas de cobro mensuales por obra ejecutada dentro de los 45 días siguientes al recibo, en sus oficinas principales, de dichas cuentas debidamente preparadas y acompañadas con los documentos establecidos en esta Cláusula…” (Fol 15 Cd,anexos contrato 3554).
De lo anteriormente transcrito, claro resulta concluir que tanto legal como contractualmente era perfectamente viable la elaboración de “obras extras”, las que, valga la pena reiterar, se pactaron en el contrato siempre y cuando hicieran parte de la obra contratada y que los trabajos ordenados fueran necesarios para ejecutarla o para protegerla.
En lo que toca con la posibilidad de suscribir el acta de obra extra con posterioridad a la aprobación por parte de la Junta para adquirir los Equipos, es el mismo contrato el que prevé la circunstancia de que el tiempo de ejecución de la obra lo permita; por lo tanto, no surge la ineludible obligación de que antes de la ejecución de cualquier obra extra se deba suscribir el acta respectiva que para el caso concreto del Dr JAIME ARIAS, fueron aprobadas mediante acta No 1133 de marzo 28 de 1990, contrato 3554 el acta de obra extra No 94 y 1128 de enero 17 de 1990, contrato 3561 , el acta de obra extra No 104.
Ambas actividades, aprobar la adquisición de Instalaciones y Equipos e Instalaciones Eléctricas y no haber suscrito previamente el acta de obra extra para su legal reconocimiento y pago (reproches formulados por la Procuraduría al aquí investigado), tuvieron como base el informe rendido por el Subgerente del proyecto.
En efecto, informó el citado funcionario que “en desarrollo de la construcción del Proyecto, la Empresa debe suministrar los siguientes servicios, así como cumplir los compromisos adquiridos y mencionados a continuación..”.
Se relacionan entonces en el acta No 1133 del 28 de marzo de 1990, los servicios de suministro de Energía Eléctrica y Telecomunicaciones, respecto de lo cual el mismo subgerente considera “es conveniente que los respectivos contratistas cuenten con los servicios necesarios para desempeñar en forma mas adecuada sus labores”.
La Junta Directiva autorizó a la Administración para reconocer al contratista Vianini-Entrecanales, dicha suma por la adquisición de las instalaciones, a través de un acta de obra extra al contrato 3554, de acuerdo a las condiciones indicadas; y agregó que dicho valor representa el 0.29% del valor original del contrato y se encuentra dentro del porcentaje aprobado para obras extras y adicionales de dicho contrato por la Junta Directiva.(fls 29 y ss Cdno anexos (no 7).
De igual manera, mediante acta No 1128 de Enero 17 de 1990 se autorizó el acta de obra extra No 104 dentro del contrato 3561, para la adquisición de instalaciones eléctricas de las obras, por valor de US 690.000.oo, para cuyo pago el contratista radicaría la cuenta de cobro a la Empresa el día 20 de enero de 1990.
En dicha acta se puso en conocimiento por el Subgerente del proyecto “El Guavio” que “la firma interventora Hidroestudios S.A. – Restrepo y Uribe Ltda., mediante comunicación No 185.7.7/2130 de diciembre 7 de 1989 ha manifestado que los términos de este acuerdo con el contratista son favorables para los intereses de la Empresa, permitiéndose proponer su aprobación.”
También se dijo en el acta que “Este valor representa el 0.33% del valor original del contrato y se encuentra dentro del porcentaje aprobado por obras extras y adicionales de dicho contrato por la H. Junta Directiva.” (fls 34 y ss Cdno anexos No 7).
Aparte de lo anterior, si se observan las Funciones de la Junta Directiva, ellas se limitan a autorizar la celebración de actos o contratos que así lo requieran, así como la construcción de nuevas instalaciones, adquisición, enajenación y gravamen de los bienes muebles e inmuebles de la empresa. Las obligaciones que se desprendan de tal autorización radican en cabeza del Gerente de la Empresa, como en forma clara lo preceptúan los Estatutos de la Empresa.
Por lo tanto, a los miembros de la Junta Directiva les estaba permitido, con base en las mismas cláusulas del contrato, aprobar la adquisición de instalaciones y equipos así como instalaciones eléctricas de las obras sin necesidad de suscribir previamente el acta de obra extra; además, con base en la cláusula sexta transcrita no se generaba, por ello, el cobro de intereses para el contratista, dado que el pago de las cuentas por obra ejecutada se debía efectuar dentro de los 45 días siguientes al recibo de las mismas en las oficinas principales.
Un segundo cargo, es el relativo a la autorización para adquirir equipo relacionado con la instalación del sistema de comunicaciones de Ubalá, sin tener en cuenta que en actas de obra extra Nos 15 del 13 de Septiembre de 1984 y 31 del 6 de mayo de 1984 dichas obras ya habían sido reconocidas al contratista VIANINI S.p.A., ENTRECANALES y TAVORA, existiendo un doble pago al citado contratista.
Al respecto se hace necesario remitirnos nuevamente al contenido del acta No 1133 de Marzo 28 de 1990, en la que, con base en el informe sumistrado por el Subgerente del Proyecto, se autorizó la adquisición de tales instalaciones, poniendo de presente que “el contratista instaló el sistema de telecomunicaciones, para el cual, de acuerdo con lo establecido en la sección 1.050.06 f) del capítulo de “Estipulaciones Especiales”, del Pliego de Condiciones, deberá terminar la operación y mantenimiento a menos que acuerde algo con la Empresa, la cual se reserva el derecho de comprar parte o la totalidad de estas instalaciones.”
Comentó también el subgerente que en desarrollo de la construcción del proyecto, la empresa debe suministrar los servicios de Energía Eléctrica, Telecomunicaciones y por lo tanto considera que lo debe seguir prestando.
De lo anterior no cabe deducir que se esté efectuando un doble pago al contratista como en principio lo creyó el ente de control, el mismo que a la postre absolvió al acusado de los cargos deducidos, sino que se trata de servicios que si bien en principio fueron suministrados por la Empresa, bajo la misma denominación, también es cierto que se trataba de servicios que requería el contratista para desempeñar sus labores en forma más adecuada, como bien se lee en el acta en la cual se alude al informe suministrado por el Subgerente del Proyecto.
Al respecto, las cláusulas Décima segunda y Décima tercera del contrato hacen alusión a las obligaciones que adquiere `La Empresa’ con el contratista así como lo referente a obras provisionales, con base en la cuales, no cabe duda que el Dr ARIAS RAMIREZ no desconoció la normatividad contractual, pues las cláusulas que hacen parte de los contratos 3561 y 3554, lo autorizaban a actuar como lo hizo y por lo tanto no surge la adecuación al tipo de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales.
De conformidad con lo anterior, la Corte deberá inhibirse de adelantar investigación penal en contra del Señor JAIME ARIAS RAMIREZ por configurarse una de las causales que para el efecto contempla el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal, vale decir que el hecho imputado no tuvo existencia real, y que por el contrario se observa que obró conforme a derecho y a sus deberes legales.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
R E S U E L V E:
ABSTENERSE de iniciar instrucción respecto del doctor JAIME ARIAS RAMIREZ, por razón de los hechos denunciados por el Señor Carlos Alonso Lucio López y que fueron objeto de esta investigación previa.
Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA RICARDO CALVETE RANGEL
GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS
JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M.
CARLOS A. GORDILLO LOMBANA
Secretario