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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 21
Santafé de Bogotá D.C., febrero diecisiete (17) de mil novecientos noventa y nueve (1.999).
VISTOS:
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de CLARA INES MARTINEZ MEDINA contra la sentencia proferida el 12 de junio de 1.995 por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, que confirmó integralmente la dictada por el Juzgado 35 Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual se condenó a dicha procesada a la pena principal de 31 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de $465.000 por concepto de perjuicios materiales, como autora de los delitos de hurto agravado en concurso homogéneo y falsedad en documento privado, negándole de otra parte la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL:
Los hechos que dieron origen al presente proceso tuvieron ocurrencia hacia el mes de abril de 1.989 en el Colegio Nuevo Campestre de esta ciudad, cuando al habérsele entregado a la señora GLORIA INES MARTINEZ MEDINA, quien se desempeñaba como secretaria ejecutiva de la Dirección Administrativa del plantel, dos cheques por valor de $700.000 y $100.000 cada uno, girados por su propietaria a favor de la señora Stella Acuña para cancelarle los servicios prestados por el transporte de los alumnos del colegio, se apropió de la suma de $450.000 obtenidos una vez solicitó a su beneficiaria los hiciera efectivos en la entidad bancaria correspondiente, entregándole únicamente $300.000 por el uno y $50.000 por el otro, elaborando como constancia de la entrega de la primera cantidad el comprobante de egreso No. 315 del 24 del mismo mes y año, según el cual este dinero correspondía a la cancelación de las facturas del mes de febrero y abono a las de marzo, negándose Stella Acuña a firmar el documento por cuanto en él se hacía figurar como recibida la suma de $700.000, apareciendo con posterioridad suscrito con su firma y su número de cédula, que se estableció fue falsificada.
Denunciadas estas conductas por el señor Juan Hernando Castaño Barrera, esposo de la dueña del plantel educativo, quien anexó como prueba los originales de los recibos de egreso Nos. 309 y 315 del 20 y 24 de abril de 1.989 por valor de $750.000 y $700.000, respectivamente, los cuales aparentemente fueron firmados por Stella Acuña, apareciendo el primero con la anotación de “anulado”, el Juzgado 28 de Instrucción Criminal de esta ciudad inició la correspondiente investigación, ordenando la vinculación formal de CLARA INES MARTINEZ MEDINA mediante indagatoria, a la que compareció el 13 de agosto de 1.991, luego de la cual la Juez dispuso que continuara en libertad.
Posteriormente, en vigencia del Decreto 2.700 de 1.991, esto es, el 14 de septiembre de 1.993, la Fiscalía Seccional No. 209 de la Unidad Novena de Patrimonio Económico, resolvió la situación jurídica de la procesada afectándola con medida de aseguramiento de detención preventiva imputándole los delitos de falsedad en documento privado y estafa, al tiempo que le concedió la libertad provisional bajo caución.
Durante el curso de la etapa instructiva se amplió la indagatoria de la implicada a efectos de tomarle muestras manuscriturales con las que seguidamente se dispuso el correspondiente dictamen grafológico en el que se concluyó que las firmas de Stella Acuña que aparecen en los comprobantes de egreso No. 309 y 315 “son producto de una falsificación por imitación”, razón por la cual no era posible determinar su autor.
Cerrada la investigación, el 24 de febrero de 1.994 la misma Fiscalía instructora procedió a calificar el mérito probatorio del sumario, acusando a la procesada por el doble delito de hurto agravado por la confianza y el de falsedad en documento privado.
Ejecutoriada esta resolución el 9 de marzo siguiente e iniciada la etapa del juicio y decretadas las pruebas solicitadas por el Ministerio Público, al igual que otras dispuestas de oficio, las cuales exceptuando la ampliación de indagatoria no pudieron realizarse en la audiencia pública, se profirió la ya reseñada sentencia de primer grado, que al ser apelada por el defensor de la procesada MARATINEZ MEDINA para que fuera revocada por existir duda, tanto respecto del hecho punible como de la responsabilidad, fue confirmada por el Tribunal.
LA DEMANDA:
No obstante que el demandante dice proponer el cargo al amparo de la causal primera de casación, cuyo texto transcribe, de inmediato afirma, que “…Impugno la sentencia recurrida con fundamento en la previsión contenida en el numeral 3º. del artículo 442 del C.P.P., por haberse incurrido en el auto de proceder en error relativo a la calificación jurídica de la infracción”, que finalmente, concluye, es el producto de una equívoca apreciación de la prueba.
Acto seguido, y en punto de demostrar la anunciada censura, lo hace sosteniendo que el Tribunal desconoció sus derechos cuando al resolver la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, se limitó a reproducir las declaraciones del denunciante y la contratista de transporte, las únicas rendidas en este proceso y luego de referirse al delito de falsedad en documento privado, “en dos (2) renglones, consigna su decisión de confirmar”, sin que se detuviera a analizar los alegatos presentados por la defensa para sustentar la impugnación, lo cual califica de lesivo de las garantías debidas a los diferentes sujetos procesales, manifestando enseguida, que pretende ahora que la Corte analice el delito de hurto agravado frente al de abuso de confianza, pues en su criterio, esta es la adecuación típica que correspondía dar a la conducta de la procesada.
Para demostrar este nuevo enunciado, enfatiza, que al referirse a la materialidad del ilícito de hurto agravado por la confianza, la sentencia de primera instancia se vale repetidamente de expresiones que “recalcan” que la acusada se valió de la confianza y buena fe depositada en ella por la víctima para apropiarse del dinero que manipulaba en razón de sus funciones, pues su cargo era también de confianza, pasando seguidamente a reproducir algunas de las respuestas dadas por el denunciante y la testigo Stella Acuña en lo pertinente a los dineros que luego de girar los cheques y obtener su respectivo cobro, dejó para sí CLARA INES MARTINEZ M., pruebas con las que, a su juicio, no es posible sustentar la existencia de un punible que “no existió, si tenemos en cuenta que los cargos formulados no concuerdan con los hechos materia de juzgamiento”.
Luego y en el acápite que denomina “prolegómenos de derecho”, transcribe el censor variada jurisprudencia de esta Sala en la que se analizan las diferencias y similitudes entre el abuso de confianza y el hurto agravado por la confianza, concluyendo a partir de allí que, “ para ‘apoderarse’ de un bien, no se requiere tener ni vinculo, ni poder, ni disponibilidad jurídica que aseguren la detentación o posesión del bien, elemento que si es indispensable para tipificar el delito de ABUSO DE CONFIANZA como quiera que rezan los términos de tipicidad así :’…que se haya confiado o entregado por un título no traslaticio de dominio.’…”.
A continuación expone algunas consideraciones sobre el principio de tipicidad en cuanto garantía jurídica a favor de las personas juzgadas y limite del ejercicio del poder punitivo estatal, solicitando en consecuencia, que se “convoque” a la procesada MARTINEZ MEDINA por el delito de abuso de confianza, puesto que amparada en la buena fe depositada en ella por la víctima, “se apropió y no se apoderó” de los dineros del colegio Nuevo Campestre, concediéndosele igualmente el subrogado de la condena de ejecución condicional por cuanto ésta, “NO es responsable del comportamiento imputado en la sentencia impugnada”.
Finalmente y sin que proponga cargo alguno, libremente solicita el demandante, se estudie lo relativo a la circunstancia genérica de agravación punitiva consistente en la preparación ponderada del hecho punible que aplicó el Juez de primer grado en la sentencia y que “en puridad de verdad fue así, solo ‘mencionada’ para atribuirla”, debiéndose, además, considerar que el abuso de confianza es un delito de consumación instantánea, lo cual, dice, resulta atentatorio del principio de favorabilidad previsto en el artículo 29 de la Carta Política, máxime cuando fue aplicado por el Juez de manera apresurada, sin ningún análisis y sin que existan en el proceso referencias “que así lo ameriten”.
CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL:
Las insalvables falencias técnicas que dice presenta el libelo son para el Delegado motivo suficiente para solicitar la desestimación de la censura, pues no obstante que el casacionista propone el cargo al amparo de la causal primera de casación por considerar que el fallo es violatorio de normas sustanciales, no indica el sentido del quebranto, ni mucho menos el yerro que la contiene, supeditando la demostración del reproche a lo previsto en el numeral tercero del artículo 442 del Código de Procedimiento Penal por error en la calificación jurídica de la infracción en la resolución de acusación, poniéndose así de presente que ha debido acudir a la causal tercera de casación, en tanto que la errada denominación jurídica del delito, de suyo, atenta contra la estructura formal del proceso, “en detrimento del principio de legalidad y del derecho de defensa”.
Esa irreconciliable mixtura entre las referidas causales, concluye el Ministerio Público, a la postre se ve plasmada en su final análisis sobre errores en la apreciación de la prueba, desatendiendo así el principio de no contradicción que rige el este recurso extraordinario, pues si bien nuestra normatividad procesal permite la presentación de argumentaciones excluyentes, éstas deben proponerse en cargos separados mediante el mecanismo de la subsidiariedad.
Sin embargo, explica el Procurador, el error de subsunción alegado por el casacionista tampoco se reporta en el proceso como para que oficiosamente sea declarado, puesto que la conducta de CLARA INES MARTINEZ MEDINA se adecúa correctamente al tipo de hurto imputado en la acusación, pues así emerge con claridad de la situación fáctica demostrada en el proceso y del tratamiento jurisprudencial dado a esos dos delitos, hurto y abuso de confianza, siendo por ende, “insuficientes para lograr dicho cometido, las transcripciones de los testimonios recepcionados a Juan Hernando Castaño Barrera y María Stella Acuña Parada, así como la cita de copiosas decisiones de esa H. Sala en punto de una tal diferenciación”.
Así, luego de exponer que mientras en el delito de abuso de confianza el bien mueble ha sido recibido por el infractor a título no traslaticio de dominio con la consiguiente obligación de restituirlo, en el de hurto la detentación material sobre la cosa obedece a la confianza depositada por el propietario, quien, aún en esas condiciones, continúa ejerciendo actos de señor y dueño, “en tanto el mismo permanece en su órbita de dominio”, no habiendo sucedido en este caso lo primero, por cuanto la entidad educativa, a través de sus propietarios, ejercía una constante vigilancia sobre los dineros de los que se apoderó la procesada, quien accedió a ellos por el vínculo laboral que la ataba con el denunciante.
La solicitud subsidiaria, que “pareciera ser el segundo reproche”, para el Delegado también presenta serios desaciertos, pues el casacionista expone una serie de argumentaciones que no relaciona con ninguna de las reglas propias de este recurso, imposibilitándose descubrir cuál es su verdadero sentido, ya que inicialmente pareciera referirse a indebida motivación de la agravante genérica contenida en el artículo 66.4 del Código Penal, aproximándose a la causal tercera de casación, no obstante que de inmediato aduce que el fallador no debió aplicar dicho precepto en forma apresurada, suponiendo una infracción sobre la aplicación de la ley sustancial que se identifica con la causal primera, sin que se sepa entonces qué es lo que propone, pues los planteamientos son excluyentes y desconocedores del principio de no contradicción que orienta este especial medio de impugnación.
Además, agrega, no resultan ciertas las afirmaciones del casacionista en este sentido, no solo porque de las pruebas que obran en el expediente y de las argumentaciones del Tribunal se evidencia todo lo contrario, sino porque parte de equívocos supuestos como dar por descontado que el delito es el de abuso de confianza al que inmediatamente caracteriza dentro de los de consumación instantánea.
Tampoco, dice el Delegado, es de recibo la pretensión referida al subrogado de la condena de ejecución condicional, como que también carece de sustentación alguna y no guarda coherencia con los deficientes reproches presentados contra el fallo.
Solicita, entonces, no casar la sentencia recurrida.
CONSIDERACIONES:
1. En abierto desconocimiento con los principios que gobiernan este extraordinario recurso, dice proponer el demandante un único cargo al amparo de la causal primera de casación, pero sin presentar de manera clara y precisa juicio alguno de legalidad contra la sentencia impugnada, como que ni siquiera atina en señalar si lo es por vía directa o indirecta, ni cuáles son las normas que estima quebrantadas, y mucho menos el sentido del yerro que la comprende, vacío que no logra subsanar con la final conclusión a la que incoherentemente llega, al afirmar que lo demostrado ha sido una errada apreciación de la prueba, pues a lo largo de su discurso argumentativo la única referencia probatoria que hace es reproducir, como sustento de sus escuetas alegaciones, apartes de las declaraciones rendidas en el proceso, sin destacar ningún yerro del fallador en la valoración de las mismas y sin el ánimo de demostrar una presunta arbitrariedad en la elaboración del juicio apreciativo de este medio de prueba, única posibilidad que tenía para cuestionarla en sede de casación, para lo cual se imponía acudir al error de hecho por falso juicio de identidad, pues sabido es como la mera discrepancia en el grado de credibilidad probatoria entre la concluida por el Tribunal y la que cree tener el censor no es posible aducirla por no estar sometido el testimonio a tarifa legal, sino para tratar de advertir la errónea calificación del delito de hurto en que afirma se incurrió en este proceso, que es hacia donde desvía posteriormente la censura anunciada genéricamente con base en la causal primera.
2. Quedando, entonces, sin sustento alguno el ataque por la causal primera, y si la pretensión se enderezaba a acusar el fallo impugnado por errónea calificación jurídica del delito de hurto, lo imperativo era hacerlo en cargo independiente con base en la causal tercera, pues, si bien, como lo ha reiterado la Sala, en esencia se trata de un yerro in iudicando o de juicio en la apreciación fáctica y jurídica del supuesto de hecho que se concreta en la descripción típica del delito imputado, al no poder la Corte, de triunfar el ataque, proferir el consiguiente fallo sustitutivo, pues terminaría desconociendo la imprescindible congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia respecto del delito objeto de reproche, es lo ineludible que el cargo debe formularse con amparo en la causal de nulidad, así en su demostración se vea precisado a respetar los lineamientos técnicos propios de la causal primera. Pero, claro está, el censor equivocó la vía de ataque, no sólo desde un punto de vista formal que a la manera de un lapsus pudiera dársele tal carácter, recuperando el verdadero sentido de la impugnación del desarrollo del cargo, sino que dejando la demanda a la deriva, introduce toda una serie de planteamientos que deambulan como afirmaciones sueltas ni siquiera equiparables con un alegato de instancia, pues éstos si bien no tienen las exigencias de un libelo casacional, tampoco pueden corresponder a argumentaciones y peticiones incoherentes y sin demostración alguna.
3. En efecto, a esta inusitada fusión argumental, y en orden a sustentar el pretendido reproche por errónea calificación delictual, entremezcla otra censura que, aparte de que igualmente debió ser propuesta en cargo separado por la senda de la causal tercera, como que se refiere a un vicio de procedimiento que pudiera afectar el derecho a la defensa, resulta inconexa para los fines que, así sea incorrectamente en cuanto a la causal escogida, decide introducir a la demostración del cargo, cuando expresa que, “… los agravios inferidos frente al alegato de apelación por mi suscrito y conformado por Diez (10) folios en donde sustentaba la defensa de mi protegida frente a los punibles de que se le acusa, no aparece analizado ni mucho menos debatido por el Juez de segundo grado…”, pues, además, de no corresponder esta afirmación a la verdad de la sentencia, ya que al haberse sustentado la apelación interpuesta contra la de primera instancia en la duda que pretendía se le reconozca a la procesada, tanto en relación con la materialidad del tipo objetivo como respecto de la responsabilidad, es evidente que precisamente a demostrar que ella no existía en el proceso fue a lo que se contrajo la atención del ad quem, nada tiene que ver con los elementos de juicio necesarios para demostrar la errónea calificación del delito aducida.
4. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la petición subsidiaria que eleva el censor en relación con la agravación genérica de la preparación ponderada del hecho punible, sin sujetarse para ello a ninguna de las causales de casación, no puede la Sala abordar el análisis de un tal planteamiento, pues ello iría en contra del principio de limitación que orienta este extraordinario recurso, según el cual, no es posible estudiar cargos no formulados, precisamente porque la naturaleza rogativa de este medio de impugnación, impone al demandante la obligación de proponer y desarrollar adecuadamente, conforme a la técnica casacional, los reparos contra la legalidad de la sentencia.
Además, porque aparte de no guardar congruencia con el tema objeto de ataque en el cargo que formalmente cree proponer, no corresponde a uno independiente, quedándose simplemente en meras especulaciones personales del censor, al margen de cualquier reproche que jurídicamente tenga sustento frente al fallo, como sucede igualmente con las genéricas reclamaciones que hace respecto a la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional, que en ninguna forma llega a constituír un cargo que demande su estudio por parte de la Sala.
5. En estas condiciones y no obstante que el cargo no está llamado a prosperar, estima necesario la Sala para que no quede latente la duda sobre la correcta adecuación típica de la conducta por la que fue juzgada la procesada, por cuanto para el actor los hechos investigados en relación con la afectación del patrimonio económico de la víctima se tipifican en el artículo 358 del Código Penal, dado que la apropiación de los dineros se originó en la confianza depositada en ella, no pudiéndose, por ende, hablar en este caso del apoderamiento propio del hurto, hacer las siguientes precisiones:
a. En primer lugar, es necesario destacar que a partir de una equivocada interpretación de la jurisprudencia de la Sala sobre los delitos de abuso de confianza y hurto agravado por la confianza, como de su personal percepción sobre los hechos, la acusación y las sentencias de primero y segundo grado, entiende el casacionista que como en este caso se hizo alusión a la confianza como circunstancia que facilitó a la acusada apoderarse de los dineros, existía un vínculo jurídico, que no especifica, y que por tanto, el punible a imputar era el previsto en el artículo 358 del Código Penal.
b. Al efecto, debe recordarse que los hechos probados en esta actuación se contraen al apoderamiento que hiciera en dos oportunidades CLARA INES MARTINEZ MEDINA de $50.000 y $400.000, respectivamente, luego del giro de dos cheques por mayor valor del que le adeudaba el referido colegio a la señora Stella Acuña, a quien le solicitaba los hiciera efectivos ante la correspondiente entidad bancaria para luego entregarle una suma inferior, y que todo ello se presentó cuando su jefe inmediato estuvo interno en un clínica con quebrantos de salud.
c. Así las cosas, es claro que el dinero apoderado por la sindicada nunca entró a su órbita de dominio por voluntad de su dueño o en razón de algún vínculo jurídico que implicara mera tenencia, es más, todo demuestra que para hacer creer que había entregado el dinero a su destinataria, debió valerse de la falsificación de los comprobantes de egreso y de la firma de la supuesta beneficiaria de los pagos, esto es, de la señora Stella Acuña.
d. Se trata, pues, de un apoderamiento simplemente material respecto de bienes muebles fungibles, que logró consumar gracias a la confianza brindada por la propietaria del colegio Nuevo Campestre, elemento éste que no puede confundirse como el constitutivo del delito de abuso de confianza, ya que, y aquí radica la confusión medular del casacionista, en el primer evento la cosa no ha sido entregada como consecuencia de vínculo jurídico alguno que la afecte, esto es, a título “no traslativo de dominio” sino que sin ser titular de ninguna clase de autonomía precaria sobre ella, se apoderó de la misma, sin que sea dable equiparar literalmente estas dos expresiones para que haciendo caso omiso a los tipos penales en que cada una son empleadas por la ley penal, sencillamente se confundan para crear un delito de facto.
e. Es que, como ya tuvo oportunidad la Sala de precisarlo, cuando el Código Penal al describir en el artículo 358 el delito de abuso de confianza se refiere al “título no traslativo de dominio” exigido como “título no traslaticio de dominio” en la legislación anterior de 1.936, eliminando el casuísmo que caracterizaba frente a este delito a las leyes penales anteriores, no ha creado una categoría distinta, independiente a la regulación que sobre tal instituto privatista trae el Código Civil, sino que ya existiendo en esa normatividad, a ella ha acudido, pues no obstante que el Código Civil no define los títulos “no traslativos de dominio”, es incuestionable que al regularlos en forma positiva como “los que por su naturaleza sirven para transferirlo como la venta, la permuta, la donación entre vivos”, agregando además, “ las sentencias de adjudicación en los juicios divisorios y los actos legales de partición”, como secuela lógica cabe entender que son “títulos no traslativos de dominio” los que por su naturaleza no lo transfieren, es decir, los llamados títulos de mera tenencia, siendo a ellos a los que se refiere el Código Penal al describir el delito de abuso de confianza. “Basta leer la definición de esta norma, dijo la Corte en la decisión aludida, que corresponde al fallo de 19 de julio de 1.988, de la cual fue ponente el Magistrado, doctor Lisandro Martínez Zuñiga, para llegar a tal conclusión: Se llama mera tenencia, la que se ejerce sobre una cosa no como dueño, sino en lugar o en nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, usufructuada o cuyo uso o habitación les pertenece, etc., enunciados como meros tenedores en el artículo 775 del Código Civil, no son propietarios de la cosa ni poseedores, porque no son dueños ni la atienen con ese ánimo”, es decir, a ellos no se les ha transferido el dominio de la cosa.
f. Así, siendo que el artículo 358 del Código Penal al tipificar el delito de abuso de confianza parte de una definición igual a la de la mera tenencia del derecho civil, no se ve la razón por la cual el intérprete de la ley punitiva no se atenga a ella, que por demás en su comprensión y distinción reciben una decantada elaboración en esa rama del derecho, sin que en forma alguna se contrapongan a las normas penales, pues si bien es cierto que en punto del estudio de aquellos y específicamente en los que atacan el patrimonio económico en los que concurren variados conceptos y definiciones pertenecientes al derecho privado, se ha interrogado la doctrina sobre si debe atenerse a ellos o si el derecho penal debe darles una significación autónoma, dividiéndose los criterios desde quienes al sostener el carácter absolutamente sancionatorio del derecho penal estiman se debe conservar la estructura y significación del derecho civil cuando se regulen institutos de su propia naturaleza, hasta los que afirmando su plena autonomía, entienden que cuando algunos institutos encuentran su definición en el derecho privado o se deduzcan de él, debe volverlos a plasmar, transformándolos de tal manera que adquieran una significación propia y autónoma para los efectos penales, es para la Sala lo prudente entender, como lo ha prohijado en otras oportunidades, que la cuestión es eminentemente interpretativa, imponiéndose en estos casos partir de las nociones ya acogidas por el derecho privado cuando no se opongan a los principios y finalidades del derecho penal, al igual que sucedería con el derecho comercial “en el cual por su estrecha vinculación con el civil no se observa razón jurídica valedera para que estos institutos no operen bajo iguales limitaciones”, siendo claro, eso sí, que “si la aplicación prevista da origen a contradicciones con los principios y filnalística del derecho penal, impera realizar las modificaciones que se estimen necesarias para eludir tal tropiezo; y en caso de que en las normas exista un vacío al respecto se procederá a suprimirlo, pero cuando no surja contradicción se aceptará la definición del derecho privado”, adaptando así “el concepto civil al fin y al carácter de la norma penal, sin que ello signifique invadir campos ajenos, sino que se aplican en el ámbito en el cual les corresponde actuar, y donde por razones especiales deben adquirir una particular significación o deben tomar un valor originario”.
g. En estas condiciones, la similitud de la expresión utilizada por la ley para denominar el delito descrito en el artículo 358 y la de la circunstancia agravante del numeral segundo del artículo 351 referida al hurto, esto es, la de “abuso de confianza”, tienen en cada una de estas previsiones normativas connotaciones propias en su contenido y alcances diferentes en sus efectos, como que en el primer caso su nomen juris se debe a que con la conducta abusiva del tenedor precario al no devolver al tradente la cosa, a quien la víctima se la ha entregado por un título no traslastivo de dominio, defrauda su confianza, de ahí que en otras legislaciones como la francesa se le denomine a esta conducta, “administración fraudulenta”, mientras que en el evento del hurto lo que se reprocha para agravar la pena es el haberse aprovechado de la confianza dada por el propietario, poseedor o tenedor de la cosa para que le sea más fácil al delincuente su ilegal apoderamiento. Por esto, al describir el legislador el delito de abuso de confianza exige que la cosa objeto de la posterior apropiación se haya “confiado o entregado” con anterioridad, sin que se exija necesariamente la existencia de un vínculo de confianza entre el derecho-habiente y el recibidor, entendido éste como la coexistencia de una comunicabilidad de caracteres que los haga compatibles en la dinámica de algunas circunstancias sociales, sino que la confianza nace del título mediante el cual se entrega la cosa, que al no transferir el dominio genera derechos que cree su propietario tener, contrario a lo que sucede con el agravante del hurto que, como se dijo, sí exige esta clase de relaciones interpersonales porque es en razón de ellas que el hurtador logra el apoderamiento indebido de la cosa, o por lo menos le posibilita su consumación.
h. Se requiere, entonces, en el delito de abuso de confianza que la cosa se haya “confiado o entregado” mediante el referido título precario de mera tenencia, lo cual tampoco significa que imprescindiblemente deba haberse entregado la cosa física e inmediatamente al tenedor precario, pues las dos expresiones utilizadas en la descripción típica del artículo 358 del Código Penal no son sinónimas, como para que pueda argüirse que si no hay entrega material e inmediata de la cosa no se tipifica este delito, pues por el contrario, al haberse incluido en el supuesto de hecho las dos posibilidades de traspaso de la mera tenencia de la cosa, como sucede entre nosotros a partir de la citada reforma penal de 1.936 y se repite en el Código Penal vigente, ello se debe precisamente al querer incluir también esta segunda posibilidad de entrega que no corresponde strictu sensu al traspaso físico e inmediato de la cosa, sino a aquellos casos en que no obstante no concurrir esa entrega física, su propietario o quien tenga el derecho para hacerlo la pone bajo la tutela del mero tenedor, aún cuando en ese momento no le haya hecho la transferencia física de ella ni provenga directamente del derecho habiente, como sucede con el liquidador de una sociedad, o con la recuperación de un crédito para que otra persona le administre el dinero que de su cobro se obtenga, pues si bien en estos casos no hay una entrega física directa e inmediata del bien, es incuestionable que se lo ha dejado en custodia, desde luego, en las dos oportunidades, con el ánimo de desprendimiento del manejo y de la custodia de la cosa.
i. En este caso, a la procesada se le entregaron los referidos cheques no a título “no traslativo de dominio”, esto es, para que ella ejerciera los derechos de mero tenedor, continuando su giradora con la tutela del derecho incorporado en ellos, sino para que instrumentalmente se lo entregara a la señora María Stella Acuña Parada como pago por el transporte estudiantil prestado al colegio; sin embargo, como los títulos valores se habían elaborado por cantidades superiores, procedió a solicitarle los excedentes a la beneficiaria, una vez los hizo efectivos ante la entidad bancaria girada, apropiándose de ellos.
j. En estas condiciones, no se ve cómo pueda afirmarse que la entrega de los títulos valores lo fue mediante un título “no traslativo de dominio” en los términos, concepto y alcance regulados por el derecho privado y específicamente por el Código Civil, pues ninguna autonomía precaria podía ejercer la procesada sobre los mismos, pues su labor se limitaba a entregarlos a la señora Acuña Parada, quedando así plenamente descartada la mera tenencia, que como se vio, es a la que se contrae el título “no traslativo de dominio” exigido por la ley penal para la tipificación del delito de abuso de confianza de que trata en el artículo 358, aplicable a esta rama del derecho por no resultar contraría a su principios y fines, sino dándole su correcta comprensión.
k. Aquí, la cuestión es distinta, ya que la cosa, el dinero en este evento, le fue entregado a CLARA INES MARTINEZ MEDINA no como consecuencia de un comodato o un depósito, por ejemplo, sino para que materialmente se la entregara a otra persona, lo cual se hizo en razón de la confianza que se le tenía por la propietaria del colegio, de la cual abusó para convertirla en fácil medio hacia la apropiación de los dineros sobrantes, cometiendo un típico delito de hurto agravado por el aprovechamiento de esa confianza depositada por la dueña del dinero. Es que, además de lo expuesto, no sobra recordar que si frente a estos hechos se debiera afirmar que la tipificación correcta es la del delito de abuso de confianza, habría igualmente que reconocer que el dinero fue entregado para que posteriormente fuera devuelto en una cantidad igual por la procesada, en calidad de tenerdora precaria, y en este caso esto ni siquiera se ha propuesto como elemento de discusión, como que los cheques fueron girados y entregados en carácter de pago a la señora Stella Acuña.
l. Finalmente, y ante las inquietudes de todo orden que expone el demandante, no sobra anotar, que si bien lo entregado fueron títulos valores, esto no está significando que la apropiación del dinero constituya un acto independiente, ni que no haya existido entrega del dinero, pues, constituyendo el cheque un medio de pago, como que en él se está dando una orden incondicional de pagar una determinada suma de dinero, conforme lo dispone el artículo 713 del Código de Comercio, es claro que al haber sido cobrado, la entrega real corresponde al numerario, y no que al haberle entregado los títulos valores se haya “confiado” el bien para que se estructure el delito de abuso de confianza, toda vez, que a parte de no concurrir la entrega mediante un “título no traslativo de dominio”, como ya se analizó, aquí la entrega fue física y directa, no futura.
El cargo no prospera.
7. Casación oficiosa
De otra parte, observa la Sala que, no obstante que en la resolución de acusación la Fiscalía delimitó la imputación en el “punible contemplado en el Libro Segundo, Título XIV, artículo 349, denominado genéricamente hurto, en concordancia con el artículo 351 numeral 2º. y 372 numeral 4º. de la norma en cita, por cuanto la infracción supera los cien mil pesos, en concurso (art. 26 C.P.) homogéneo y sucesivo con el punible de falsedad en documento privado. (artículo 221 C.P.)”, sin haber referido siquiera fácticamente que la procesada preparó ponderadamente el delito, en la sentencia de primer grado, sin que ello fuera objeto de reparo alguno por el Tribunal, se incrementó en un mes más a la pena tasada por el concurso, por cuanto, “la señora MARTINEZ MEDINA para desarrollar y consumar las conductas ilícitas hubo de prepararlas de manera ponderada y cuidadosa para obtener así su resultado”, lo cual va en desmedro de las garantías procesales debidas al sujeto pasivo de la acción penal, pues tal circunstancia agravatoria solo vino a conocerse en la sentencia, sorprendiendo así a la acusada, quien no tuvo oportunidad de ejercer ninguna defensa al respecto.
Por tanto, se impone hacer uso de la facultad prevista en los artículos 228 y 229.1 del Código de Procedimiento Penal, casando oficiosa y parcialmente el fallo impugnado reduciendo en un mes la pena principal impuesta a la procesada, lapso en el que igualmente queda fijada la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, quedando en lo demás incólume el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Desestimar la censura.
2. Casar oficiosa y parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de condenar a CLARA INES MARTINEZ MEDINA a la pena principal de 30 meses de prisión, término al que igualmente se reduce la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.
3. En lo demás queda incólume el fallo impugnado.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria