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    Proceso N° 14227  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACION PENAL  

                            Aprobado acta No.187   

                            Magistrado Ponente:   

                                Dr.     FERNANDO    E.    ARBOLEDA  RIPOLL   

Santa  Fe  de Bogotá, D. C., veinticuatro de  noviembre de mil novecientos noventa y nueve.   

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de  casación  interpuesto  contra  la  sentencia  proferida  el 6 de agosto de 1997  dentro  de  las causas acumuladas Nos. 2026 y 2411, mediante la cual el Tribunal  Nacional  condenó  a  los  procesados  ALDEMAR  MEJIA  MEJIA,  JOSE  ALBEIRO  CASTRO  GALLEGO,  JORGE  IVAN  ESCOBAR  PALACIO  Y GLORIA  PATRICIA  GOMEZ  OSORIO a la pena principal de 4 años  de  prisión  como coautores responsables del delito de porte ilegal de armas de  fuego   de   uso   privativo   de   las   Fuerzas   Armadas;  y  a  JOSE  RAMIREZ  CARDONA ó LUIS FERNANDO LOPERA RAMIREZ, y JOSE ARNUL  LOPEZ  SIERRA,   a 5 años de prisión y multa de  diez  mil  pesos  cada  uno,  como  coautores  del  referido delito, en concurso  material  con  el   de  cohecho  por  dar  u ofrecer. En la misma decisión  absolvió  al  procesado  JOSE RAMIREZ CARDONA ó LUIS  FERNANDO  LOPERA  RAMIREZ del delito de porte ilegal de  municiones  de  uso  privativo  de  las  fuerzas  armadas,  imputado en la causa  No.2411.   

Hechos  y  actuación  procesal.   

Causa   principal   (No.2026):   

En las horas de la mañana del día viernes 12  de  marzo  de  1993,  en  el  aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de la ciudad de  Cali,  unidades  del  Departamento  Administrativo  de  Seguridad  (DAS)  dieron  captura  a  la  señora  Gloria  Patricia  Gómez Osorio, en cumplimiento de una  orden  impartida por la Fiscalía General de la Nación, cuando en compañía de  su  hija  menor  y  la  empleada del servicio doméstico pretendía abandonar el  país  con  destino  a  la ciudad de Miami, siendo trasladada a las dependencias  de  Policía judicial, donde fue dejada en custodia.   

En  las  horas de la tarde, la señora Gómez  Osorio,  quien  se  encontraba  en  avanzado estado de embarazo, y sus abogados,  exigieron  de las autoridades encargadas de la vigilancia, el traslado inmediato  a  un  centro  asistencial,  argumentando  que presentaba dolores y síntomas de  parto.  Ante  esta  situación,  el  Jefe  de  la Unidad, Mayor Héctor Mauricio  Aguilar  Vera  (fls.167/2),  ordenó  su  remisión  a la Clínica de Occidente,  donde  se  la  dejó  recluida  en  observación  en  la  habitación  361, bajo  vigilancia policial.   

El  lunes  15 de marzo, entre las 2.30 y 3:30  horas  de  la mañana, un grupo no menor de 10 personas, portando armas de fuego  de  diferentes  clases  y calibres, logró ingresar a la Clínica y rescatar por  la  puerta  de urgencias a la señora Gloria Patricia Gómez Osorio, después de  intimidar  al  vigilante  de ese sector Omar Cerón Astaiza, y  obligarlo a  abrir la puerta (fls.31/2, 457/5).     

Los asaltantes huyeron en dos vehículos: una  camioneta  marca  Toyota  cuatro  puertas,  blanca, de placas IZ-8375, donde era  movilizada  la  detenida;  y,  un  campero, Toyota Land Cruiser, color café, de  placas  MB-6872  (fls.129-137/2),  siendo  perseguidos  por  una  patrulla de la  Policía  Nacional que había llegado a la Clínica atendiendo un llamado de los  Agentes  Vicente León Vera Vásquez y Ramón Rodríguez Pava, quienes cumplían  funciones  de  vigilancia  y  apoyo  en la puerta principal, y habían advertido  movimientos sospechosos de personas y vehículos (fls.24/2, 26/2).   

En la persecución se presentó intercambio de  disparos  con  los ocupantes del campero de placas MB-6872. Luego los vehículos  se  separaron.  La patrulla decidió seguir la ruta de la camioneta blanca hasta  lograr  localizarla minutos más tarde en los parqueaderos del edificio Torre de  Cali,  ubicado  en  la  avenida  del río con calle 18. La Policía acordonó de  inmediato  el  lugar  e  inició  el operativo de búsqueda, que culminó con la  recaptura  de la señora Gómez Osorio en la oficina 10-02, y la aprehensión en  el  mismo  lugar  de  los señores Jorge Iván Escobar Palacio (arrendatario del  inmueble.  Fls.94/2),  Aldemar  Mejía  Mejía  y  José  Albeiro Castro Gallego  (escolta  y  conductor,  respectivamente,  de la señora Gómez Osorio), y quien  dijo  llamarse  José  Ramírez Cardona. En dicho sitio, debajo de un sofá, fue  encontrada  una  subametralladora,  calibre 9mm., MP 5, Número 8269, junto  con  3  proveedores  y  71  cartuchos  calibre  9  mm. (fls.1 a 6,  22 a 23  vto,  272/1 y 169/2).   

Horas  más tarde, en la calle 16 con carrera  8ª,   fue  hallado  abandonado  con  impactos de bala el vehículo de  placas  MB-6876  (fls.132/2),  e  hicieron aparición los Agentes de la Policía  Nacional  adscritos  a Policía Judicial José Alexander Sánchez Herrera, Jorge  Alberto   Herrera  Ramírez  y  Leonardo  Abad  Figueroa  Carrillo,  quienes  se  encontraban  prestando  turno  de vigilancia en el tercer piso de la Clínica de  Occidente (habitación 361) cuando ocurrieron los hechos.   

Preguntados  por  lo acontecido, manifestaron  que  un  grupo  de  asaltantes,  de  aproximadamente  10  personas, provistas de  armamento  automático  de  largo  alcance  (subametralladoras)  y pistolas, los  intimidaron  mientras  sacaban  de  la  habitación  a  la paciente, y luego los  obligaron  a subir a un vehículo trooper, habiendo sido despojados de sus armas  y  radios  de  dotación,  y  abandonados  en el kilómetro 18 de la vía al mar  (fls.7/1,   39/1,   41   vto/1,    44/1,   33/2,   38/2,   46/2).  El  día  siguiente,    en   inmediaciones   de   la   Subestación  Borrero  Ayerbe,  jurisdicción  del  Séptimo  Distrito  de  Policía  Buenaventura,  en un lugar  señalado  por  un  informante,  la  policía  recuperó  las  armas y radios de  comunicación      pertenecientes      a      los     mencionados     policiales  (fls.210/4).   

Además  de los Agentes mencionados, quienes,  como  ya se dijo, prestaban turno de vigilancia en el tercer piso de la clínica  (habitación  361),  del  dispositivo  policial  de  seguridad  encargado  de la  custodia  de  la  señora Gómez Osorio hacían también parte los Agentes José  Ignacio  Gildardo  Calderón,  perteneciente  a  la Unidad de Policía Judicial,  quien  prestaba servicio en la parte externa de la edificación, y  Vicente  León  Vera  Vásquez  y  Ramón  Rodríguez  Pava,  agentes  uniformados  de la  Policía  Nacional  que resguardaban la puerta principal y brindaban apoyo a los  integrantes de la patrulla judicial.     

Escuchado  en  indagatoria  Aldemar  Mejía  Mejía,  relató  que el domingo en las horas de la madrugada, encontrándose en  la  habitación  361 acompañando a su empleadora señora Gloria Patricia Gómez  Osorio,  escuchó  voces  y  ruidos  sospechosos  en  el  primer piso, y como su  función  era  cuidarla,  decidió  salir  con ella por la puerta de urgencias a  tomar  la  comioneta  toyota  blanca que se encontraba disponible para cualquier  eventualidad  en  la  parte  externa  de la clínica, ordenándole al conductor,  señor  José  Albeiro  Castro Gallego, que abandonara rápidamente el lugar. En  vista  de que eran perseguidos por un vehículo, decidió refugiarse en el Hotel  Torre  de  Cali,  en  la  idea  de  alquilar una habitación y poder llamar a la  policía.  El  ascensor los llevó directamente al piso 10, donde se hallaba una  puerta  abierta.  Allí  se encontraban dos señores que no conocían, a quienes  les  pidieron  que   los ayudara y los dejara llamar a la policía. Minutos  más   tarde   se   presentó   el  operativo  policial  en  dicho  apartamento,  produciéndose  su  captura,  la  de  la  señora  Gloria  Patricia,  José  Albeiro   Castro   Gallego   (conductor),  y  las  dos  personas  que  allí  se  encontraban.  No  acostumbra  andar  armado, ni lo estaba el día de los hechos.  Reconoce  sí la subametralladora hallada en el apartamento, argumentando que se  encuentra  debidamente  amparada  a  nombre  de “Pollos Crispi”, negocio del  cual  es  propietaria  la  señora   Gloria  Patricia,  y que usualmente es  portada  por  José  Albeiro  (conductor)  dentro  del  vehículo (fls.46-51/1).   

En términos idénticos, y apoyando en un todo  la  versión  suministrada  por  Mejía Mejía, se expresaron en indagatoria los  imputados  José  Albeiro Castro Gallego (fls.52/1), Jorge Iván Escobar Palacio  (fls.57/1),  José  Ramírez  Cardona (fls.66/1) y Gloria Patricia Gómez Osorio  (fls.70/1).  De acuerdo con sus relatos, cuando Escobar Palacio (arrendatario de  la  oficina  1002)  y Ramírez Cardona (amigo suyo), se disponían a abandonarla  después  de  haber  estado  ingiriendo  licor,  irrumpieron sorpresivamente los  otros  imputados,  bastante  asustados,  pidiendo su protección y colaboración  para  llamar  a la policía. En relación con el arma hallada en el interior del  apartamento,  José  Albeiro  Castro  Gallego reconoce que la llevaba el día de  los  hechos,  explicando  que tiene salvoconducto, que normalmente la porta para  protección  de la señora, y que el día de los hechos la escondió para evitar  reacciones de la policía.   

Mediante resolución de 29 de marzo de 1993 la  Fiscalía  Delegada ante los Jueces Regionales de la ciudad de Cali resolvió la  situación  jurídica de los indagados con medida de aseguramiento de detención  preventiva  por  los  delitos  de  secuestro  simple  (plagio  de los agentes de  policía  judicial),  hurto  calificado  (apoderamiento de las armas y radios de  comunicación),  infracción  al  artículo  2º del Decreto 3664 de 1986 (porte  ilegal  de  armas  de  fuego de uso privativo de las fuerzas armadas), y fuga de  presos (fls.135 a 143/1).   

La investigación logró establecer a través  de  pruebas  dactiloscópicas (fls.188/2), y de la propia versión del procesado  José  Ramírez  Cardona (fls.381/1, 433/1), que su verdadero nombre corresponde  al   de   LUIS  FERNANDO  LOPERA  RAMIREZ,  y además, que era el esposo de la señora Gloria Patricia Gómez  Osorio.  En  relación  con  los  hechos investigados manifestó que la versión  inicialmente  suministrada no era cierta, puesto que su señora había salido de  la  clínica sin mediar violencia, merced a que un empleado suyo de nombre Jorge  Arnul  López  Sierra,  sobornó  a los policías de la patrulla judicial que se  hallaban   en   el  tercer  piso,  ofreciéndoles  la  suma  de  $15’000.000.oo. Formalizado el arreglo, los  agentes   le   dijeron   a   Aldemar  y  su  esposa  que  podían  abandonar  la  clínica,   y  así  llegaron  a la Oficina 1002 de la Torre de Cali, donde  había  decidido  esperarlos  con  su  amigo  Jorge  Iván  Escobar Palacio. Los  policías  simplemente  favorecieron  la fuga, jamás fueron secuestrados. Sobre  el  arma  decomisada  sostiene que está amparada con salvoconducto, y que José  Albeiro  Castro  Gallego  (conductor)  se  encuentra  autorizado  para portarla.   

Días después se presentó voluntariamente al  proceso  Jorge  Arnul López Sierra. Escuchado en indagatoria, manifestó que en  su  condición  de  ex-Agente de Policía Judicial, adelantó conversaciones con  los  tres  agentes   que se encontraban vigilando la habitación, a quienes  de  antemano  conocía,  para que dejaran salir a la señora Gloria Patricia por  la  suma  de  diez millones de pesos, a lo cual accedieron. No hubo ningún plan  para  su  liberación ni se utilizaron armas. Simplemente la dejaron salir   por  la  puerta de emergencia con el muchacho que la acompañaba,  mientras  él  y  los  agentes de policía José Alexander Sánchez Herrera, Leonardo Abad  Figueroa  Carrillo  y Jorge Alberto Herrera Ramírez abandonaban la clínica por  la  puerta  principal  para  tomar un taxi,  aprovechando que los policías  que  vigilaban dicha entrada estaban durmiendo. De allí se dirigieron al aparta  hotel  “La  Mirage” a hacer unas llamadas, y después al kilómetro 18 de la  vía  al  mar,  donde  los policías se bajaron para dirigirse a la Estación de  Policía  de Saladito, haciéndole entrega de las armas y los radios, los cuales  hizo  llegar  a  la Policía. Es falso que los agentes mencionados hubieran sido  asaltados  por  gente  armada  con pistolas y ametralladoras (fls.203/2, 218/2).   

En   los  días  siguientes  ampliaron  sus  indagatorias  Aldemar  Mejía  Mejía  (fls.373/2),  Jorge Iván Escobar Palacio  (fls.379/2),  José  Albeiro Castro Gallego (fls.395/2) y Gloria Patricia Gómez  Osorio  (fls.427/2,  488/2),  para suministrar una nueva versión de los hechos,  coincidente  con  la vertida por Luis Fernando Lopera Ramírez ó José Ramírez  Cardona,  y   José  Arnul  López Sierra . También declararon los agentes  Leonardo  Abad  Figueroa Carrillo (fls.154/2) y José Alexander Sánchez Herrera  (fls.157/2),  para sostener que las afirmaciones sobre el ofrecimiento de dinero  y  su  decisión  de  acceder  a las pretensiones de su excompañero José Arnul  López  Sierra  eran  ciertas, como también sus aseveraciones sobre el supuesto  plagio.  Ellos  abandonaron  la  clínica  en  su compañía por la “puerta de  emergencia”,   de   manera  voluntaria,  y  luego  fueron  llevados  hasta  el  kilómetro  18  de  la  vía al mar (es de precisarse que para la fecha de estas  declaraciones,  los referidos agentes habían sido ya destituidos de la Policía  Nacional,  y  que  la  Justicia  Penal  Militar  profirió  luego  en  su contra  sentencia  de  condena  por  los  delitos de “favorecimiento de la fuga, falsa  denuncia,  cohecho  impropio  y  abandono  del  puesto”.  Fls.168/4  y 184/4).   

Mediante providencia de 5 de junio de 1993, la  Fiscalía  resolvió  la  situación  jurídica  del indagado Jorge Arnul López  Sierra  con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de  secuestro  simple,  hurto  calificado,  porte  ilegal  de  armas de fuego de uso  privativo  de  las fuerzas armadas (art.2º del Decreto 3664 de 1986), y fuga de  presos (fls.264 a 272/2).   

Del  conjunto de pruebas aportadas al proceso  resulta  oportuno  destacar  las  versiones  de  los celadores de la clínica de  occidente   Omar   Cerón   Astaiza  y  Orlando  González,  quienes  vigilaban,  respectivamente,   las   puertas  de  urgencia  y  principal  la  noche  de  los  acontecimientos.   El primero de ellos relató que alrededor de las 3 de la  mañana  llegaron  hasta  la  puerta  tres  tipos  en una camioneta Toyota color  blanco.  Uno  de  ellos  le  ofreció propina para que lo dejara entrar a ver la  esposa  que  estaba  delicada de salud. El se negó argumentando que no era hora  de  visita,   y los señores se retiraron del lugar. Pasados varios minutos  fue  alertado  sobre  la  presencia sospechosa de un vehículo Mazda verde en el  sector,  entonces -agrega- “me quedé mirando por la ventanilla a ver si veía  el  carro  Mazda color verde en esos momentos estaba una de las aseadoras cuando  pasó  un  carro  color verde no había dicho esto cuando aparecieron seis tipos  armados  y  me preguntaron por mi arma apuntándome diciéndole que cuál arma y  ellos  me  la  seguían  pidiendo y uno de ellos me encañonó con una 45, me la  puso  en  la cara inmediatamente yo saqué mi arma y le saqué los tiros y se me  cayeron  al  suelo  y  les  dije que cómo se la iba a llevar perjudicándome lo  cierto  fue  que me cogieron de sorpresa porque yo no los esperaba aquí adentro  sino  en  la  calle,  primero  salió  un  grupo  de  seis o cinco y después al  momentico  llegó  otro  grupo  como que salieron por diferentes ascensores y el  grupo  segundo donde había un flaco me dijo hijo de puta por qué no me abriste  la  puerta y me apuntaban por las costillas de los nervios no podía abrir hasta  que  les  abrí  la  puerta, después de esto yo no me volví a asomar hasta que  llegó  la  policía…la mayoría llevaba armas, yo vi unas 45 y alcancé a ver  esa  subametralladora, yo me vi rodeado de armas tanto del primer grupo como del  segundo…la  que  me estaban apuntando en la frente era una 45 y los otros haci  (sic)  de  lejos  casi  todas era haci (sic) como subametralladora” (fls.31/2,  267/3, 457/5).   

Orlando  González asegura que hallándose de  vigilancia  en  la puerta principal le llamó la atención la actitud sospechosa  de  un  vehículo  azul  marca Mazda. Entonces alertó a los agentes uniformados  que  estaban  de  servicio  en  la  entrada,  quienes pidieron información a la  central  sobre  la  matrícula  del  automotor.  Minutos  después  llegaron dos  agentes  en  una  motocicleta y se fueron. Luego llegó más refuerzo, y estando  allí  el  portero  de urgencias informó que se estaban volando. En seguida los  uniformados  y  los  de  civil  rodearon  la clínica, pero los tipos ya habían  escapado,    iniciándose    entonces    la   persecución   (fls.18/2,   259/3,  456/5).   

Verificados  los  registros  de  armas  en el  Departamento  de  Control  de  Comercio de Armas, Municiones y Explosivos de las  Fuerzas  Militares  (INDUMIL),  se  estableció  que la subametralladora calibre  9mm.,  MP 5, número 8269, incautada en el apartamento 1002 de la Torre de Cali,  aparece  registrada  en el sistema a nombre de Camilo Ernesto Sarria Osorio, con  cédula    de    ciudadanía    No.10’533.380,  según  factura  de  compra  0684679 de 21 de noviembre de  1983,  y  el  salvoconducto  revalidado  en  noviembre de 1993. También aparece  registrada  a  nombre  de  Productos Alimenticios “Pollos Crispi”, con fecha  mayo  de  1993, según información introducida al sistema el 7 de abril de 1994  (fls.291/4).  Consultadas  las  tarjetas  matrices  se  encontró que la tarjeta  No.0160108,  que  trata  de la revalidación de la subametralladora a nombre del  señor  Camilo  Ernesto  Sarria  Orozco,  tiene  fecha  mayo  de 1992 (fls.292 y  298/4);  y  la  número 0289766, que trata del traspaso de la subametralladora a  “Organización  Alimenticia  Pollos Crispi Ltda”, suscrita por el Comandante  del  Batallón San Mateo de la Octava Brigada con sede en Pereira (por muerte al  parecer   de  Sarria  Orozco),  tiene  fecha  mayo  de  1993 (fls.292 y 297/4).   

Cerrada  parcialmente  la  investigación (se  excluyó  el  delito  de  fuga.  Fls.305/4  y  449/4), la Fiscalía calificó el  mérito  del  sumario  el  21  de  julio  de  1994 con resolución de acusación  respecto  de  Aldemar  Mejía  Mejía, José Albeiro Castro Gallego, Jorge Iván  Escobar  Palacio,  José  Ramírez  Cardona  ó Luis Fernando Lopera Ramírez, y  José  Arnul  López  Sierra, por el delito de porte ilegal de armas de fuego de  uso  privativo  de las Fuerzas Armadas, en concurso con el delito de cohecho por  dar  u  ofrecer  en relación con los dos últimos, conforme a lo previsto en el  artículo  2º  del  Decreto  3664 de 1986, y 143 del Código Penal; precluyendo  investigación  en  favor  de todos ellos y de Gloria Patricia Gómez Osorio por  los  delitos de secuestro simple y hurto calificado, y también en favor de esta  última  por el delito de porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las  Fuerzas  Armadas  (fls.449/4).  En  decisión  de  25  de  noviembre de 1994, la  Fiscalía  Delegada ante el Tribunal Nacional modificó la referida decisión en  el  sentido  de  llamar  también a responder en juicio a Gloria Patricia Gómez  Osorio  por  el delito de porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las  Fuerzas  Armadas, agravado por la utilización de medios motorizados (fls.91/5).   

En  el  trámite  del  juicio,  el Juzgado de  conocimiento  (Regional de Cali), mediante decisiones de 29 de diciembre de 1994  (fls.223/5)  y  enero  30 de 1995 (fls.288), resolvió, en su orden, decretar la  nulidad  de  la  acusación  por  el  delito  de  cohecho, por considerar que no  guardaba  conexidad  con  el  otro  ilícito  juzgado  (porte de armas), y cesar  procedimiento  en favor de todos los procesados por el delito de porte ilegal de  armas  de  fuego  de  uso privativo de las Fuerzas Armadas, por atipicidad de la  conducta,  argumentando  que  la subametralladora calibre 9mm, MP 5, No.8269, se  encontraba  debidamente amparada, según se hacía constar en el oficio No.10901  de  20  de diciembre de 1994, proveniente del Comando del Batallón San Mateo de  la  ciudad  de  Pereira, cuyo texto es del siguiente tenor: “En atención a su  oficio  de  fecha  10-Dic-94,  me  permito informarle que revisados los archivos  desde  1989-1994  se encontró el formulario de traspaso en Abril-92 que hace el  señor     CAMILO     ERNESTO     SARRIA    OROZCO,    c.c.    No.10’533.380  de Popayán a la Organización  Alimentaria  Pollos  Crispi Nit:800074263-1 de la subametralladora MP-5 No.8269,  autorizado  por  el  señor  T.C. RODRIGUEZ VICTORIA y en abril 93 el formulario  donde  se  tramitó  la  revalidación  de  la  misma arma con autorización del  señor  Mayor JORGE A. PAWELS encargado del Batallón para esa fecha. Así mismo  para  el  15  de  marzo  de 1993 el arma se encontraba legalmente amparada. FDO.  T.C. ALDEMAR PERDOMO DAZA” (fls.259/5).   

Apeladas  ambas  decisiones por el Fiscal del  Proceso  y  el  Representante  del  Ministerio  Público,  el Tribunal Nacional,  mediante  auto  de 10 de agosto de 1995, las revocó en su integridad, ordenando  proseguir  el trámite del juicio por los delitos imputados en la resolución de  acusación,  y  ordenó  expedir copias para investigar penalmente al Juez a quo  (fls.349/5).   

Continuado el juicio, se practicó inspección  en  el  Comando  del  Batallón San Mateo de Pereira con el fin de establecer la  real  procedencia  del oficio No.10901 de 20 de diciembre de 1994 (fls.523/5), y  se  escuchó  en  declaración  al  Mayor  del  Ejército Nacional Jorge Alberto  Pawels  Ramírez,  quien  afirmó  recordar  que  durante  su  permanencia  como  Comandante  Encargado  del Puesto de Mando Atrasado, ordenó la revalidación de  la  subametralladora  a  la  firma Alimentaria Pollos Crispi Limitada, no porque  haya  memorizado  el  nombre,  sino  porque  fue la única arma de ese tipo cuyo  salvoconducto ordenó revalidar (fls.605-607/5).   

Causa No.2411:  

El 19 de agosto de 1989, la Policía del Valle  practicó   diligencia   de  allanamiento  y  registro  en  la  finca  campestre  “Bombay”,  ubicada en el Corregimiento Borrero Ayerbe del Municipio de Dagua  (Departamento  del  Valle),  incautando  120  cartuchos  calibre 7.62 para fusil  Galil  y  G-3;  16  cartuchos  calibre  5.56  ó  2.23  para fusil R-15 y Pietro  Baretta;  8  cartuchos calibre 9mm; un cartucho calibre 3.57; cuatro proveedores  para  subametralladora;  y  chaleco  antibala; un revólver y una escopeta   (fls.1/1 y 30/1).   

Por estos hechos fue vinculado al proceso Luis  Fernando  Lopera  Ramírez,  quien  manifestó  que  las  municiones  incautadas  correspondían   a   armas   pertenecientes  a  la  firma  “Construinversiones  Limitada”,  debidamente amparadas por Control y Comercio de Armas y Municiones  del  Ministerio  de  Defensa,  empresa a cuyo nombre se hallaba la finca y de la  cual fue propietario y representante legal (fls.349/1).   

Resuelta la situación jurídica y cerrada la  investigación  (fls.391/1  y  415/2),  la  Fiscalía Regional Delegada de Cali,  mediante  resolución  de  18  de mayo de 1995, calificó el mérito del sumario  con  resolución  de  acusación  por  el  delito  de  conservación ilícita de  municiones  de  uso  privativo de las Fuerzas Armadas, conforme a lo establecido  en  el  artículo  2º  del  Decreto 3664 de 1986, incorporado a la legislación  permanente  por  el Decreto 2266 de 1991 (fls.438/2). Apelada esta decisión por  la  defensa, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, mediante decisión  de  14  de  septiembre  de  1995,  la confirmó en todas sus partes (fls.499/2).   

Acumulación y Sentencia.  

Por  auto  de  3  de mayo de 1996, el Juzgado  Regional  que  venía  conociendo  de la causa No. 2026, ordenó su acumulación  con  la  No.2411  (fls.475/5),  y  mediante  sentencia  de 3 de octubre de 1996,  condenó  a  los  procesados  José  Ramírez  Cardona  ó  Luis Fernando Lopera  Ramírez  y José Arnul López Sierra a la pena principal de 12 meses de arresto  y  multa  de  diez  mil  pesos cada uno, como autores responsables del delito de  cohecho  por dar u ofrecer; y los absolvió, junto con los otros procesados, por  los  demás  delitos  imputados  en  las resoluciones de acusación (fls.613/5).   

Revisado  este fallo por vía de apelación y  el  grado  jurisdiccional  del  consulta, el Tribunal Nacional, mediante el suyo  que  ahora  recurre  en  casación  la  defensa,  lo  modificó en el sentido de  revocar  la  absolución por el delito de porte ilegal de armas de uso privativo  de  las  Fuerzas  Militares  imputado  en  la  causa principal, para en su lugar  condenar  a los procesados por dicho ilícito, manteniendo el fallo en todas sus  demás  partes. En consecuencia, condenó a Aldemar Mejía Mejía, José Albeiro  Castro  Gallego,  Jorge  Iván Escobar Palacio y Gloria Patricia Gómez Osorio a  la  pena  principal  de 4 años de prisión como autores responsables del delito  de  porte  ilegal  de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares, y a José  Arnul  López Sierra y José Ramírez Cardona ó Luis Fernando Lopera Ramírez a  la  pena  principal  de  5 años de prisión y multa de diez mil pesos cada uno,  como  autores  responsables del delito de porte ilegal de armas de uso privativo  de  las  Fuerzas  Armadas  en  concurso  con  el  delito  de cohecho (fls.16/6).   

Las        demandas.   

1.  A  nombre  de  Aldemar  Mejía Mejia, José Albeiro Castro Gallego, Jorge Iván Escobar Palacio  y Jorge Arnul López Sierra.   

   

Cuatro cargos, uno con fundamento en la causal  tercera  de  casación,  y  tres con apoyo en la primera, presenta el demandante  contra el fallo impugnado.   

    

1. Causal tercera.     

La  sentencia  ha  sido  dictada en un juicio  viciado  de  nulidad  por violación del derecho de defensa, pues los procesados  fueron  condenados  por  hechos presuntamente delictivos, respecto de los cuales  no  se  les interrogó en indagatoria, con violación de los artículos 29 de la  Constitución  Nacional, 1º, 352 y 360 del estatuto procesal penal, y artículo  2º del Decreto 3664 de 1986.   

La doctrina y la jurisprudencia han sostenido  que  la indagatoria es el primer medio defensivo que el Estado proporciona a los  ciudadanos  vinculados  a un proceso penal para que respondan a las imputaciones  que  se  le  hacen  de  manera  concreta  en  dicha  diligencia. Se observa, sin  embargo,    que   los   procesados   solo  fueron  interrogados  de  manera  específica  en  sus  indagatorias por la subametralladora decomisada en el piso  10  del  edificio Torre de Cali, mas no por las demás armas  presuntamente  utilizadas  en  los  hechos,  entre ellas una pistola calibre 45, que es por las  cuales se termina finalmente condenando.   

En  la  indagatoria,  el  investigador  debe  interrogar  sobre los hechos objeto de investigación. Esta tarea debe cumplirla  a  través  de  una  pluralidad  de preguntas orientadas fundamentalmente en dos  sentidos:  indagación  sobre  los  hechos  objeto  de  pesquisa, y formulación  concreta  de  los cargos por los cuales se le vincula al proceso penal, dando de  esta  manera  oportunidad al sindicado de que conozca  clara y precisamente  los cargos que se le imputan.   

Al haber sido los procesados condenados por la  utilización   de  armas  distintas  de  la  subametralladora  incautada  en  el  apartamento  1002  de  la Torre de Cali, sin haber sido interrogados previamente  por  ello en sus indagatorias, se violaron no solo las formas propias del debido  proceso  constitucional  y  legal, sino el derecho de defensa, pues se les está  condenando  por  unos hechos delictivos de los cuales no tuvieron oportunidad de  defenderse,  configurándose de esta manera las causales de nulidad previstas en  los  numerales  2º  y 3º del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal.   

El  Tribunal Nacional, al proferir sentencia,  recurrió  a esfuerzos dialécticos extraordinarios para tratar de demostrar que  los  sindicados en sus indagatorias sí fueron interrogados por todas las armas,  y  cita  algunos  folios  de  ellas,  pero  de  su análisis se advierte todo lo  contrario,  que  no  lo fueron. A Aldemar Mejía Mejía, por ejemplo, se le hace  un  interrogatorio  para  llegar a la verdad histórica, y es por ello que se le  pregunta  por  la  clase  de armas que llevaban las personas que ingresaron a la  Clínica,  pero  es  claro  que  no se le está haciendo ninguna formulación de  cargos,  y  que  no  se  le  interrogó  en  la  forma  como debe hacerse en una  indagatoria,  para  que  el  imputado entienda, sepa y comprenda cuáles son los  cargos  por  los  cuales  está siendo  investigado. La regla a seguir debe  ser  indagar  al  imputado  “si  sabe  quién  es el autor o partícipe de los  hechos  que son motivo de investigación,  en este punto se ha de hacer una  descripción  fáctica  o  material muy clara de los mismos y a renglón seguido  se  les debe calificar jurídicamente, para que se le pregunte si sabe quién es  el autor o partícipe de determinada infracción penal”.   

José  Albeiro Castro Gallego fue interrogado  por  la subametralladora decomisada, que es la única arma que ha sido precisada  y  detallada, pero tampoco lo fue sobre las otras armas presuntamente utilizadas  en  los  hechos que son motivo de investigación. Igual acontece con Jorge Iván  Escobar  Palacio, a quien se le pregunta por el número de personas que llegaron  a  su  apartamento  y las armas que portaban, pero es igualmente claro que no es  interrogado  en  la  forma  como debe hacerlo el funcionario investigador, en el  sentido  que  debe  preguntar  por  los autores o partícipes del hecho, y luego  darle a esos hechos la calificación jurídica.   

Luis Fernando Lopera Ramírez fue interrogado  sobre  la  subametralladora decomisada en el piso 10 del edificio Torre de Cali,  pero  no  fue preguntado sobre la existencia de las otras armas, ni sobre quién  pudiera  ser  el  dueño  y  responsable de las mismas, ni menos si tenían o no  salvoconducto.   Y,  Gloria  Patricia  Gómez  Osorio,  lo  fue  de  una  manera  “absurda”,  pues  se le preguntó por el contenido del Decreto 3664 de 1986,  desconociendo  que  los  procesados  “no  tienen porqué tener” información  jurídica.  El  caso  es  que,  en  definitiva, tampoco fue interrogada por arma  alguna,  y menos para formularle cargos en un sentido determinado por tenencia o  porte.   

Finalmente  se  tiene la indagatoria de Jorge  Arnul  López  Sierra, quien fue interrogado sobre si la madrugada de los hechos  se  encontraba  o  no  armado, pero no fue preguntado por el porte o tenencia de  una especie determinada de arma.   

Se  refiere  a  la naturaleza jurídica de la  indagatoria   y   su   contenido,   para   concluir   afirmando   que  se  trata  fundamentalmente   de  un  medio  defensivo extraordinario, siendo por ello  necesario  que  en  su  decurso el  investigador interrogue al procesado de  manera  minuciosa,  precisa  y  clara  sobre  los  hechos  que pueden constituir  infracción  penal,  primero desde una perspectiva material o fenomenológica, y  posteriormente,  al finalizar la diligencia, de manera general, sobre los mismos  hechos pero dándole una calificación jurídica.   

Apoyado en estas consideraciones solicita a la  Corte  casar  el  fallo  impugnado  “y  en consecuencia se dicte el fallo  absolutorio  de reemplazo de conformidad con las previsiones del numeral primero  del  artículo  229  del  Código de Procedimiento Penal”. Consecuencialmente,  ordenar la cancelación de todas las órdenes de captura.   

1.2.     Causal    primera.    

    

1. Violación     directa     de    la    ley    sustancial.     

Falta   de  aplicación  de  la  causal  de  inculpabilidad  prevista  en  el numeral 3º del artículo 40 del Código Penal,  en  relación  con el procesado José Albeiro Castro Gallego, quien actuó en la  convicción  errada  e  invencible  de  encontrarse  amparado  por una causal de  justificación.  Como normas violadas cita, además del referido artículo 40.3,  los artículos 29.3 ejusdem y 2º del Decreto 3664 de 1986.   

Sostiene  que  en  el  proceso constituye una  realidad  que  el  sindicado  Castro  Gallego  era  un empleado subalterno de la  empresa   “Pollos   Crispi”,  y  que  en  una  tal  condición  recibió  la  subametralladora  que  hace  parte  de  estas  diligencias,  para  que  le diera  protección   a  sus  propietarios  y  sus  empresas,  hecho  que  se  encuentra  acreditado  con  la  autorización  allegada  al expediente, donde el Gerente de  “Pollos  Crispi  Ltda”  lo  autoriza  para proteger a Gloria Patricia Gómez  Osorio  y Luis Fernando Lopera Ramírez, y portar el arma “calibre 9mm., marca  MP5, clase No.8269”.   

Para  un  simple conductor, es incuestionable  que  un  documento  redactado en estos términos era elemento de juicio más que  suficiente  para  estar  convencido de que efectivamente portaba el arma con las  debidas  autorizaciones  legales,  y que por tanto no realizaba conducta típica  de  ninguna  naturaleza.  Este  hecho, plenamente probado en el proceso, muestra  claramente  que  Castro Gallego actuó en situación de inculpabilidad, derivada  del  convencimiento errado de estar actuando legítimamente, y al ser inculpable  su  conducta, no hay lugar a que se deduzca responsabilidad de naturaleza alguna  por este delito.   

Pide,   en  consecuencia,  casar  el  fallo  impugnado  y en su lugar proferir el absolutorio de reemplazo, por haber actuado  Castro Gallego en situación de inculpabilidad.    

    

    

1. Violación indirecta de la ley sustancial.     

1.2.3.1.Error  de  hecho  por  suposición de  prueba:  Sostiene  que  los  juzgadores  supusieron la  prueba  de que las otras armas presuntamente utilizadas en los hechos no tenían  el  respectivo  salvoconducto  para  su  uso.  Como normas sustanciales violadas  señala  el  artículo  2º  del  Decreto  3664  de  1986,  y  como normas medio  infringidas  los  artículos  246, 247 y 445 del Código de Procedimiento Penal.   

El sentenciador de segunda instancia parte del  supuesto  de  que  las  referidas armas no tenían el correspondiente permiso, y  con  fundamento  en  esta suposición procede a emitir sentencia condenatoria en  contra  de los procesados por porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de  las  Fuerzas  Armadas. La invención de la prueba resulta clara. Primero, porque  los  sindicados  no fueron interrogados en relación con dichas armas, ni se les  preguntó  si  estaban  legalmente  amparadas.  Segundo, porque en el proceso se  desconoce   el  número  de  las  realmente  utilizadas,  sus  características,  calibre,  y  si  realmente  fueron  disparadas,  y  el  número  de personas que  intervinieron  en  los  hechos.  Tercero: Se da por probada la existencia de las  armas  con  base  en  prueba  puramente  testimonial,  porque  un  celador de la  clínica  habla  de  una  pistola  calibre  45,  y  porque  algunos  de  los que  participaron  en  los  hechos  hablan  de  disparos al parecer de armas de largo  alcance.   

No se discute que nuestro sistema se rige por  el  principio  de  libertad  probatoria,  simplemente  se  pone  en duda que los  elementos  de  prueba con que cuenta el expediente sean suficientes para dar por  probada  la  existencia  de  varias  armas  de  largo  alcance,  y  más aún la  afirmación  sin  fundamento  y  sin  bases  probatorias  de  que  dichas  armas  carecían de salvoconducto para su porte.   

La  carga de la prueba corresponde al Estado.  Son  los  funcionarios  que ejercen el poder represivo quienes deben recaudar la  prueba  sobre la existencia del hecho y la responsabilidad penal de sus autores.  Luego  era  deber de la Fiscalía producir las pruebas necesarias para demostrar  la  existencia  de  las  supuestas  armas que fueron utilizadas en los hechos, y  establecer  si  estaban  o  no  amparadas  con el respectivo salvoconducto, pero  ningún esfuerzo se realizó al respecto.   

El  Tribunal  Nacional  para evitar tener que  absolver  a  los procesados por el porte de armas después de haberse demostrado  que  la  subametralladora  se  encontraba  debidamente  amparada,  recurre a una  prueba  precaria  de  naturaleza testimonial para afirmar la existencia de otras  armas,  y  producir  sentencia condenatoria en relación con ellas, argumentando  que   carecían  de  salvoconducto.  Dicha  apreciación  equivocada,  lo  lleva  igualmente  a  conclusiones  erradas,  porque  los elementos probatorios legal y  oportunamente  incorporados al proceso indican que si se utilizaron otras armas,  ellas se hallaban debidamente autorizadas    

En la causa acumulada se estableció que Luis  Fernando   Lopera   Ramírez   acostumbraba  mantener  armas  de  largo  alcance  debidamente  amparadas para la protección de sus empresas y familia. Por tanto,  no  tiene  razón  de  ser,  suponer,  por constituir un verdadero contrasentido  lógico,   que  se  utilizaran  armas  sin  salvoconducto,  teniendo Lopera  Ramírez en su poder armas debidamente autorizadas.   

Se ha incurrido, entonces, en un falso juicio  de  existencia por suposición de una prueba que no ha sido legalmente producida  dentro  del  proceso,  en  cuanto  no  existe  constancia  alguna de las Fuerzas  Militares  donde  se  afirme  que  las  armas  utilizadas no estaban debidamente  amparadas,  permitiendo  dicha  suposición  dar  sustento  a  una  decisión de  condena con violación del artículo 2º del Decreto 3664 de 1986.   

Con  fundamento  en  dichas  consideraciones  solicita  a  la  Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo  de reemplazo de carácter absolutorio.       

1.2.3.2.  Error  de  hecho  por  no  haberse  reconocido  la  existencia de claras dudas probatorias:  Sostiene  que si el Tribunal Nacional hubiera realizado una adecuada valoración  probatoria,  habría  concluido que existían dudas que debían ser resueltas en  favor  de  los  procesados,  ya  que  existían mayores elementos de juicio para  pensar  que las armas se hallaban amparadas. Como normas medio violadas cita los  artículos  246, 249, 333, 253 y  254 del Código de Procedimiento Penal, y  como  norma  sustancial  indirectamente  infringida el artículo 2º del Decreto  3664 de 1986.   

Argumenta  que  el in dubio pro reo surge del  principio  constitucional  de  la  presunción de inocencia, en cuanto impone al  Estado  la carga de la prueba, correspondiendo por tanto al funcionario judicial  demostrar  la  existencia  de  los  hechos ilícitos y la responsabilidad de los  autores  y  partícipes,  de suerte que si por cualquier circunstancia el Estado  se  halla  en  incapacidad  de  demostrar  lo uno o lo otro, dichas deficiencias  probatorias deben resolverse en favor del procesado.   

Es  una realidad que el sentenciador hace una  afirmación  que no tiene fundamento probatorio, y que le sirve de sustrato a la  decisión  de  condena,  pues  asegura  que  las  otras  armas  utilizadas en el  operativo  (las cuales no fueron objeto de investigación), no estaban amparadas  por su respectivo salvoconducto.   

La  verdad  es  que  no hubo por parte de los  investigadores  interés  alguno  en  practicar  pruebas dirigidas a localizar o  individualizar  las  armas  que  presumiblemente  fueron  usadas  el día de los  hechos,  como  tampoco  gestión  alguna encaminada a determinar si tenían o no  salvoconducto.  La  inercia investigativa fue de tal naturaleza, que ni siquiera  se  interrogó  a  los  sindicados sobre la existencia de las mencionadas armas,  sus características, y lo fundamental, si estaban amparadas.   

En el presente caso no se probó la tipicidad  del  hecho,  porque la norma por la cual se produce la condena tiene un elemento  normativo  contemplado  en  la  expresión  “el  que  sin permiso de autoridad  competente”,  el  cual  debe  ser  probado  “mediante  la  existencia  de un  salvoconducto  emitido  por  las Fuerzas Armadas de Colombia”, o en su defecto  por  un  certificado  expedido  por  las mismas autoridades donde se diga que un  arma  determinada está legalmente amparada”. Esas pruebas no se produjeron, y  en  tales condiciones se hace imperativo que se case la sentencia impugnada y se  dicte fallo de reemplazo de naturaleza absolutoria.   

Inclusive,  como  ya  se  argumentó, existen  elementos  de  juicio  que  llevan  a  concluir  por la vía de la “inferencia  lógica,  que  las  armas  utilizadas  y  que  no fueron decomisadas sí estaban  amparadas  porque a lo largo de los dos procesos acumulados se ha demostrado que  los  sindicados  Luis  Fernando Lopera Ramírez y Gloria Patricia Gómez Osorio,  tenían  por costumbre tener una gran cantidad de armas de largo alcance para su  propia  protección  y  para la de sus empresas y que en tales circunstancias es  absolutamente  ilógico  pensar que teniendo armas amparadas se hubiera puesto a  la  tarea de conseguir armas sin salvoconducto para realizar el operativo que ha  sido objeto de investigación”.   

2. A nombre de Gloria Patricia Gómez Osorio y  Luis Fernando Lopera Ramírez.   

Cuatro   cargos,   uno   principal  y  tres  subsidiarios,   presenta  el  actor contra la sentencia impugnada. Mas como  quiera  que  el  principal  y  los  dos  últimos  subsidiarios son literalmente  idénticos  a los propuestos como cargos primero, tercero y cuarto en la demanda  que  viene  de  ser  sintetizada,  la Corte se remite al resumen que de ellos se  hizo  en  el  acápite  precedente. Por tanto, solo se procederá a la síntesis  del cargo no coincidente.      

2.1.  Primer  cargo  subsidiario.  Nulidad  por  deficiente concreción de  los  cargos  en la resolución acusatoria: Sostiene que  la  sentencia  se  dictó  en  un  proceso  viciado  de nulidad por cuanto en la  resolución  de  acusación  no  se  concretaron  en  debida  forma  los  cargos  atinentes  al  objeto  material  del  delito  de  porte  ilegal  de armas de uso  privativo  de  las  Fuerzas  Armadas, lo cual constituye una grave irregularidad  que  afecta  el debido proceso con repercusiones en la validez de la actuación.  Como  normas  violadas  señala  los artículos 442 del Código de Procedimiento  Penal, y 2º del Decreto 3664 de 1986.   

Después  de transcribir jurisprudencia de la  Corte   sobre  los  requisitos  formales  y  sustanciales  que  debe  reunir  la  resolución  de  acusación,  y de referirse al contenido de la proferida por el  ad  quem   dentro  de  la  causa  principal (2026), sostiene que en ella se  menciona  “única y exclusivamente la subametralladora decomisada y la pistola  45  y  otras  armas  de  largo  alcance.  Sin embargo en la sentencia de segunda  instancia  se  habla  de  la  utilización  de  subametralladoras Uzi como ya se  transcribió  en  párrafo  anterior.  Pueden  concretarse  en  la  sentencia de  segunda   instancia   cargos   relacionados  con  hechos  que  no  habían  sido  mencionados  en  la  resolución  de  acusación?  Creemos  que  no,  porque  es  sorprender al sindicado y a la defensa” (fls.182/6).   

Es una realidad que la resolución acusatoria  de  primera  instancia lo fue exclusivamente por la subametralladora decomisada,  y  que  en  la  calificación de segundo grado la Delegada amplió los cargos al  hablar  de  una pistola 45 y otras armas de largo alcance. Así mismo, que en la  sentencia  de  segunda instancia se terminó afirmando que algunas de ellas eran  subametralladores  Uzi.  De esta manera se demuestra la absoluta imprecisión de  los  cargos,  y  el  sorprendimiento a la defensa con imputaciones que no están  comprendidas en la acusación.   

También se presenta imprecisión en cuanto al  número  de  participantes,  pues  mientras  la  sentencia  habla de un grupo de  personas  en  número  aproximado  de  13,  en  la acusación se hace alusión a  diez.   Por  su parte,  el agente Alirio Silva Pineda habla de cuatro,  y  el  vigilante  Cerón Astaiza de seis agresores, mientras que alguien más se  refiere  a  quince  intervinientes,  resultando  absolutamente  imposible en las  anotadas  condiciones  de  imprecisión  del  objeto  material  y  el número de  participantes, concretar una sentencia de condena.   

Consecuente con sus planteamientos solicita a  la  Corte  casar  la  sentencia  impugnada y decretar la nulidad de lo actuado a  partir   inclusive   de   la   resolución   acusatoria  de  primera  instancia.   

Concepto  del Ministerio Público.   

El  Procurador  Tercero  Delegado en lo Penal  responde  en  los  siguientes términos cada uno de los cargos propuestos por el  casacionista.   

1. Demanda a nombre de los procesados Aldemar  Mejía  Mejía,  José  Albeiro  Castro  Gallego,  Jorge Iván Escobar Palacio y  Jorge Arnul López Sierra.   

1.1.  Cargo  primero.  Nulidad.  Es  del  criterio  que  este  cargo  debe  prosperar. Aduce que al  casacionista  le  asiste  razón  cuando  afirma  que los procesados solo fueron  interrogados  en  sus indagatorias por el porte de la subametralladora incautada  en  el  apartamento  1002  de la Torre de Cali, no en relación con las “otras  armas”,  a  las  cuales  aludió  el Tribunal con el propósito de mantener la  imputación.  Tal  como  lo  expone  el  censor,  no  hay en las indagatorias un  preciso   cuestionamiento  sobre  las  características  de  dichas  armas,  que  permitan  identificarlas  como  de uso privativo de las Fuerzas Armadas, y menos  sobre  la  conducta  que  respecto  de  su  porte  se  endilga  a los imputados.   

El fallador de primera instancia concluyó que  la  subametralladora incautada tenía autorización legítima para porte, según  certificación  de 27 de agosto de 1996, expedida por el Departamento de Control  de  Comercio  de  Armas,  Municiones y Explosivos de las Fuerzas Militares   (fls.561/5),  donde  se hace constar que la mencionada arma aparecía registrada  a  nombre  de la empresa Pollos Crispi, y esta realidad procesal que el Tribunal  Nacional  reconoció,  derribó  la imputación por el porte ilegal de armas, al  punto  que  se profirió absolución por ese cargo. De suerte que el ad quem, al  sostener  que  la  acusación  se  sustentaba  no  solo en la utilización de la  referida  arma,  sino  “en la totalidad de las armas que fueron utilizadas por  el  grupo  de  hombres  que  fuertemente  armados  sacaron  de  la Clínica a la  procesada  Gloria  Patricia Gómez Osorio” se apoyó en aspectos que no fueron  motivo  de  indagación  a los procesados, lo cual resulta violatorio del debido  proceso y por ende del derecho de defensa.   

Confronta  los  interrogatorios  realizados a  cada  uno  de ellos en sus indagatorias con las decisiones de la Fiscalía, para  sostener  que en la calificación de segundo grado el ente acusador, en forma no  muy  clara, “modificó la imputación que se había hecho a los procesados por  el  porte  de  armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, involucrando en el  cargo  la  presencia  de  armas  de  largo  alcance  cuya tenencia dedujo de las  pruebas  aportadas a la investigación, aspecto que, sin embargo, no había sido  materia  de  interrogación  a  los procesados en sus respectivas indagatorias y  posteriores  ampliaciones  de las mismas, entre otras razones, porque de acuerdo  con  éstas,  la forma como ocurrieron los hechos -previa concertación criminal  con  los  policiales  que  vigilaban a la señora Gómez Osorio- no requería el  uso de armas de fuego” (fls.23/Corte).   

En este orden de ideas, es procedente acceder  a  la  solicitud  de  nulidad  impetrada  por  el  actor,  para  posibilitar  la  indagación  a  los procesados por el porte de “otras armas” de fuego de uso  privativo  de  las  Fuerzas  Armadas, nulidad que deberá ser decretada a partir  del  cierre  de  la  investigación  de  la causa principal, dejando a salvo las  pruebas legalmente practicadas.    

1.2.Cargo  segundo.  Violación  directa  por  falta  de  aplicación  del  artículo  40.3  del  Código  Penal  respecto  del  procesado  José  Albeiro  Castro  Gallego. Afirma que  este  cargo  debe  ser  entendido  dentro  de  la  lógica que maneja la segunda  instancia,  puesto  que  el  factor generador de inculpabilidad no fue analizado  por  el  Juez  ad  quem,  quien  en  relación  con  el  porte de armas, aplicó  criterios  de  imputación absolutamente genéricos, tanto respecto de las armas  que  fundamentan  la  incriminación, como en relación con la participación en  el delito de los distintos procesados.   

Así,  en  punto  al  primer  aspecto,   precisó  que las evidencias procesales (testimonios) demostraban la tenencia de  armas  de largo alcance, y  consideró, genéricamente, que su utilización  era  imputable a todos los acusados, pero no especificó cuál era la situación  jurídica  de  cada  uno  de  ellos  en  el delito respectivo, ni se adentró en  consideraciones  particulares  que  definieran  su   participación  en  el  delito.  Sobre  esta  argumentación genérica los consideró a todos coautores,  sin  determinar  si el tipo penal fundamento de la imputación podía realizarse  por  un  conjunto  de  personas  ,  y  sin  examinar  la concreta situación del  procesado Castro Gallego.   

En  estas  condiciones, podría entenderse la  sentencia  del  Tribunal  de  dos maneras: la imputación a todos los procesados  del  delito  de  porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares  en  calidad de coautores, dentro del fenómeno de la coautoría impropia, que no  fue  analizado  en la sentencia, o bien como autores independientes del porte de  sendas armas de las mismas características.   

En el primer evento (tesis que quiso sentar el  Tribunal),  resulta  imposible  atacar  la sentencia con el fundamento esgrimido  por  el  censor  ante la falta de claridad del fallo impugnado, pues el error de  Castro  Gallego  acerca  de la legitimidad de la tenencia de la subametralladora  no  lo ampararía respecto de los otros artefactos. Sin embargo, se presentaría  una  nulidad  de  lo actuado, que conduciría a la anulación de la sentencia de  segunda  instancia,  por  cuanto  que  una  fundamentación en estas condiciones  afecta  el derecho a la defensa. Primero, porque se sorprende al acusado con una  acusación  que  no  fue claramente delimitada y, segundo, porque la motivación  de  la  sentencia de segunda instancia no le permitió conducir su defensa sobre  bases ciertas y determinables.    

En  el  segundo supuesto, le asiste razón al  recurrente  en la omisión que advierte, toda vez que el Tribunal no analizó la  específica  situación  de  Castro  Gallego  en  relación con el contenido del  artículo  40.3  del  Código Penal. Si el juzgador ad quem consideraba que este  procesado  debía  responder  exclusivamente por el porte de la subametralladora  que  le  fue  entregada  por su patrono, ha debido examinar la incidencia que el  documento  que  se  le entregó tenía en la formación del juicio del imputado,  para  luego  determinar  si era procedente reconocer la concurrencia de un error  de tipo o de prohibición.   

No obstante lo expresado, la demanda no está  llamada  a prosperar por haber sido mal seleccionado el camino de la alegación,  pues  el  recurrente  alega  violación  directa  de  la  ley sustancial bajo el  entendido  que  el  Tribunal  consideró  como  hecho  probado  la existencia de  permiso  para  el  porte  de  la subametralladora, cuando la verdad es que el se  abstuvo  de  hacer dicho reconocimiento. De allí que el cargo haya  debido  plantearse  por  la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, camino  que  le  habría  permitido  al casacionista demostrar la validez de las pruebas  atinentes al salvoconducto, y sus consecuencias jurídicas.   

1.3.  Cargo  tercero.  Violación  indirecta.  Error  de  hecho  por  suposición de prueba. Considera  que  este  cargo se encuentra indebidamente planteado, y no debe en consecuencia  prosperar.  Sostiene  que  el reproche es confuso, en cuanto que el casacionista  denuncia  suposición  de prueba respecto de dos hechos distintos: la calidad de  las  armas  utilizadas  por los procesados, y el permiso de autoridad competente  para portarlas.   

En  lo  que toca con la calidad de las armas,  debe  precisarse  que  en  la  ley  colombiana  rige  el  principio  de libertad  probatoria,  que  permite  al  funcionario judicial declarar probados los hechos  con  cualquier  medio  de  prueba, de suerte que el juzgador podía válidamente  declarar  probada  la tenencia de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas,  a  partir  de  los testimonios recaudados durante la investigación, tal como lo  hizo.   Y  si  algún  error  cometió  en  dicho  análisis,  correspondía  al  demandante  alegar  específicamente  sobre  ese punto, con el fin de desvirtuar  sus  conclusiones  probatorias,  pues  un  yerro  de  tal  naturaleza  no sería  constitutivo  de suposición de prueba, sino eventualmente de un falso juicio de  identidad, que impone una forma de alegación distinta.   

El otro ataque, consistente en que el Tribunal  supuso  la  prueba  sobre  la ausencia de permiso para portar las armas, resulta  ser  un  argumento  un  tanto  artificioso  de  acuerdo con la lógica que puede  extractarse  de la sentencia, porque lo que el sentenciador quiso afirmar es que  “ante  la  ausencia  del  permiso  correspondiente  -que es el resultado de un  juicio  sobre las pruebas atinentes a este aspecto, cuyo análisis nunca se hizo  explícito-  se puede predicar la carencia del permiso legítimo de la autoridad  competente.   

1.4. Cargo cuarto. Violación indirecta. Error  de  hecho  por  falso  juicio  de  existencia.  In  dubio  pro reo. Afirma  que  el censor supone la aceptación de una duda en el fallo  de  segundo  grado  en  relación  con la conducta investigada, que no surge del  texto  de  la  decisión,  como que no se advierte su reconocimiento, resultando  claro,  por  el  contrario, que el Tribunal se apoyó en prueba testimonial para  declarar  probado  el  porte  ilegal  de  armas  de uso privativo de las Fuerzas  Armadas,  resultando  por  tanto  inapropiada la impugnación a partir del error  denunciado.   

Cierto  es que uno de los procesados tenía a  su  disposición  armas  de uso privativo de las Fuerzas Militares amparadas con  permiso  de  autoridad competente, y que a partir de este hecho podría pensarse  que  el  acusado  no  requería  de armas distintas de las debidamente amparadas  para  la  perpetración  del  hecho  punible, pero estas son afirmaciones que no  alcanzan  a  demostrar  la  existencia de un error en la apreciación probatoria  -el  juzgador  sacó  otras  conclusiones  de  los  medios  de  prueba-,  ni  la  manifiesta  expresión  de  una  duda  que  imponga  el  deber de absolver a los  procesados.   

Es  del  criterio,  por tanto, que la censura  debe ser desestimada.   

2.  Demanda a nombre de los procesados Gloria  Patricia Gómez Osorio y Luis Fernando Lopera Ramírez.   

Primer    cargo   subsidiario.   Nulidad.  Imprecisión    de    los    cargos    formulados    en    la   resolución   de  acusación:  Sostiene  que  este   ataque  está  llamado  a  prosperar,  ya  que  resulta  evidente que la resolución acusatoria  adolece  de  imprecisiones  en  cuanto  a  las características de las armas que  determinaron  la  condena  por  infracción al artículo 2º del Decreto 3664 de  1986,  irregularidad  que constituye afectación del derecho a la defensa, en la  medida  en  que  las  imputaciones  genéricas obstaculizan las posibilidades de  ejercer el derecho a la contradicción.   

No  se  pone en duda que el Fiscal de segunda  instancia  pudo  especificar  las  razones  por  las  cuales  consideró,  en su  oportunidad,  que  las armas utilizadas por los procesados eran de uso privativo  de  las  Fuerzas  Militares.  Sin embargo, lo que se advierte es que debido a un  deficiente  análisis  de las pruebas recaudadas, solo se mencionaron como armas  de  uso  privativo  la subametralladora incautada y, genéricamente, una pistola  calibre  45,  de  la cual ni siquiera se dijo porqué se clasificaba como de uso  restrictivo.   Tampoco   se  mencionó  por  qué  se  aceptaba  como  cierta  e  irrefutable  la aseveración del celador de la clínica que dijo haber visto tal  clase  de  arma,  siendo  que a simple vista -salvo casos excepcionales- resulta  imposible, para el común de la gente, establecer su calibre.   

Del  análisis de su decisión -cuyos apartes  pertinentes  transcribe-,  surge  claro que el Fiscal trata de dar sustento a la  acusación  a  través  de expresiones que no permiten clasificar las armas como  de  uso privativo de las Fuerzas Armadas, pues si bien es cierto las pistolas 45  mm.  pueden  pertenecer  a  dicha clasificación, se imponía estudiar con mayor  detenimiento  el  testimonio  del  vigilante  que  daba  razón  de  ella,  para  establecer  las condiciones de su percepción y consiguiente aseveración. Y, en  punto   a   los  testimonios  de  los  policías,  la  situación  resulta  más  deficiente,  pues  el  Fiscal  se  fundamentó  en  el dicho de estos servidores  públicos  de  haber sido repelidos con armas de largo alcance, “como si todas  las  armas  de  largo alcance pudieran ser consideradas como de uso exclusivo de  las Fuerzas Armadas”.   

De acuerdo con lo previsto en el artículo 442  del  estatuto  procesal  penal,  que  establece  los  requisitos  formales de la  resolución  de  acusación,  se  precisa  hacer  una  narración  de los hechos  investigados  con  determinación  de las circunstancias que los especifiquen, e  indicación  de las pruebas y fundamentos de la imputación, de manera clara, de  suerte  que  el  procesado  pueda asumir su defensa en condiciones adecuadas. De  allí  que  no  resulte apropiado, como aconteció en el presente caso, afirmar,  para  mantener  la  vigencia  de  la imputación, que en el hecho se utilizó no  solo  la  subametralladora  incautada,  sino “muchas más, algunas de ellas de  uso  privativo  de  las  Fuerzas  Militares,  y que en el proceso no aparece que  ninguno  de los sindicados tuviera permiso para porte de esta clase de armas”.   

Este  tipo  de  imputaciones,  por  ser  de  carácter  genérico,  atenta contra las garantías fundamentales, pues no es lo  mismo  imputar  porte  de  armas de defensa personal, que similar conducta sobre  armas  de  uso  privativo de la Fuerza Pública. De allí que lo menos que pueda  pedirse  al  ente  acusador,  es que determine el objeto material del delito, en  los  casos  en  que  puedan  dar  lugar  a  distintas  adecuaciones típicas. La  resolución   de   acusación   debió,   por  tanto,   individualizar  las  características  de las armas utilizadas por los procesados que se clasificaban  como  de  uso  privativo,  y  precisar las fuentes de ese concreto conocimiento,  como  los  testimonios  allegados  al  proceso, en cuya recepción ha debido ser  más cuidadoso el funcionario instructor.   

Así  las  cosas,  tiene  razón el libelista  cuando  destaca  que esta irregularidad afecta no solo el debido proceso sino el  derecho  de  defensa, en cuanto no hay certidumbre sobre lo que se investiga, ni  sobre   los   cargos,   impidiendo   el  ejercicio  de  una  adecuada  relación  adversarial.   

SE        CONSIDERA:   

Siguiendo  el  orden  lógico  que  impone el  principio  de  prevalencia  de  las  causales  en casación, la Corte analizará  primero  los  cargos  planteados al amparo de la tercera de ellas, para después  aprehender  el estudio de los propuestos con fundamento en la primera, agrupando  los reproches que son comunes a las dos demandas.   

    

1. Nulidades:     

1.1. No haber sido interrogados los procesados  en  sus  indagatorias sobre los hechos que determinaron la condena por el delito  de  porte  ilegal  de  armas  de  fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas.   

     

Las apreciaciones del demandante y la Delegada  en   el   sentido  de  que  las  indagatorias  de  los  procesados  adolecen  de  deficiencias  que  inciden  en la validez de la actuación procesal por falta de  concreción  de  los cargos que dieron lugar a la condena por el delito de   porte  ilegal  de  armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas,   son  equivocadas.   

Para empezar, dígase que la indagatoria no es  una   diligencia   de   formulación   de  cargos,  como  parece  entenderlo  el  casacionista,  sino un medio de defensa del imputado, y que la ley no exige para  su  validez  o  la  validez de las decisiones jurídicas que deban adoptarse con  fundamento  en  ella,  que  en  su  desarrollo  se  cumplan  precisas  reglas  o  determinadas  fórmulas  sacramentales. Tampoco  requiere de un específico  orden  en  la  formulación del interrogatorio, ni que las preguntas se expresen  en  un  determinado  sentido.  Simplemente exige que el imputado sea interrogado  “en  relación  con  los  hechos  que  originaron su  vinculación”,  con  el fin de que pueda explicar su  conducta.  (art.360 C. P.P.).     

De  esa  manera  el  Estado  cumple  con  la  obligación   que   le   compete   de   garantizar  el  derecho  defensa,  y  el  interrogatorio   que   deba   ser   desarrollado  por  el  funcionario  judicial  dependerá,   como   es   apenas  de  obviedad  suma  entenderlo,   de  los  antecedentes  y  circunstancias  conocidas en el proceso, y de la postura que en  relación  con  ellos asuma el indagado en  la diligencia, no de formatos o  fórmulas abstractas preconcebidas.   

Si el imputado, por ejemplo, acepta los   hechos,   habrá  necesidad  de entrar a concretar con su colaboración las  circunstancias  en  las cuales acontecieron, su grado y forma de participación,  y  la  de  los  demás  intervinientes  si los hubo, pero si los niega, teniendo  cabal   conocimiento   del   acontecer  fáctico  sobre  el  cual  está  siendo  interregado,  ningún  sentido tiene entrar a indagar sobre dichos aspectos, por  resultar  inoficioso,  y  además inconducente, no siendo dable alegar después,  por  quien  ha  propiciado  una  tal situación,  violación del derecho de  defensa,  o  quebrantamiento  de las bases fundamentales de la instrucción o el  juzgamiento,  con  el  argumento de que no fue interrogado en debida forma sobre  los hechos.     

En  el caso objeto de estudio, los hechos que  determinaron   la  captura  y  vinculación  al  proceso de Gloria Patricia  Gómez  Osorio, Aldemar Mejía Mejía, José Albeiro Castro Gallego, Jorge Iván  Escobar  Palacio  y  José Ramírez Cardona ó Luis Fernando Lopera Ramírez, se  hacían  consistir en lo siguiente: rescate de la señora Gloria Patricia Gómez  Osorio  de  la  habitación No.361 de la Clínica de Occidente de Cali, donde se  hallaba  recluida  en  calidad  de  detenida  por  orden  de  autoridad judicial  competente,   por   parte   de   un   grupo   armado   de   aproximadamente   10  personas.      

Pues bien. Si se estudian en su contexto cada  una  de  las  indagatorias  de los procesados, incluida la de José Arnul López  Sierra,  se  advertirá  que  todos ellos fueron indagados en relación con  los   referidos   hechos,   y  además,  que  tenían  conocimiento  de  su  ocurrencia.  Sin  embargo,  decidieron  negar  su  participación  en  ellos,  e  inclusive  el  hecho  mismo, dando lugar a que el interrogatorio se desarrollara  de  acuerdo  con dicha postura, y no se concretara, en consecuencia,  sobre  aspectos  específicos  de la acción delictiva, como circunstancias, número de  intervinientes,   aporte  de  cada  uno  de  ellos,  armas  utilizadas,  clases,  características,   etcétera,   por   resultar   no   solo   innecesario,  sino  incompatible  con  las  respuestas  de  total  ajenidad  suministradas  por  los  indagados.         

Con  todo,  el  funcionario  se  empeñó  en  obtener  la  mayor  información  posible  sobre  los  hechos investigados, y en  particular  sobre  la  situación  objeto  de  cuestionamiento  (utilización de  armas),  como  claramente  se establece de los siguientes apartes de cada una de  las  indagatorias  de los procesados, que el ad quem también transcribió en la  sentencia  impugnada  con  el  propósito  de  rebatir  los  cargos que en igual  sentido planteó la defensa.      

Indagatoria     de    Aldemar    Mejía  Mejía:  “PREGUNTADO:  Al momento de ingresar dichas  personas  a  la  clínica vio usted qué tipo de armas portaban. Usted lo estaba  también?  CONTESTO:  Vi  que  en  la parte de afuera de la habitación del lado  derecho,  habían  dos  o  más  individuos armados y por eso pensé que era que  iban  a  atentar  contra  la  integridad  de  la  señora y su bebé, de ahí la  reacción  mía  de  sacarla  y  en  ningún  momento  he  andado  armado  ni me  encontraba  armado al momento de los hechos… de los elementos que me hablan en  voz  alta  y  que  me  ponen  de  presente  solo  reconozco el viper (sic) de mi  propiedad  y  la  subametralladora  color negra con los proveedores que tengo de  presente  y la cual está debidamente amparada a nombre de “Pollos Crispi” y  la  cual  la  portaba  el  conductor del vehículo… PREGUNTADO: Qué armamento  observó  usted  al  momento del ingreso de las personas que en número de diez,  entraron  a  rescatar  a  doña  Olga  (sic)  Patricia? CONTESTO: Yo únicamente  logré  observar  dos o tres personas al fondo del pasillo al lado derecho de la  habitación,  pero  por  la  sorpresa y rapidez de los hechos no pude determinar  qué  armas  portaban dichos individuos… PREGUNTADO: Qué vio usted al momento  en  que  se presentó el grupo armado e intimidó a los policías que vigilaban?  CONTESTO:  Yo  me encontraba dentro de la habitación durmiendo en un sofá-cama  cuando  sentí un tropel afuera de gente…” (fls.47 vto., 49, 50, 50 vto./1).   

Indagatoria   de   José   Albeiro  Castro  Gallego:  “PREGUNTADO:  En  indagatoria  el  señor  ALDEMAR  MEJIA  MEJIA  …  manifiesta  que usted era la persona que portaba una  subametralladora   que  fue  encontrada  debajo  de  un  mueble  ubicado  en  el  apartamento  del  piso  10 de la Torre de Cali, qué tiene para decir? CONTESTO:  La  Subametralladora  siempre está dentro del carro, pero es asignada al chofer  para  la protección de la patrona, como había dicho antes de que habíamos ido  a  la Torre de Cali y nos bajamos para buscar el apartamento yo me bajé con esa  arma  en  la  mano…  cuando dijimos que ya íbamos a salir el arma la escondí  para  que  no  hubiera  ninguna  reacción de la policía…PREGUNTADO: Sírvase  decir  si  la  ametralladora que se le pone de presente …es la misma a la cual  se  refiere CONTESTO: Sí señor Fiscal, …es la misma arma que escondí debajo  de  un  asiento  en el apartamento del edificio Torre de Cali…PREGUNTADO: Dice  el  informe  policivo  que  para  poder  rescatar  a  la señora GLORIA PATRICIA  secuestraron  a  los  policías  que  la  custodiaban. Sabe usted qué pasó con  ellos?  Como  he  dicho  anteriormente,  no me di cuenta nada de lo que sucedió  porque  yo  estaba  dentro  del carro. PREGUNTADO: Posterior al informe policivo  figura  la denuncia formulada por el Agente José Alexander Sánchez Herrera, en  la  cual  se  dice  que  fueron obligados a salir del edificio  Clínica de  Occidente  por  un  personal  aproximado  de  10  hombres que los redujeron a la  impotencia  y se les hurtaron las armas y los radios. Mientras usted permaneció  en  la  camioneta  se percató de la presencia de estos 10 individuos? CONTESTO:  No  vi  nada…  PREGUNTADO: Llegó a escuchar durante la partida de la clínica  hacia  el Hotel Torre de Cali tiros o escucharon tiros o ustedes hicieron tiros?  CONTESTO:   No   escuchamos   tiros  ni  tampoco  hice  funcionar  el  arma  que  llevaba…PREGUNTADO:   Prestó  usted  servicio  militar,  tiene  armas de  fuego?  No presté servicio militar y no poseo ninguna arma de fuego    (fls.53 y vto., 55 vto., 56/1).    

Indagatoria  de  Jorge Iván Escobar Palacio:  “PREGUNTADO:  Sírvase  manifestar cuántas personas  ingresaron  a  su  oficina  y  si portaban armas? CONTESTO: Entraron dos hombres  bastante  asustados  y una señora en embarazo un hombre portaba un arma pero la  llevaba  colgada  no  sé  qué  clase  de arma portaba…PREGUNTADO: Se enteró  usted   que   la  señora  que  llegaba  a  su  oficina  había  sido  rescatada  presuntamente  en  una clínica? CONTESTO: Solo me enteré por la prensa al otro  día  de  estar detenido…. quien dice ser el encargado de la seguridad de ella  manifiesta  que  él estaba cuidando la señora y oyó un tropel y pensó que la  vida    de    ella    corría    peligro   y   según   cuenta   él   no   hubo  violencia…PREGUNTADO:  Sírvase  decir  si  la ametralladora que se le pone de  presente  la ha visto en otra ocasión, a quién y por qué razón? CONTESTO: Me  parece  que  es con la que ingresó a mi oficina una de las personas ese día en  la  madrugada. PREGUNTADO: Sabe usted de quién es el vehículo Toyota de placas  IZ8375  blanco,  cabinado, de cuatro puertas blindado? Tampoco lo conozco ni sé  de  quién.  PREGUNTADO:   De  igual manera sabe a quién pertenece el otro  automotor  decomisado?  CONTESTO: No sé sobre su dueño. PREGUNTADO: Usted sabe  sobre  la  pérdida  de  las armas de los policía secuestrados y de sus radios?  Vuelvo  y  repito  que  no tengo conocimiento ni de armas, ni de policías ni de  secuestros (fls.58 vto., 59, 60/1).   

Indagatoria de José Ramírez Cardona ó Luis  Fernando  Lopera  Ramírez: “PREGUNTADO: En su relato  ha  manifestado que departiendo con su compañero JORGE IVAN en el piso 10 de la  Torre  de  Cali  ingresaron  al  sitio  donde se encontraban tres personas entre  ellas  una  mujer  encinta y en forma intempestiva, sabe usted qué argumentaron  al  momento  de  entrar,  cómo  era su actitud, si portaban armas de fuego y en  general  cuál  era  el  estado  anímico  y psicológico? CONTESTO: Dijeron por  favor  ayúdenos  que  nos  vienen  persiguiendo  que  necesitamos  llamar  a la  policía  necesitamos  un  teléfono,  lo  decían  en forma suplicante en forma  angustiada  tanto  que  nos  transmitió esto, en ese momentos tan verracos solo  uno  de  ellos como que portaba arma grande pero no sé qué arma era además no  conozco  nada de armas porque no tengo ninguna…PREGUNTADO: Qué conoció usted  de  unos  hechos  ocurridos  en  la  clínica  de occidente de esta ciudad donde  según  el  informe de policía alrededor de 10 personas armadas ingresaron a la  habitación  361  de la clínica y se llevaron a una persona de sexo femenino la  cual  estaba  en  gestación,  qué  sabe?  CONTESTO:  De eso no se nada solo me  enteré  en  los  calabozos  de  la  policía  metropolitana,  de  lo que había  sucedido…PREGUNTADO:  Se  enteró o qué conocimiento tiene del rescate de que  fue  objeto  la  señora  GLORIA  PATRICIA GOMEZ OSORIO por parte de un grupo de  personas  armadas  en la clínica donde estaba metida? CONTESTO: No se nada, soy  una  persona  inocente  metida en un problema. PREGUNTADO: Se asegura igualmente  que  al momento de ser capturado en el edificio Torre de Cali usted aparece como  enfermero…CONTESTO:  No se por qué me atribuyen dicha característica además  insisto  en  que  me  encontraba  tomando  con  mi  compañero  JORGE IVAN en la  oficina…PREGUNTAD0:  Sabe  usted  si  las  personas  retenidas  junto  a usted  portaban   armas   u   otros   elementos?  CONTESTO:  No.”  (fls.67,  67  vto.  68/1).   

Indagatoria de Gloria Patricia Gómez Osorio:  “PREGUNTADA:  Cuéntele  a  la Fiscalía todo, todos  los  hechos  de  que tenga conocimiento sobre la presunta fuga de la Clínica de  Occidente:  CONTESTO: Yo estaba acostada y no sé ni qué horas eran, me tenían  con  destroza  (sic)  por la destroza (sic) me estaban pasando otra droga con el  fin  de  evitar  las contracciones pues el bebé se me ha querido venir…cuando  llegó  ALDEMAR  y  me  sacó,  él  permanecía adentro y afuera del cuarto, de  pronto  entró  y  me  sacó  apresuradamente  no  me dijo nada, yo estaba medio  dormida  y medio dopada, en medio de mi sonsera yo escuchaba una bulla y salimos  por  el  ascensor,  yo salí con él, bajamos el primer piso y salimos de allá,  me  subieron al carro y arrancaron rapidísimo, Albeiro arrancó y llegamos a un  edificio…PREGUNTADA:  Sabe que diez hombres armados entraron según el informe  de  policía a rescatarla? CONTESTO: Eso no es verdad porque la única persona a  la  cual  vi  fue  a  Aldemar… PREGUNTADA: Sírvase decir si el arma que se le  pone  de presente es conocida por usted, si la había visto antes (se le pone de  presente  la  subametralladora)  CONTESTO: Esta arma que tengo de presente es de  la  empresa y está amparada legalmente, es la que debe portar mi conductor para  mi seguridad”  (Fls.71 vto. , 72  y 74/1).    

Indagatoria  de  Jorge  Arnul  López Sierra:  “PREGUNTADO:  Portaba  usted  armas  de  fuego  esa  madrugada  de  la  fuga de la señora GLORIA PATRICIA GOMEZ OSORIO? CONTESTO: No  portaba  ningún arma de fuego, es más el arma de mi propiedad se encontraba en  mi  casa…PREGUNTADO:  Diga  si  en  el momento de la fuga de la señora GLORIA  PATRICIA  GOMEZ  OSORIO  escuchó  usted disparos de arma de fuego? CONTESTO: No  escuché  ningún  disparo  de arma de fuego, ya que como lo dije anteriormente,  nosotros  salimos  como  Pedro  por  su  casa, ya que los agentes se encontraban  todos  durmiendo  con el guarda que se encontraba allí, pero en ningún momento  escuché  disparos…  PREGUNTADO: Informe si hubo algún plan para liberar a la  señora  GLORIA PATRICIA GOMEZ OSORIO? CONTESTO: No doctor, no hubo ningún plan  porque  como  lo comenté anteriormente yo llegué donde los Agentes que habían  laborado  conmigo  y  hablé  del  caso  y  se  hizo allí mismo, eso es todo…  PREGUNTADO:  Los  Agentes  Figueroa,  Sánchez y Herrera al instaurar denuncia y  luego  ante  la  Fiscalía  Regional  manifiestan  que  fueron  encañonados por  hombres   corrijo   por   un   grupo   de   personas  que  portaban  pistolas  y  ametralladoras,  que  fueron reducidos a la impotencia, despojados de sus radios  y  de  sus armas, que luego fueron conducidos en un campero blanco hacia la vía  al  mar…  Qué puede decir en relación con dichas afirmaciones? CONTESTO: Que  eso  es  totalmente  falso,  ya  que  las  cosas  sucedieron  como  las comenté  anteriormente” (fls.208, 210, 213/2).   

Contrario a lo sostenido por el casacionista y  el  Procurador  Delegado,  se tiene entonces que los procesados fueron directa e  inequívocamente  indagados sobre los hechos objeto de investigación (rescate a  mano  armada  de  la  señora  Gloria  Patricia  Gómez Osorio de la Clínica de  Occidente  de Cali), y que el interrogatorio se desarrolló de  acuerdo con  las  respuestas  dadas  por  cada  uno  de  los  procesados y los antecedentes y  circunstancias   conocidas  en  el  proceso,  habiéndose  dejado  claro  a  los  indagados  que  en  desarrollo  de  la acción delictiva habían sido utilizadas  armas  de  fuego, entre ellas la subametralladora hallada en al apartamento 1002  de  la  Torre  de  Cali,  y  que  sobre dicha acción, realizada en las anotadas  circunstancias, estaban siendo indagados los imputados.    

Cierto es que el interrogatorio solo incluyó  preguntas  directas  sobre  la  subametralladora  MP-8269, lo cual responde a la  circunstancia  de  haber sido la única arma incautada por las autoridades, pero  ello  no  significa  que  los investigadores hayan ignorado la existencia de las  otras  armas,  en  el  entendido  de  que  solo  fue utilizada una en la acción  delictiva,  o  que hubieran transmitido esa idea a los indagados. Si algo quedó  evidenciado  en  el curso del interrogatorio, es que estaban siendo interpelados  por  un  hecho  delictivo  en que habían participado cuando menos diez personas  provistas de armas de fuego.     

Aparte  de  que   los  imputados  fueron  adecuadamente  interrogados  sobre  los hechos objeto de investigación (rescate  de  la  señora  Gloria  Patricia  Gómez  0sorio  de  su  lugar  de  reclusión  provisional  por  un  grupo  armado  integrado  por  un  número  no menor de 10  personas),  y  que  por  este  concreto aspecto no se establecen irregularidades  sustanciales  que  afecten  la validez de la actuación procesal, no puede dejar  de  precisarse,  como  argumento  adicional  para  desestimar la censura, que al  momento  de  ser  resuelta  la  situación  jurídica, la Fiscalía profirió en  contra  de los indagados medida de aseguramiento de detención preventiva por el  delito  de  porte  ilegal  de  armas  de  fuego  de uso privativo de las Fuerzas  Militares,   y  que  en  dicha  decisión  no  solo  se  hizo  referencia  a  la  subametralladora  MP-5  No.8269,  sino  a  las  otras  armas  utilizadas  en  la  operación  de  rescate,  las  cuales,  de acuerdo con las pruebas y diligencias  allegadas  hasta ese momento al proceso (denuncia presentada por José Alexander  Sánchez  Herrera  e  informes  de  Policía  Judicial), se hacían consistir en  subametralladoras  y  pistolas (fls.7 y vto.), quedando absolutamente claro para  ellos  que  no  solo  se les estaba imputando la tenencia de la subametralladora  MP-5  No.8269,  sino  de varias armas de características similares. La referida  decisión precisa en lo pertinente:    

“VIOLACIÓN AL ARTICULO 2º DEL DECRETO 3664  DE  1986, adoptado como legislación permanente por el artículo 1º del Decreto  2266  de  1991).  Por  razón  del  porte y conservación de la subametralladora  fusil,  calibre  9  mm.,  número  8269,  HK  SP89,  con  tres  proveedores y 71  cartuchos  del  mismo  calibre.  Ello para no decir nada del consciente porte de  los revólveres de dotación de los agentes de policía.   

“Este reato es imputable por la carencia de  salvoconducto,  de  cuya tenencia solo se tiene la afirmación huérfana de todo  respaldo  probatorio  de  índole  documental,  además de que era portada en el  rodante  utilizado  para  la  fuga, en el que cualquiera de los viajantes podía  hacer  uso  de ella, fue guardada y escondida en el inmueble donde se produjo la  captura  con  el  consentimiento  de  sus  moradores,  que no hicieron nada para  impedirlo  toda  vez que de sus dichos, se infiere que en ningún momento fueron  amenazados.   

(…)  

“De  la  misma manera, la existencia de una  subametralladora  con una muy buena provisión de cartuchos, escondida debajo de  uno  de los muebles que se hallaban en el interior del inmueble donde se produjo  la  captura,  constituye  indicio  grave  que  refuerza  el  testimonio denuncia  rendido  inicialmente  por  el  Agente  JOSE  ALEXANDER  SANCHEZ  HERRERA, en el  sentido  de que los individuos que los sometieron, despojaron de armas y radios,  liberaron  a  la  señora  GOMEZ OSORIO y seguidamente los secuestraron portaban  ‘armamento  automático de  largo  alcance  y pistolas’  (fls.7).  La  anterior observación se hace necesaria,  porque  dicho  deponente al ampliar la denuncia intenta suavizar ostensiblemente  el  accionar  de  los  implicados,  al  reducir  a  solo  pistolas  el armamento  utilizado (fls.39 vto.)” (fls.138 y 140/1).   

Otra  razón  para  desestimar  el  cargo, la  constituye  el  hecho de que en el curso de la investigación, después de haber  sido  resuelta  la  situación  jurídica  de los detenidos, fueron aportadas al  proceso  nuevas  pruebas,   entre  ellas los testimonios del vigilante Omar  Cerón  Astaiza  (fls.31/2) y el Sargento Viceprimero Alirio Silva Pineda (quien  intervino  en  la  persecución  de los asaltantes), de cuyo contenido surge que  los  implicados  utilizaron varias subametralladoras (no solo la incautada en el  apartamento  No.1002  de  la  Torre  de Cali) y que frente a la nueva situación  probatoria  el  Fiscal  podía acusar por el referido ilícito, sin importar las  precisiones  hechas, o las decisiones adoptadas en la providencia de definición  de la situación jurídica.     

Mal   puede,   entonces,  en  las  anotadas  condiciones,  sostenerse  que los procesados y la defensa fueron sorprendidos al  momento  de ser dictado el llamamiento a juicio, y después en la sentencia, con  hechos  o  situaciones  respecto  de  las  cuales  no fueron interrogados en sus  indagatorias,  o  de  los  cuales  no  tenían  conocimiento, pues como se dejó  visto,  plurales  son  las  referencias  fáctico  procesales  que demuestran lo  contrario.   

Un   argumento   final   para   afirmar  la  inconsistencia  de  la  censura,   es  que  no  toda irregularidad procesal  derivada   de   la  circunstancia  que  sirve  de  sustento  fáctico  al  cargo  (interrogatorio  deficiente  en la indagatoria), tiene la virtualidad de afectar  de  nulidad  la  actuación.  La  Corte  ha  venido sosteniendo que solo podría  llegar  a  tener  aptitud rescindente si se establece que el procesado no estuvo  en  condiciones  de  conocer  y controvertir en tiempo la imputación, de manera  que  el  derecho  de defensa resulte realmente comprometido, pues solo en un tal  evento  es  dable  afirmar  que  esta  garantía  fundamental  ha sido afectada,  situación  que  lejos  está  de  poder ser predicada del caso en estudio (Cfr.  Casación   de   17   de   junio   de  1999,  Magistrado  Ponente  Dr.  Córdoba  Poveda).    

En  el caso sub judice, el demandante, aparte  de  no  tener  razón en la formulación de la censura, omite entrar a demostrar  dicho  aspecto,  situación  que  constituye  otro  argumento para desestimar el  cargo.    

El reparo no prospera.  

1.2.  Deficiente concreción de los cargos en  la                   resolución                   acusatoria.               

Este reproche resulta igualmente infundado. En  la  resolución  de  acusación  de  primera  instancia, de fecha 21 de julio de  1994,  la Fiscalía,  al concretar los cargos por el delito de porte ilegal  de  armas  de  fuego  de  uso  privativo  de las Fuerzas Armadas respecto de los  procesados  Aldemar  Mejía  Mejía,  José  Albeiro Castro Gallego, Jorge Iván  Escobar  Palacios,  José Ramírez Cardona ó Luis Fernando Lopera y José Arnul  López  Sierra  (respecto  de la procesada Gloria Patricia Gómez Osorio ordenó  precluir  investigación  por  todos  los  delitos),  precisó  que  los  mismos  derivaban  de  la  tenencia de la subametralladora MP-5 No.8269, exclusivamente,  sin  hacer  para  nada  alusión a las otras armas utilizadas en el operativo de  rescate (fls.449-461/4).   

En la decisión de segundo grado, de fecha 25  de  noviembre  de  1994,  la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional,   revocó  la  preclusión  de  investigación  dictada  por  el a quo en favor de  Gloria  Patricia  Gómez  Osorio  por  el  mencionado delito contra la seguridad  pública,  para  en  su lugar llamarla a responder en juicio por el mismo, junto  con  los  demás procesados, aclarando que se procedía no solo por razón de la  subametralladora  MP-5  No.8269  incautada en el apartamento 1002 de la Torre de  Cali,  sino de las otras armas utilizadas en la acción de asalto a la Clínica,  de  características  similares   (fls.91  a  117/5).  Sobre  el particular  precisó:   

“De   la  responsabilidad  de  todos  los  sindicados.  Gloria  Patricia  Gómez  Osorio:  (…)  La forma como ocurrió la  fuga:  la  intervención  de  por  lo menos una decena de personas armadas en la  acción  delictiva;  la  actitud  de  la  sindicada  GOMEZ  OSORIO, tanto con el  personal  que  se  encontraba encañonado al advertirles que si no decían nada,  nada  les pasaba, como la forma de abandonar la clínica (fls.267/3), lleva a la  conclusión  de  esta  Delegada que la citada mujer participó activamente en la  planeación y ejecución de la fuga.   

“Al  utilizar  ilegalmente además del arma  incautada  otras  de  distintos  calibres, entre ellas armas de uso privativo de  las  fuerzas  Armadas,  como  la pistola calibre 45, que menciona el celador que  fue  desarmado  y  sometido  a  la  impotencia  por  el  grupo  de  sujetos  que  incursionaron  en  el  centro  asistencial, tanto para reducir a la impotencia a  las  personas que se encontraban en la acción de urgencias de la clínica, como  para  repeler  o  neutralizar  la  persecución  que  inició una patrulla de la  Policía   Nacional,   accionando   las   armas,  considera  esta  Delegada  que  necesariamente  debe  imputarse  a  GLORIA PATRICIA GOMEZ OSORIO la autoría del  delito  descrito  en el artículo 2º del Decreto 3664 de 1986, por el fenómeno  de  la  unidad  de  designio  de  la  empresa criminal conformada para lograr la  fuga.   

“Luis Fernando Lopera Ramírez, José Arnulf  López  Sierra,  Aldemar  Mejía  Mejía,  José  Alberto Castro Gallego y Jorge  Iván  Escobar  Palacio:  (…) El primero, esposo de la sindicada GOMEZ OSORIO,  quien  organizó  junto  con  los otros procesados y demás sujetos que lograron  huir  y  dejar  abandonado  el  campero  que  servía  de  escolta  a quienes se  movilizaban  en  la  camioneta  Toyota  blanca;  a  pesar  de lo afirmado en sus  diferentes  versiones,  en  el proceso aparece plenamente establecido que actuó  activamente  en  la fuga; se presentó a la clínica acompañado de algo más de  10  personas,  protegidas  con  distintas armas de fuego, entre ellas algunas de  uso  privativo  de  las Fuerzas Armadas tales como la calibre 45 con la cual fue  inmovilizado  el  celador,  la  subametralladora  que  fuera  decomisada  en  la  habitación  1002  del  Hotel  Torre  de  Cali, las que  portaban   los   sujetos  que  se  movilizaban  en  el  otro  campero  incautado  y  quienes respondieron con disparos de armas de fuego  de uso restringido a la patrulla que los perseguía.   

(…)  

“En cuanto a la causal de inculpabilidad en  que  pudo  actuar  CASTRO  GALLEGO,  alegada  por  los inpugnantes…no se puede  pretender  que  el  sindicado haya obrado con la convicción errada e invencible  de  que  no  concurre  con  su  acción  para  su  conducta (sic) se adecue a la  descrita  en  el artículo 2º del Decreto 3664 de 1996, si, como ya se dijo, en  la  acción  que  se desarrolló no se utilizó solamente el arma incautada sino  muchas  más,  algunas  de ellas de uso privativo de las Fuerzas Militares y, en  el  proceso  no  aparece  que  ninguno  de  los  procesados tuviera permiso para  portarla.   

“A pesar de no haberse incautado más armas  de  uso  privativo  de  las  Fuerzas  Armadas, a (sic) considerado esta Delegada  demostrada  su  existencia,  teniendo  en  cuenta  las  afirmaciones de personas  conocedoras  de  este  tipo  de  objetos; es el caso del vigilante ubicado en la  sección  de urgencias de la clínica, quien señala que fue encañonado con una  45  mm.;  o  de  los  miembros  de  la  patrulla  de  la  Policía  Nacional que  persiguieron  a  los  sujetos  que  participaron  en la fuga de la señora GOMEZ  OSORIO,  quienes  hacen  mención  de  los  disparos  de armas de fuego de largo  alcance  con que fueron enfrentados por los ocupantes del campero que servía de  escolta  a la camioneta Toyota blanca”.  (fls.107, 108, 109, 110, 111/5).   

Como puede verse, ninguna duda surge sobre la  imputación  fáctica  de  la conducta, ni menos sobre su imputación jurídica,  pues  repetidamente  la  Fiscalía  Delegada  hizo  mención a la violación del  artículo   2º  del  Decreto  3664  de  1986,  incorporado  a  la  legislación  permanente  por el 1º del Decreto 2266 de 1991, que trata del porte de armas de  uso  privativo  de  las  Fuerzas  Militares,  quedando de esta manera claramente  delimitados   los   cargos   en   ambos   aspectos  (fáctico  y  jurídico),  e  inequívocamente  definido,  por  su  especie (subametralladoras, y cuando menos  una pistola .45 milímetros), el objeto material de la conducta.   

Tanto el demandante como la Delegada sostienen  que  en  tratándose  del  delito  de  porte  ilegal  de  armas  de fuego de uso  privativo  de  las  Fuerzas  Armadas,  resulta  imprescindible  precisar  en  la  resolución  de  acusación  las  características  de  las  armas,  y  que esto  imponía  para el caso sub judice tener que individualizar las subametralladoras  y  pistolas  supuestamente  utilizadas  por  los procesados por su tipo, modelo,  origen  o  calibre, y como no se hizo, debe concluirse que se afectó el derecho  de defensa por falta de concreción del objeto material.    

Esta  apreciación  es  equivocada  por  dos  razones.  Porque  implicaría  que  las armas sean necesariamente incautadas, lo  cual  trasciende  la  configuración típica de la conducta, que no incluye esta  exigencia;  y,  que  medie  un  dictamen  técnico científico que determine sus  características   (pues   solamente  una  prueba  de  esta  naturaleza  podría  satisfacer  las  pretensiones  del demandante), lo cual se opone al principio de  libertad  probatoria,  que  permite  acreditar  los  elementos  típicos  de  la  conducta por cualquier medio de prueba.   

El  tipo  penal que define el delito de porte  ilegal  de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas, ha sido dicho  por  la Corte, integra la categoría de los llamados en blanco o de reenvío, en  cuanto   para   determinar   la   naturaleza   del   arma  debe  acudirse  a  la  reglamentación  legal  sobre  la materia, donde se establecen  parámetros  para  que  el  intérprete  pueda  determinar  si  se trata o no de armas de uso  privativo de la Fuerzas Armadas.   

En algunos casos habrá necesidad de indagar,  para   poder   establecerlo,    por  el  calibre  del  arma,  pero  en  otros,   bastará determinar su clase  para llegar a la conclusión de  que  se  está  en  presencia  de  ellas,  como  ocurre  con  los  fusiles,  las  ametralladores  y  subametralladoras,  de  suerte  que para la imputación de la  conducta  típica, resulta suficiente la acreditación de este solo aspecto, sin  que  sea  necesario,  como  ya  se  dijo,  que  el  arma  haya  sido  objeto  de  incautación,   o   que   medie   una   peritación   técnica  de  expertos  en  balística.     

En  el  presente  caso, el Fiscal ad quem fue  claro  en  señalar,  con  fundamento  en  la  prueba  que  obraba en el proceso  (testimonios  de  Omar  Cerón Astaiza y Alirio Silva Pineda), que se trataba de  varias  subametralladoras y cuando menos una pistola .45 milímetros, dejando de  esta  manera  plenamente  identificado  por  su especie el objeto material de la  conducta,  pues  ambas  categorías de armas son materialmente identificables, y  ello  resultaba suficiente para imputar el  cargo por porte ilegal de armas  de uso privativo de las Fuerzas Armadas.      

Se  discute  también  por  el  censor  y  el  Procurador  Delegado  que el Fiscal acusador solo se refirió de manera concreta  a  una  pistola 45 mm., de cuya presencia da cuenta el vigilante Cerón Astaiza,  sin  haber  estudiado  a fondo el contenido de su testimonio para establecer las  condiciones  de  percepción  y  la  consiguiente veracidad de sus afirmaciones.   

Este cuestionamiento además de no ser cierto,  trasciende  el  marco  propio  de  la  censura.  Del contenido de la providencia  calificatoria  se  establece  que  la  Fiscalía  aludió  también,  de  manera  expresa,  a  la  existencia  de otras subametralladoras, teniendo por fundamento  los  testimonios  de  los  integrantes  de  la  patrulla  que  persiguió  a los  procesados  hasta  la  Torre  de  Cali,   e  intercambió  disparos con los  ocupantes  del  vehículo  de  placas  MB6872,  quienes  sostienen  que en dicho  vehículo   se   movilizaban   cuatro  personas,  y  que  todas  ellas  portaban  subametralladoras  uzi  (confrontar  testimonio  de  Sargento Viceprimero Alirio  Silva Pineda. Fls.42/2).       

Ahora bien, si el casacionista consideraba que  la  pistola  45 no es un arma que pueda ser calificada de uso  privativo de  las  Fuerzas  Armadas,  o  que  la prueba que soporta las conclusiones del fallo  resulta  deficiente  por  ser inconsistente o contradictoria, debió plantear la  censura  por la vía de la causal primera, por falsos juicios de racionalidad en  la   apreciación   del  mérito  de  las  pruebas,   mas  no  alegar   imprecisión  en  la formulación de los cargos, pues, como se dejó visto, esta  situación no se ha presentado.   

No  se entiende finalmente, ni el censor lo  explica,  cómo  la  circunstancia  de  no  haberse  logrado precisar el número  exacto  de  intervinientes  en el hecho (10, 13 o 15), pudo haber incidido en la  defensa  de los procesados, o violado las bases fundamentales de la instrucción  o el juzgamiento.   

Se desestima la censura.  

    

1. Causal primera:     

2.1. Violación directa de la ley sustancial.  Falta  de  aplicación  del artículo 40.3 del Código Penal en relación con el  procesado José Albeiro Castro Gallego.   

La Corte se abstendrá de analizar este cargo  por  intrascendente.  Basta precisar, para advertirlo, que el juzgador de primer  grado  absolvió  a  todos los procesados por el delito de porte ilegal de armas  de  fuego  de  uso  privativo  de  las  Fuerzas  Armadas,  por  atipicidad de la  conducta,  y  que  el  Tribunal revocó esa decisión para condenarlos por dicho  ilícito,   pero  no  en   relación  con   la  subametralladora  MP-5  No.8269,  sino  de  las demás armas utilizadas en el operativo de rescate, pues  consideró  que  “con  excepción”  de  aquélla,  “los sujetos activos no  poseían  autorización  oficial para portar ni utilizar esa clase de armamento,  cuyo  uso está reservado a la Fuerza Pública (fls.613/5 y 16 y 28 del cuaderno  del Tribunal).   

Siendo ello así, ningún sentido tiene entrar  a  analizar  si  el  procesado  Castro  Gallego  obró o no en el convencimiento  errado  e invencible de estar portando un arma amparada por la ley, pues como se  dejó  visto, los juzgadores de instancia no dedujeron responsabilidad penal por  su uso.   

2.2.   Violación   indirecta   de  la  ley  sustancial. Error de hecho por suposición de prueba.   

El  planteamiento  de  este  cargo  resulta  confuso,   pues   el   actor,  como  lo  anota  el  Procurador  Delegado  en  su  concepto,   denuncia  a  un  mismo  tiempo  suposición de prueba sobre dos  hechos  distintos:  La  existencia  y  calidad  de  las  armas  utilizadas en el  operativo,   y   la   existencia   de   permiso  de  autoridad  competente  para  portarlas.    

Aunque  en  estricto  rigor  técnico  esta  falencia  torna inexaminable el cargo, pues la Corte, en virtud del principio de  limitación  que  preside  este  medio  de impugnación extraordinario, no puede  entrar  a  suplir  vacíos  del  libelo, ni a corregir sus falencias técnicas o  argumentativas,  debe  precisarse  que el error denunciado no existió, pues del  estudio  de la providencia impugnada surge que el Tribunal hizo expresa mención  de  las  pruebas  en  las  cuales sustenta tales conclusiones, y el examen de la  actuación  permite  establecer  que  materialmente hacen parte del proceso. Las  siguientes  constituyen  en lo esencial las argumentaciones  del ad quem en  relación  con  las  características de las armas y las pruebas que informan de  su existencia:   

“…en el informe policivo que da cuenta de  los  acontecimientos,  se  indica  que una vez Gloria Patricia Gómez Osorio fue  rescatada  de  la  Clínica de Occidente, los Agentes Alirio Silva Pineda, Diego  Gordillo  Franco  y Eladio Castillo iniciaron la persecución de los automotores  en  que huían, habiendo sido éstos atacados por sus ocupantes con ‘armas   de   fuego  de  largo  alcance  uzzi’   (fls.15/2  causa  principal).   

“El Agente Alirio Silva Pineda corrobora la  anterior  información,  señalando  que  efectivamente el grupo de personas que  incursionó  en el aludido centro hospitalario le disparó a la patrulla que los  persiguió,  ‘con armamento  de    largo    alcance’  (fls.120/2  causa  principal). En la versión que este uniformado rindió dentro  del  proceso  disciplinario  que  adelantó  la policía fue más concreto, pues  indicó:   ‘empezamos  a  dispararle  a  la  Toyota café de donde nos respondieron con armamento de largo  alcance  y  alcancé  (sic)  a  divisar  cuatro  personas  en  el  interior  con  subametralladoras   uzi’  (fls.42/2 causa principal).   

“Aunque  el  uniformado  José  Alexander  Sánchez  Herrera  se  vio  involucrado en los referidos hechos y posteriormente  fue  condenado  por  haber aceptado la oferta de dinero para permitir la fuga de  Gloria  Patricia  Gómez,  en  su  versión  inicial  (denuncia)  adujo que a la  Clínica   en   mención   acudieron   ‘unas  diez  personas  aproximadamente,  de sexo masculino las cuales  portaban   armamento   automático   de  largo  alcance  y  pistolas’ (fls.7/1 causa principal).   

“El  vigilante Omar Cerón Astaiza declaró  que  la  noche  de  autos  en  la  clínica  donde  él  prestaba  sus servicios  ‘aparecieron  seis  tipos  armados…uno    de    ellos    me    encañonó    con    una    45’”  (fls.29,30  y  31/6).     

Y en cuanto a la existencia de salvoconducto,  precisó  que tal aspecto no se acreditó en el expediente, y que los procesados  en  sus indagatorias  ni siquiera mencionaron poseerlos (fls.31/6), lo cual  se  constata  en  las  referidas  diligencias,  donde  no  solo  hicieron  dicha  afirmación,  sino  que  manifestaron  no tener armas de las características de  las  utilizadas en la operación de rescate, (con excepción, desde luego, de la  metralleta MP-5 No.8269).   

Cuestión  distinta  es  que  el casacionista  considere  que  los  elementos  de  prueba a los cuales alude al ad quem, no son  suficientes  para  arribar  a  las  conclusiones  que  soportan  la decisión de  condena  por  este  concreto  ilícito,  que  es  en el fondo lo que trasluce el  contenido  del  cargo,  pero una alegación de este orden solo sería posible de  ser  propuesta  en  sede extraordinaria por la vía del error de hecho por falso  juicio  de  racionalidad,  demostrando  que  el  juzgador, al valorar la prueba,  desconoció  de  manera  manifiesta los principios de la ciencia, los postulados  de  la  lógica,  o  las  reglas  de la experiencia, ataque que en manera alguna  intenta.     

No   puede   dejar  de  precisarse  que  en  tratándose   de  excepciones  a  conductas  prohibidas  por  la  ley,  como  el  otorgamiento  de  licencias  para  el  porte  de  armas  de  fuego  de cualquier  naturaleza,  compete  al beneficiario del permiso o licencia tener que acreditar  su  existencia,  pues en tales eventos se impone partir del supuesto de que  la conducta no está permitida.     

Por   esto,   las   consideraciones   del  casacionista,  en  el  sentido  de  que  en  el  presente caso debe suponerse la  existencia  de  permiso  para  el  porte de todas las armas, porque el procesado  Lopera  Ramírez  tenía  muchas  de  este  tipo  amparadas  con  salvoconducto,  resultan  inaceptables,  además  de  que  sus  afirmaciones no son literalmente  ciertas,  pues  los  permisos de las armas a las cuales alude corresponden a los  años  de  1986  a  1989   (los  hechos investigados ocurrieron en marzo de  1993),  y  hasta donde se tiene conocimiento, jamás fueron renovados (ver causa  acumulada).   

El cargo no prospera.  

2.3.   Violación   indirecta   de  la  ley  sustancial.  Error  de  hecho  por  falso  juicio  de  existencia.  In dubio pro  reo.   

El  fundamento  fáctico  de  este  cargo  es  sustancialmente  idéntico  al  propuesto  por  la  vía  del error de hecho por  suposición,  que  viene  de ser analizado: Que en el proceso no existen pruebas  que  acrediten  las características de las armas, ni pruebas que demuestren que  carecían de salvoconducto.    

En  verdad,  el  actor  no demuestra el error  denunciado.   Sus  planteamientos  de  fundan  en  la  afirmación  de  que  los  funcionarios  judiciales  incurrieron  en  inercia  investigativa,  con  lo cual  pareciera  estar  denunciando un vicio in procedendo por violación al principio  de  investigación  integral,  susceptible  de  ser  planteado por la vía de la  causal  tercera;  y,  que existe duda probatoria en torno del elemento normativo  “sin   permiso   de  autoridad  competente”  que  la  norma  exige  para  la  tipificación  de la conducta de porte ilegal de armas de fuego de uso privativo  de  las  Fuerzas  Armadas,  pero  sin entrar a desarrollar el cargo, ni precisar  siquiera  la clase de error cometido. Simplemente sostiene que es de existencia,  y  que  en  las anotadas condiciones se impone la absolución de los procesados.   

Ahora  bien, a juzgar por los términos de la  censura,  podría  decirse  que  invoca  uno  de  existencia por suposición, en  cuanto  parte  del  supuesto de haber el juzgador proferido decisión de condena  por  el  referido  delito   sin haber sido demostrado que los procesados no  tenían  permiso de autoridad competente para el porte de armas, pero además de  que  no  desarrolla  el  cargo,  la  propuesta  de  ataque  vendría a ser   idéntica  a  la  anterior,  y  ya  se  dijo  que  los cuestionamientos que ella  contiene  carecen de fundamento, no solo porque no se demostró la existencia de  los  permisos respectivos a nombre de los procesados, sino porque de sus propias  versiones surge que no los tenían.   

Estas breves consideraciones, y las expuestas  por  el  Procurador  Delegado  en  su  concepto,  que la sala comparte, resultan  suficientes para desestimar la censura.   

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE  JUSTICIA,  SALA  DE  CASACION  PENAL,  oído  el concepto del Procurador Tercero  Delegado,  administrando  justicia en nombre de la república y por autoridad de  la ley,   

R   E   S   U   E   L   V   E:   

NO CASAR la sentencia  impugnada.   

Devuélvase  al tribunal de origen. CUMPLASE.   

JORGE A. GOMEZ GALLEGO  

FERNANDO       E.       ARBOLEDA  RIPOLL                 JORGE CORDOBA POVEDA   

CARLOS            GALVEZ  ARGOTE                                EDGAR LOMBANA TRUJILLO   

MARIO           MANTILLA  NOUGUES                           CARLOS E. MEJIA ESCOBAR   

ALVARO         O.        PEREZ  PINZON                                YESID RAMIREZ BASTIDAS   

                                                    Patricia Salazar Cuéllar   

                                                           SECRETARIA