13566b1

1999

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso N° 13566  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACION PENAL  

Magistrado Ponente.  

Dr. JORGE E. CÓRDOBA  POVEDA   

Aprobado acta N° 177  

Santafé  de  Bogotá,  D.C.,  doce  (12) de  noviembre  de mil novecientos noventa y nueve (1999).   

         V I S T O S   

Procede  la  Sala  a resolver el recurso de  casación    interpuesto    por   el   defensor   del   procesado   VICENTE  ABELARDO  MORA  ACOSTA contra la  sentencia  proferida  por  el  Tribunal  Nacional,  el 20 de agosto de 1996, por  medio  de  la  cual  al  confirmar  en  lo fundamental la dictada por un juzgado  regional  de  Cali, del 28 de noviembre de 1995, lo condenó a la pena principal  de  24  años  de  prisión  y  a  la  accesoria  de interdicción de derechos y  funciones  públicas,  por  un lapso de 10 años, como coautor de los delitos de  secuestro  extorsivo,  homicidio  agravado  y  porte  ilegal  de  armas  de  uso  privativo de las fuerza pública.   

         H E C H O S   

Fueron sintetizados así, por el Juzgador de  segunda instancia:   

         ”  Relatan  los  autos  que  en  horas de la mañana del día 18 de  enero  de  1991,  en  la  vía  que  de  Cali conduce a Jamundí (Valle), cuatro  armados  atacaron, con arma de fuego, el automotor en que se movilizaba LEONARDO  ABADÍA  BECERRA,  en compañía de su conductor, siendo trasladados en el mismo  vehículo  hasta  el  sitio denominado ‘Balneario    Toro   Rojo’  (por  la  misma  vía),  lugar  donde fue liberado el conductor y  abandonado  el  vehículo de propiedad del secuestrado, continuando el recorrido  en un taxi de color amarillo.   

“Algunos empleados del Parque de la Salud  de  la  ciudad  de Cali (Valle), comunicaron a las autoridades el desplazamiento  por  esta zona de cuatros individuos, los cuales al parecer llevaban una persona  secuestrada.  Iniciadas  las  pesquisas  de  rigor  se logró la captura de JUAN  CARLOS  HERRERA  RINCÓN  y  OMAR  ARBEY  HERNÁNDEZ VARGAS, quienes a la postre  comunicaron  a  las  autoridades  que  habían  participado  en  el reato que se  investigaba,  en  compañía  de  VICTOR  JULIO  RUÍZ DELGADO, JAIRO HERNÁNDEZ  GUARAN,  CARLOS  GÓMEZ; en la búsqueda de estos individuos, se estableció que  VICENTE  ABELARDO  MORA  ACOSTA  y  GUILLERMO  ENRIQUE  PÉREZ CHANCHI, también  habían  participado  en  el  ilícito.  Una vez capturados MORA ACOSTA y PÉREZ  CHANCHI,  indicaron  a  las autoridades que por orden del jefe de la banda se le  había  dado  muerte  al secuestrado, ante la negativa de los familiares a pagar  el  rescate  que  oscilaba  entre  300  y  700 millones de pesos, situación que  efectivamente    fue    comprobada    con   el   hallazgo   del   cadáver   del  secuestrado”.     

ACTUACIÓN PROCESAL  

Con base en el informe policial, el Juzgado  15  de  Instrucción  Criminal  de  Cali, mediante auto del 23 de enero de 1991,  dispuso la apertura de la investigación.   

Escuchado en diligencia de indagatoria Juan  Carlos  Herrera Rincón, el 25 de enero siguiente, le fue resuelta la situación  jurídica  con  medida  de aseguramiento de detención preventiva, por el delito  de secuestro.   

Practicada  la  diligencia de levantamiento  del  cadáver,  mediante  un  informe policial fueron dejados a disposición del  despacho  judicial Vicente Mora Acosta, Pedro Humberto Chanchi Rangel, Elizabeth  Lilia  Gómez  Arciniegas,  Guillermo  Enrique Pérez Chanchi y Lucio Fernández  Díaz,  a quienes, una vez oídos en indagatoria, se les resolvió la situación  jurídica,  el  30  de  mayo  de  1991,  de  la  siguiente manera: para los tres  primeros,  con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos  de secuestro y homicidio; y para el último, con abstención.   

Perfeccionada la instrucción, se cerró con  autos  del  1°  y  del  22 de marzo de 1994, y el 26 de abril del mismo año se  calificó  el  mérito  del sumario con resolución de acusación contra Vicente  Mora  Acosta,  Juan  Carlos  Herrera Rincón, Guillermo Enrique Pérez Chanchi y  Elizabeth  Lilia  Gómez,  por  los  delitos  de  secuestro  extorsivo agravado,  homicidio  agravado  y  porte  ilegal  de  armas de fuego de uso privativo de la  fuerza pública.   

Apelada la anterior decisión, la Unidad de  Fiscalías  Delegada  ante  el  Tribunal Nacional, el 8 de noviembre de 1994, la  confirmó  en  lo  fundamental,  pues  precluyó  la  investigación en favor de  Elizabeth Lilia Gómez.   

La  etapa del juicio la tramitó un juzgado  regional  de  la  ciudad  de  Cali  que,  luego  de cumplir con las formalidades  legales,  dictó  la sentencia de primera instancia, el 28 de noviembre de 1995,  en  la  que  condenó a los procesados Vicente Abelardo Mora Acosta, Juan Carlos  Herrera  Rincón  y  Guillermo Enrique Pérez Chanchi, a la pena principal de 30  años  de  prisión  y  multa  de  1.500  salarios  mínimos  mensuales,  y a la  accesoria  de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, como  coautores  de  los delitos por los cuales se les había proferido resolución de  acusación.   

Apelado  el fallo, el Tribunal Nacional, el  20  de  agosto  de  1996,  lo confirmó en lo fundamental, con los resultados ya  conocidos.   

No  se  condenó al pago de suma alguna por  concepto  de  perjuicios  materiales  y  morales, por considerar que no existía  “elemento  probatorio  alguno que pudiera servir de fundamento para proceder a  dar  aplicación  a  los  artículos 106 y 107 del C. P.”, manifestándose que  los  interesados  podrían  recurrir  para  su reconocimiento a la jurisdicción  civil.   

         LA DEMANDA DE CASACIÓN   

El  defensor,  al  amparo  de  las causales  primera  y  tercera, presenta tres cargos contra la sentencia. Sus argumentos se  sintetizan de la siguiente manera:   

Primer        cargo:   

Manifiesta  que el sentenciador vulneró de  manera  directa  la  ley,  en  razón  a  que erró en la selección de la norma  sustancial aplicada.   

Sostiene que cuando se produjo el plagio del  señor  Abadía  Becerra,  ya  había  entrado  en  vigencia el estatuto para la  defensa  de  la  democracia,  en  el  que  se fijaron, entre otros aspectos, las  competencias  funcionales,  “específicamente  para  el  delito  de secuestro,  contemplando  en  su  art.  6to  la calidad del sujeto pasivo del hecho punible,  para    que    fuera   cobijado   por   esta   jurisdicción   especializada   y  encubierta”.   

Recalca  cuáles  fueron  las  razones  que  llevaron  a  su  promulgación,  copiando  para  el  efecto  sus motivaciones. A  continuación,  agrega  que  ninguna  de  las  calidades  exigidas por el citado  estatuto  se  encuentra  “probada de parte del secuestrado, en su connotación  personal,  profesional  ó  social,  como  para  cobijarlo con esta normatividad  jurisdiccional”.  Igualmente,  el  sujeto  pasivo tampoco soportaba algunos de  los  cargos  mencionados  en el numeral 1° del artículo 2° del Decreto 474 de  1988.   

Luego se refiere a la leyes 40  y 81 de  1993,  en  las que se establecen las modalidades de secuestro y homicidio que, a  su juicio, eran de conocimiento de los jueces regionales.   

Asevera que para el momento de la ocurrencia  de  los hechos se hallaban vigentes los siguientes preceptos: “el art. 268 del  C.  P  y siguientes. El art. 323 del C.P. y siguientes y el art. 201 y 202 de la  misma  normatividad  penal  del  decreto  100  de 1980. El Decreto 2790 de 1990,  adicionaba   al   decreto  100,  fijando  una  jurisdicción  especial  con  una  competencia  funcional  pero  sobre casos muy particulares expuestos en la misma  norma”.   

Posteriormente  anota  que la irregularidad  del  fallador  consistió  en  que  “sostuvo  una  norma penal que hacía más  gravosas  desde el punto de vista punitivo las condiciones del procesado, ya que  la  pena  a imponer sería dentro de los parámetros de la menor de 6 años a la  mayor  de  15  respecto  al  secuestro  extorsivo  y  no la de 20 a 25 años del  decreto  2790,  y  que en relación con el tipo penal de homicidio partiría del  art.  323  del Decreto 100 de 1980 que va de 10 a 15 años, como principio de la  tasación  punitiva,  al  ser  éste  ente  jurídico  de  mayor  valor, para la  dosimetría penal”.   

Dice  no atacar la falta de competencia del  funcionario  judicial, pues considera que existía una conducta conexa, el porte  ilegal  de  armas  de uso privativo de las fuerzas militares, que le otorgaba el  conocimiento a la llamada justicia regional.   

Finaliza   afirmando  que  el  Procurador  Judicial   también   advirtió   cuáles   eran   las   normas   aplicables  al  caso.   

Segundo       cargo:   

Acusa  al  fallador  de  haber transgredido  indirectamente  la  ley sustancial, “al errar en derecho…, al darle un valor  probatorio  a  un  medio  de  convicción,  diverso  de  el  (sic) que la ley le  confiere”.   

Luego de recordar el contenido del artículo  247  del  Código de Procedimiento Penal, sostiene que el sentenciador “le dio  plena  prueba  de  certeza,  con  lo cual condenó y declaró responsable por el  delito  de  porte ilegal de armas de uso privativo de  las  fuerzas  militares,  en  calidad  de  coautor al  imputado  MORA,  con  el  único  medio  de  convicción  probatorio allegado al  expediente,  no  constituyendo  el  testimonio  plena  prueba de certeza como lo  exige  el  mencionado  Art.  247.  Inc. 1ro y 2do, por cuanto no configuró este  medio  de  convicción,  la  absoluta  verdad, respecto a la CERTEZA DE EL (sic)  HECHO PUNIBLE en la modalidad de ser de uso restringido”.   

Asevera  que  no  se  trata de enfrentar su  criterio  con  el  de  juzgador,  sino de demostrar que los juicios de valor del  funcionario  judicial deben estar en consonancia “en un contexto fáctico, con  una  dialéctica  de  el  (sic)  inductivo para la pretensión final a la verdad  empírica,   de   los   hechos   representados   en   el   teatro  de  el  (sic)  expediente”.   

Dice  que  el  artículo 254 del Código de  Procedimiento  Penal establece que las pruebas debe apreciarse en su conjunto de  acuerdo  con  las reglas de la sana crítica. Igualmente, acepta que la Corte ha  sido  muy  celosa  y  respetuosa  de  la  valoración  de las instancias, lo que  califica  como  un  exceso  “permisivo y sobre el cual se cabalga por parte de  los  funcionarios,  en  especial  de  las  jurisdicciones de excepción, como la  represiva  y  antidemocrática,  jurisdicción sin rostro, para darle categoría  de fuerza probatoria a lo que realmente no lo es”.   

Considera que los testimonios que sirvieron  para  imputar  el  porte  de  armas  no  eran  contundentes, “esclarecedores y  fundados”, como para tenerlos como una prueba de responsabilidad.   

Informa que el único decomiso que existe de  un  objeto  armado  son  los cartuchos o balas encontradas al señor Juan Carlos  Herrera  de  un  arma  calibre  22,  según  oficio  número 0125  “de el  22  de 1991”(sic).   

Arguye  que como el sentenciador de primera  instancia  dijo  que la investigación sufrió tropiezos  y dificultad para  recolectar  los  medios  de convicción, “debió producir una invocación a la  ‘duda  rei’ y no persistir en un forzado soporte  de  cargo,  cuando la trascendencia de la prueba no va más allá de ser un mero  indicador más no, determinante para demostrar el cargo”.   

Afirma que de los testimonios cuestionados y  de  la muerte de la víctima se deduce únicamente que se utilizaron armas, pero  sin que se hubiera podido determinar sus características.   

A  continuación  copia  fragmentos  de las  declaraciones  rendidas por Benjamín Cedeño, Adelmo Popo, Aura Elina Isacue de  Cucuñame,  José  Cleofer  Cucuñame  Collazos   y  Jesús  Olmedo  Rivera  Gurrete,  en torno a las armas que fueron utilizadas para los ilícitos, y acota  que  las normas medio transgredidas fueron las relativas a las pruebas, “al no  existir  prueba  demostrativa  del  celo con que se averiguó las circunstancias  demostrativas,  de la existencia del hecho punible, del porte ilegal de armas de  uso  privativo  de  las  fuerzas  militares,  a deducir de unas declaraciones de  empleados  del hoy occiso, un cargo, sin que buscara lo tendiente a demostrar la  verdad  real  sobre  dichos  hechos  narrados;  se  buscó el agravamiento de la  conducta,  sin  que  a  través  de la sana crítica, apreciara en conjunto y le  diera   razonadamente   un   mérito   crítico,   racional   a   dicha   prueba  testimonial”.   

Tercer cargo:  

Al  amparo  de  la  causal tercera acusa al  fallador  de  haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, “por la  comprobada  existencia  de  irregularidades  que  afectaron el debido proceso, a  más  de  la nulidad supralegal contemplada en el art. 29 de nuestra carta magna  constitucional…”,   en  lo que atañe a que es nula de pleno derecho la  prueba obtenida con violación al debido proceso.   

Luego  de  copiar los artículos 3°, 4° y  246  del  C.  de  P.P.,   el  numeral  3°  del  artículo  9°  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles y Políticos y el numeral 5° del artículo  7°  de  la  Convención  Americana de Derechos Humanos, sostiene que las mismas  fueron  transgredidas,  pues  el  procesado Vicente Mora fue capturado sin orden  judicial  y  se  prolongó  arbitrariamente  su  retención en los organismos de  seguridad  del  Estado,   ya  que  sólo  fue  puesto  a  disposición  del  funcionario  judicial  competente  el  14  de  mayo de 1991, mediante el informe  número  0080,  el cual fue suscrito por el Jefe (e) de la Unidad Antiextorsión  y Secuestro.   

Arguye que la prueba es clara y demostrativa  de  la retención ilegal “desde días antes a ese 14 de mayo de 1991 en que se  puso  a  disposición  de  la  Unidad  de  Orden Público y se le tomó versión  libre”.  El informe no dice cuándo fue capturado, pero llama la atención que  en  él  se  afirme  que  una  vez  ubicado  dijo  “que  efectivamente  él en  compañía  de  LUCIO FERNÁNDEZ habían preparado el secuestro del Sr. LEONARDO  ABADÍA,  que  el  Sr. Vicente Mora relacionó a las siguientes personas con las  cuales  tenía  contacto  permanente,  así: GUILLERMO PÉREZ CHANCHI, ELIZABETH  LILIA  GÓMEZ  ARCINIEGAS,  LUCIO  FERNANDEZ  DÍAZ  y  PEDRO  HUMBERTO  CHANCHI  RANGEL…”   

Agrega que la “declaración libre” que  rindió  su  prohijado  ante un fiscal de orden público, el 14 de mayo de 1991,  ha  sido  tomada  por  las  instancias  como  prueba  reina  y  fidedigna  de su  participación en los hechos objeto del proceso.   

Asegura que si en el citado informe se dice  que  se  capturó  en  la  ciudad  de  Mocoa  a  otras  personas  “que  había  relacionado  Vicente  Mora,  es absolutamente de crédito que se tenía retenido  desde  días  anteriores  a  MORA  ACOSTA  tal como lo narra y lo denuncia en su  diligencia   de   injurada  donde  claramente  expresó  y  recalcó  que  dicha  declaración  había  sido  producto de torturas, vejámenes, flagelación desde  el  día lunes anterior o sea el 6 de mayo a eso de las cinco de la tarde que lo  capturaron”.   

Aduce que todo el proceso fue edificado en  la  versión  libre  y  en  el informe número 0080 del 14 de mayo de 1991, así  aquélla “haya sido a base de vejámenes”.   

Por tal motivo, dice que la prueba derivada  del  informante se obtuvo excediéndose en el término perentorio para ponerlo a  disposición  de  la autoridad competente, habiendo sido capturado ilegalmente y  con    un    procedimiento    arbitrario   y   sometido   a   malos   tratos   y  torturas.   

“La obtención de la prueba por ser nula  vició  todo  el proceso, por no ceñirse a las ritualidades y legalidades de la  misma”.   

En consecuencia, solicita a la Corte casar  la  sentencia  recurrida  y,  en  consecuencia, “la anule o la derogue, ya sea  revocándola      o     modificándola”,     conforme     a     los     cargos  presentados.   

CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO  

        DELEGADO EN LO PENAL   

Considera que por virtud del principio de  prioridad   que   rige  el  recurso  extraordinario  de  casación,  procederá,  inicialmente, a emitir concepto sobre el cargo tercero.   

Tercer cargo:  

Sostiene  que son tres los argumentos que  presenta el censor con base en la causal tercera.   

Separa,  “tratando  de  sistematizar el  ataque”,  los  diversos  temas  planteados  por  el  censor, refiriéndose, en  primer  lugar,  a la prolongación ilícita de la privación de la libertad, con  relación  a  la  cual afirma el impugnante que se prolongó del 6 al 14 de mayo  de 1991.   

Conceptúa  el  Delegado  que revisado el  expediente  se  advierte  que desde el 22 de enero de 1991, cuando se recibieron  las  informaciones  de  Omar  Arbey  Hernández  Vargas  y  Juan  Carlos Herrera  Rincón,  capturados tres días antes, se tenía noticia sobre la participación  de  Vicente  Mora   en el secuestro del señor Leonardo Abadía, por lo que  las  autoridades  encargadas  de  la  investigación  realizaron  esfuerzos para  lograr su localización.   

Dice  que  el  Juzgado 15 de Instrucción  Criminal,  mediante  auto  del 23 de enero de 1991, ordenó librar la respectiva  orden  de  captura  en  su  contra,  la que se cumplió el 10 de mayo siguiente,  según  el  informe  de  la policía que obra a folio 185 del primer cuaderno, y  puesto  a  disposición de la autoridad competente el 14 de mayo del mismo año,  fecha  en  la  que  se  firmó  el  acta  de  derechos del capturado, “sin que  aparezca  en  ella  constancia  alguna  que  permita pensar que la detención se  produjo en una fecha diferente”.   

Por  tal  motivo,  concluye,  la  única  constancia  que  existe  al respecto son las manifestaciones del procesado, cuya  credibilidad  “se  ve  menguada  por  las  pruebas incorporadas y por la misma  secuencia  de  los hechos relativos a la captura  que se pueden reconstruir  con    sustento    en    los    elementos    de   juicio   incorporados   a   la  actuación”.   

Acota  que  las  autoridades  de policía  informan  sobre  la  captura  de Mora Acosta y la forma como éste colaboró con  ellas  indicando  el  sitio  de  retención  y  las  identidades  de  los demás  partícipes,  por lo que tuvo que ser trasladado al municipio de Mocoa, donde el  mismo  10  de mayo fueron aprehendidos otros partícipes del delito. En un nuevo  informe,  las  autoridades  de  policía  señalan  que  la  captura  del citado  procesado  se  obtuvo el 10 de mayo y que “después de tres días de pesquisas  hablaron  con  Lubín  Nazarit  Popo, cuyas informaciones les permitieron ubicar  ‘en   el   día   de  hoy’  (14  de  mayo de  1991-  es  la  fecha  del  informe)  el cambuche en donde los procesados habían  tenido privado de su libertad al secuestrado”.   

Así,   estima,   no   se   prolongó  indebidamente  la  privación  de la libertad, máxime si se tiene en cuenta que  se  cruzaron  un  sábado  y  un domingo, cuando, en esa época, los juzgados de  instrucción no prestaban atención al público.   

De  otro lado, resalta que si lo expuesto  por  el  procesado  hubiese  sido  cierto, tampoco dicha irregularidad tenía la  fuerza  de  anular  al  proceso,  en  razón  a  que  con la actuación judicial  posterior   se   crearon   las  condiciones  “para  afectar  la  libertad  del  incriminado,  puesto que la medida de aseguramiento que se dictó en su contra y  la  posterior  sentencia  de condena no tienen su fundamento en la prolongación  indebida   de   la   privación   de   la  libertad,  sino  en  las  pruebas  de  responsabilidad recaudadas”.   

Respecto  a  la ilegalidad de la versión  libre,  anota  que  la  diligencia  se  realizó  con el lleno de los requisitos  legales  y  se consideró como un hecho indiciario de su participación, “pero  no  prueba  fundamental  de su responsabilidad, porque existían otros medios de  prueba,  testimonios,  que comprometían a Mora y que lo señalaban como coautor  del delito de secuestro”.   

Agrega que en el acta de la diligencia no  se   dejó   constancia  de  una  posible  extralimitación  del  poder  de  las  autoridades.  Además  de  que en la misma no sólo participó un funcionario de  policía,  sino  también un Fiscal de Orden Público, encargado de proteger los  derechos fundamentales del procesado.   

Así  mismo, que si la prueba fuera nula,  tampoco  se  afectaría  de  nulidad  el  proceso,  por cuanto que “no fue con  fundamento  en  ella  como  los funcionarios policiales y judiciales lograron el  esclarecimiento del delito…”.   

Reitera  que  la  citada  versión no fue  tomada  como prueba reina, toda vez que en los fallos “se hizo un análisis en  conjunto  de todo el material probatorio y la versión libre fue apenas una más  de  las  pruebas tomadas en cuenta, a algunas de las cuales se les reconoció un  mejor poder de convicción”.   

En  lo  que  concierne  con  la  alegada  ilegalidad  de  la  captura,  asevera  que  es otro de los falsos argumentos del  casacionista,  ya  que  no es cierto que haya sido ilegal, pues el Juzgado 15 de  Instrucción  Criminal  dictó  y  libró  orden  de  captura  el 23 de enero de  1991.   

“Por  carecer de razón los tres vicios  de nulidad alegados, el cargo está llamado a no prosperar”.   

Primer cargo:  

Dice  que  la censura es confusa, pues el  presunto  error  de  selección del precepto a aplicar no está demostrado “ni  surge  del  análisis  de  la  providencia  impugnada, porque es precisamente la  norma  que  el libelista echa de menos la que invocó el sentenciador de segunda  instancia para resolver el caso puesto a su consideración”.   

Luego de reseñar y transcribir el ajuste  normativo  que  realizó  el  Tribunal,  al aplicar el artículo 268 del Código  Penal,  vigente  para  la  época de los acontecimientos fácticos, sostiene que  dicho ajuste coincide con las pretensiones del censor.   

Sin    embargo,    señala    el  representante  del  Ministerio  Público  que  la norma a aplicar en el presente  asunto  era la contenida en el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, ya que se  adecuada  al  caso  concreto,  tal  como  lo entendió el juzgado regional, así  fuese  un  secuestro  con fines económicos, por lo que solicita a la Corte haga  una aclaración al respecto.   

Concluye:  

“El  error,  no  obstante,  no  admite  corrección  en  esta sede, no solamente porque el problema ha debido plantearse  por  un  sujeto  procesal con legitimidad para buscar la reforma de la sentencia  al  amparo  de la causal primera de casación, sino también porque el artículo  31  de  la  Constitución  Política  prohibe la agravación de la pena impuesta  cuando  el  condenado  sea apelante único -como es este caso-, principio que se  ha  extendido al recurso extraordinario mediante el artículo 227 del Código de  Procedimiento Penal”   

Por  lo expuesto, avizora que el cargo no  debe prosperar.   

Segundo cargo:  

Arguye  que  tal como está planteado, el  libelista,  al  citar  el  artículo  247  del  Código  de Procedimiento Penal,  destaca  que en los procesos de conocimiento de la justicia regional no se puede  dictar  sentencia condenatoria con fundamento en testimonio rendido bajo reserva  de identidad.   

Por  tal  motivo,  el Procurador Delegado  sostiene  que  la  censura  podría  estar soportada sobre este fundamento y por  habérsele dado a las declaraciones el valor de plena prueba.   

Así,  procede  a  enunciar  los  falsos  juicios  que  generan  los  errores  de  hecho  y  de derecho y concluye que los  testimonios  citados  por  el  impugnante  no  fueron  rendidos  bajo reserva de  identidad,  por  lo  que  el  funcionario  judicial  tenía  plena libertad para  apreciarlos  conforme  a  las  reglas  de la sana crítica e inferir de ellos el  porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas.   

De  otro  lado,  asegura  que los citados  medios  son  claros “respecto de, cuando menos, una de las armas que vieron en  poder  de  los  captores, tal como el mismo casacionista ingenuamente lo destaca  con   la   transcripción  de  aquellas  aseveraciones  según  las  cuales  los  procesados portaban ametralladoras”.   

Luego agrega:  

“Las    declaraciones   citadas   y  parcialmente  transcritas por el censor son claras en señalar el porte de armas  y  la  naturaleza de las mismas, los testigos diferenciaron muy claramente entre  revólver  y metralleta recortada y aunque los señale como campesinos, personas  de  mediana  y  baja  cultura,  en  sus  declaraciones  muestran cierto grado de  educación y un conocimiento claro sobre armas de fuego.   

“No expresan los testigos que las armas  portadas  por los secuestradores sean de uso privativo de las fuerzas militares;  esta  condición  surgió  de  la valoración que los juzgadores hicieron de los  datos  aportados por los declarantes y de las normas legales, los que determinan  que    esa    ‘metra  recortada’,  es de uso  privativo de las fuerzas militares”.   

Finalmente  resalta  que el demandante no  demostró   de   qué   manera  se  violó  el  artículo  445  del  Código  de  Procedimiento Penal.   

Por lo expuesto dice que el cargo no debe  prosperar.   

       CONSIDERACIONES DE LA CORTE   

Dado  el tiempo transcurrido desde cuando  quedó  en  firme  la  resolución  de  acusación  (8 de noviembre de 1994), es  necesario,  ante  todo, establecer si la acción penal se encuentra o no vigente  frente a todos los punibles que fueron materia de juzgamiento.   

Con relación al porte ilegal de armas de  uso  privativo  de  las Fuerzas Armadas, la Sala declara que la acción penal se  extinguió  por  prescripción y, en consecuencia, se dispondrá la cesación de  toda actuación procesal en lo atinente a tal punible.   

En efecto, el máximo de pena fijado en el  artículo  2° del Decreto 3664/86, para esa infracción, es de 10 años, lo que  significa  que  el  lapso de prescripción de la acción penal es de 5 años, al  tenor   del   inciso   2°   del   artículo   84   del   C.   P,   que  ya  transcurrieron.   

Hecha  la  anterior  precisión,  la Sala  procederá  a  pronunciarse  sobre  la  demanda, en lo concerniente al secuestro  extorsivo y al homicidio agravado.   

Sea lo primero observar que en el concepto  emitido  por  el  Procurador  Delegado,  no  se  hace  referencia  a  los yerros  técnicos  de que adolece el libelo, sino que, como si se tratara de una tercera  instancia,  se  entra  a  responder  de  fondo  cada uno de los cuestionamientos  hechos por el recurrente a la sentencia.   

En acatamiento al principio de prioridad,  la  Sala  procederá  a estudiar, en primer lugar, el cargo que por nulidad hace  el libelista.   

Tercer cargo:  

Al amparo de la causal tercera, el censor  estima  que  la  sentencia  se  dictó  en  un juicio viciado de nulidad, por la  comprobada  existencia  de  irregularidades que afectaron el debido proceso, por  cuanto  al  procesado  se le capturó sin previa orden judicial, se le prolongó  indebidamente  su  privación  de  la libertad y la diligencia de versión libre  que  rindió  fue  obtenida  por medio de vejámenes, esto es, sin “ceñirse a  las  ritualidades  y  legalidades  de la misma” y, no obstante, fue el soporte  del fallo.   

Al  respecto la Sala se permite precisar,  una  vez  más,  que  no  basta  alegar  la  ilegalidad de uno o de varios actos  procesales  para  que pueda prosperar el cargo de nulidad por vulneración de la  garantía  del  debido proceso, sino que es necesario demostrar que de aquéllos  depende  la  validez del trámite subsiguiente, carga que no cumplió el censor,  pues  no  evidencia,  ni  aparece  ni  se entiende cómo las irregularidades que  denuncia   tenían   la   virtualidad   de   trascender   a  la  estructura  del  proceso.   

Además,  en  lo  atinente  a la versión  libre,  el  reproche  ha  debido  plantearse por la causal primera, por error de  derecho  por falso juicio de legalidad, por tratarse de una falla in iudicando y  no  in  procedendo,  que  se   subsana,  no  invalidando  el  proceso, como  equivocadamente  lo  cree  el  libelista,  sino  eliminando  en  el  juicio  del  sentenciador,   al  valorar  la  prueba,  el  medio  ilegal,  siendo  deber  del  demandante   demostrar   que   ese   elemento   de  convicción,  jurídicamente  inexistente,  era  tan  trascendente,  frente  al  haz  probatorio restante, que  fundamentó la condena, por lo que debe absolverse.   

Por otra parte, ni siquiera existieron las  irregularidades  sustanciales denunciadas, pues no es cierto que al procesado se  le  haya  capturado  sin  orden  de  autoridad  judicial,  pues el Juzgado 15 de  Instrucción   Criminal,  mediante  auto  del  23 de enero de 1991, ordenó  librar  la  respectiva orden de captura en contra de Vicente Mora Acosta, la que  emitida se hizo efectiva el 10 de mayo siguiente.   

Igualmente,  no  es  exacto que al citado  acusado  se  le  hubiese  prolongado ilícitamente su privación de la libertad,  toda  vez  que cuatro días después, esto es, el 14 de mayo del mismo año, fue  puesto  a  disposición  del  juzgado  de instrucción y, además, suscribió el  acta  de  derechos  del  capturado,  diligencia  que  corrobora  el  día  de su  aprehensión,  habiéndose  interpuesto, en el lapso mencionado, un sábado y un  domingo,  días  en  que,  en  ese  entonces,  como  lo  recoge el Delegado, los  juzgados    de    instrucción    criminal    no    prestaban    atención    al  público.   

El cargo se desestima.  

Primer cargo:  

Al amparo del cuerpo primero de la causal  primera  de  casación,  acusa al fallador de haber transgredido directamente la  ley  sustancial,  pues  aplicó indebidamente el Decreto 2790 de 1990, cuando la  única  norma aplicable era el artículo 268 del C. Penal, con las agravantes de  los numerales 3° y 6° del 270, ibidem.   

Grave  desatino  comete  el  libelista al  acusar  yerro  en  la  selección de la norma sustantiva, cuando precisamente el  Tribunal  Nacional  aplicó el precepto por él extrañado, por lo que carece de  interés para reclamar por un perjuicio que no se le ocasionó.   

En  efecto,  el juez regional, de acuerdo  con  la  resolución  de  acusación,  estimó  que  las  normas  aplicables  al  secuestro  extorsivo  agravado  eran  los  artículos  268  y  270 del C. Penal,  modificado  aquél  por  el  Decreto  180  de  1988 y a su vez modificado por el  artículo  6°  del  Decreto  2790 de 1990, normatividad esta última que había  entrado  en vigencia precisamente el 16 de enero, vale decir, dos días antes de  la ejecución de este comportamiento”.   

El  Tribunal  Nacional,  al  conocer  en  segunda   instancia,   consideró  que  para  el  secuestro  extorsivo  agravado  solamente  eran  aplicables  los  artículos  268  (que establecía una sanción  menor  que la prevista en el Decreto 2790/90) y 270 del C. Penal, al estimar que  para  la  época  de  la  comisión del hecho (18 de enero de 1991), tal punible  estaba  consagrado  en  el  artículo  268  del  C.  P.,  y en el 6° del citado  decreto,  siendo  el  primero  aplicable  a  la delincuencia común y estando el  segundo  “destinado  a  la  protección  de  sujetos pasivos calificados, cuya  privación  de  la  libertad causa alarma social”, situación que según el ad  quem  “no  se  evidencia en autos, como quiera que Leonardo Abadía Becerra no  ostentaba  ninguna  cualificación  de  las  enumeradas  en el artículo 6° del  Decreto 2790 de 1990”.   

Lo  anterior  explica  que  el  Tribunal  Nacional hubiera disminuido la pena impuesta por el juez regional.   

Ante la falta de interés del recurrente,  el cargo se desestimará.   

Segundo cargo:  

Como quiera que este reproche se refiere,  exclusivamente,  al  punible  de  porte de armas de uso privativo de las Fuerzas  Armadas,  con  relación  al  cual  la acción penal, como ya se expresó, se ha  extinguido  por  prescripción,  la  Sala ha perdido la facultad de pronunciarse  sobre el mismo.   

CASACIÓN OFICIOSA  

Ante todo es necesario precisar frente al  aparente  conflicto  normativo,  cuál era la preceptiva aplicable al punible de  secuestro extorsivo, en el momento en que se cometió.   

En  esa  época existió una legislación  paralela  con  relación  a  varios  punibles  como  el  homicidio, las lesiones  personales,  el  concierto  para  delinquir,  la  tortura,  la  extorsión  y el  secuestro,  entre  otros:  la ordinaria y la excepcional, siendo aplicable ésta  en  aquellos  eventos en que se actuaba con fines terroristas, o de perturbar el  orden   público   o,   en  general,  desestabilizadores  de  las  instituciones  democráticas;    y    la   segunda,   cuando   no   estaban   presentes   tales  propósitos.   

En lo concerniente al delito de secuestro,  los  artículos  22  y  23  del  Decreto  180 de 1988 (legislación excepcional)  establecían lo siguiente:   

“ART:   22.   SECUESTRO.  El  que  arrebate,  sustraiga,  retenga  u oculte a una persona,  incurrirá  en prisión de quince (15) a veinte (20) años y multa de cien (100)  a doscientos (200) salarios mínimos mensuales.   

“ART: 23. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN  PUNITIVA.  Las  penas  señaladas  en  el  artículo  anterior,  se  aumentarán  en  una tercera (1/3) parte si concurriere alguna de  las siguientes circunstancias:   

     

a. Si  el delito se cometiere en persona de inválido, enfermo, menor  de   dieciséis   (16)   años,   mayor   se   sesenta   (60)   años   o  mujer  embarazada.     

     

a. Si  se  somete  a  la  víctima  a  tortura  durante el tiempo que  permanezca secuestrada.     

c.  Si  la  privación de la libertad del  secuestrado se prolongare por más de diez (10) días.   

d.   Si   se   comete  en  ascendiente,  descendiente,  adoptante  o  adoptivo,  hermano  o  hermana, cónyuge o afín en  línea directa en primer grado.   

     

a. Si  se comete en persona que sea o hubiere sido empleado oficial y  por razón de sus funciones.     

     

a. Cuando  se  exija  por  la  libertad del secuestrado un provecho o  cualquier utilidad.     

g. Cuando se presione la obtención de lo  exigido  con  amenazas  de muerte o lesión del secuestrado, o con ejecución de  acto  que implique peligro común, grave perjuicio de la comunidad o de la salud  pública.   

h.  Cuando  se cometa para hacer u omitir  algo o con fines publicitarios de carácter político.”.   

Por  su  parte, la legislación ordinaria  preceptuaba  en  los  artículos  268 y 270 del Código Penal (antes de entrar a  regir el Decreto 2790):   

“Art.      268.      Secuestro  extorsivo.  El  que  arrebate,  sustraiga, retenga u  oculte  a  una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o  cualquier  utilidad,  o  para que se haga u omita algo o con fines publicitarios  de  carácter  político,  incurrirá  en  prisión  de  seis  (6) a quince (15)  años.   

“Art. 270. Circunstancias de agravación  punitiva.  La  pena  señalada  en  los  artículos  anteriores  se  aumentará  hasta  en  la  mitad,  si  concurriere alguna de las  siguientes circunstancias:   

1ª  Si el delito se comete en persona de  inválido,  enfermo,  menor  de  dieciséis  años,  mayor de sesenta o en mujer  embarazada   

2ª  Si se somete a la víctima a tortura  física o moral durante el tiempo que permanezca secuestrada.   

3ª  Si  la  privación  de  libertad del  secuestrado se prolongare por más de treinta días.   

4ª   Si   se  comete  en  ascendiente,  descendiente,  adoptante  o  adoptivo,  hermano  o  hermana, cónyuge o a fin en  línea directa en primer grado.   

5ª  Si  se  comete  en persona que sea o  hubiere sido empleado oficial o por razón de sus funciones.   

6ª Cuando se presione la obtención de lo  exigido  con  amenazas  de  muerte o lesión del secuestrado o con ejecutar acto  que  implique  peligro  común,  grave  perjuicio  de  la  comunidad  o la salud  pública.”.   

No  obstante,  como  ya  lo  aclaró  la  Sala1,  ese paralelismo fue superado por el citado Decreto 2790/90, que  entró   a   regir   el   16  de  enero  de  1991,  en  cuyo  artículo  6°  se  estatuyó:   

“ARTÍCULO     6°.Siempre  que  el  delito de secuestro se dirija contra persona que  ocupe  alguno  de los cargos mencionados en el numeral 1° del artículo 2° del  Decreto  474  de  1988  o  en funcionario de la Rama Jurisdiccional, Registrador  Nacional  del  Estado Civil, Miembro del Consejo Electoral, Delegado del Consejo  Nacional  Electoral o el Registrador, Registrador Departamental, o Municipal del  Estado   Civil,   Agente   del   Ministerio   Público,  Agente  Diplomático  o  Consultar   al  servicio  de  la Nación o acreditado ante ella, Comandante  General  o  miembro  de  las  Fuerzas  Armadas, de la Policía Nacional o de los  Cuerpos   de  Seguridad,  Subdirector  Nacional de Orden Público, Director  Seccional  de  Orden  Público,  Miembro de la Asamblea nacional Constitucional,  Miembro   principal   o   suplente   de    las  Asambleas  Departamentales,  funcionario  elegido  por  Corporación de elección popular, Cardenal, Primado,  Arzobispo,  Nuncio  y  Obispo;  o se ejecute con fines terroristas; u obedezca a  los  propósitos  descritos  en  el  artículo  1°  del  Decreto  1631  de 1987  o  persiga  los objetivos enunciados en el artículo  268  del  Código  Penal, se sancionará con prisión  de  veinte  (20)  a  veinticinco (25) años y multa de un mil a dos mil salarios  mínimos legales mensuales…”(Subrayas extrañas al texto).   

Como  se  observa,  no era la calidad del  sujeto  pasivo,  como equivocadamente lo consideró el Tribunal Nacional, lo que  determinaba  la aplicación de una u otra preceptiva, sino que el citado Decreto  2790   de  1990  superó  el  paralelismo, al comprender tanto el secuestro  cometido  contra determinadas personas, como el realizado con fines terroristas,  como  el  ejecutado con los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código  Penal  (entre  los  cuales  el de exigir por la libertad un provecho o cualquier  utilidad),  o con los propósitos descritos en el artículo 1° del Decreto 1631  de  1987,  a  todos  los  cuales  les  era aplicable la pena de 20 a 25 años de  prisión, prevista en el mentado Decreto 2790.   

Ahora bien, como se está en presencia de  un  secuestro  extorsivo  agravado,  cometido  el 18 de enero de 1991, cuando ya  había  entrado  a  regir  el  Decreto 2790/90 (16 de enero del mismo año) y la  finalidad  de  los  plagiarios fue la de obtener provecho económico, se tendrá  que  concluir  que  su conducta se adecuaba a los artículos 268  y 270 del  C.  Penal  (numerales  3° y 6°) (como lo aceptaron ambas instancias), pero con  la  modificación  introducida  por el mentado decreto, (en lo que acertó sólo  el  juez  regional),  en cuyo artículo 6°, de manera clara se dijo: “siempre  que  el  delito de secuestro….persiga los objetivos  enunciados  en el artículo 268 del Código Penal, se  sancionará  con  prisión de 20 a 25 años y multa de un mil a dos mil salarios  legales  mensuales”,  pena  que  el  Tribunal Nacional no respetó, con lo que  desconoció el principio de legalidad de la sanción.   

El  Procurador  Delegado, aunque reconoce  que  en  el  proceso se transgredió este principio, solicita no casar el fallo,  por  cuanto  que  se  desconocería la prohibición de reformar en perjuicio, en  cuanto  el  procesado  es  recurrente  único, concepto que no comparte la Sala,  pues  desde  el  29  julio  de  1992, con ponencia del Magistrado doctor Dídimo  Páez  Velandia,  ha  venido  sosteniendo  que  el  principio constitucional que  prohibe  reformar  en  perjuicio  del  condenado  apelante  único, presupone la  observancia  del  también  principio  constitucional de la legalidad, entendido  como ordenador del Estado de derecho.   

Así, si se ajusta la tasación punitiva a  la  normatividad  aplicable,  en  acatamiento  a  la legalidad de la pena, no se  está      vulnerando      la      prohibición      de      la     ‘reformatio   in  pejus’.   

La  legalidad  de  la  pena  no  sólo es  garantía  para  el  procesado sino para el propio Estado, pues el ejercicio del  poder   punitivo   que   cumple  a  su  nombre  una  autoridad  judicial  ha  de  desarrollarse  en las condiciones prescritas en la ley. Así mismo, es garantía  para  todo el conglomerado social, pues se afectaría el principio de igualdad y  la  seguridad  jurídica  si se aplicaran penas convencionales, arbitrarias, por  fuera  del  texto normativo, no ajustadas al mínimo y al máximo previstos para  cada hecho punible.   

Ha dicho la Sala:  

“…de  lo  que aquí se trata no es de  incrementar  la  pena  sobre  factores  ajenos  al  texto  base  normativo, sino  precisamente  de  imponer la que el legislador previó como mínima para el caso  juzgado.   

“…  La  imposición de la única pena  válida    prevista    por   el   legislador   para   un   determina­do  delito jamás podría entenderse  contraria   al   artículo  31  consti­tucional,  sino  precisamente  con éste coherente, pues integrado  este  precepto con los artículos 29 y 230 de la Carta Política, con el primero  se  entenderá  que  en  un  Estado de derecho no es posible aplicar sino la ley  penal  previa  al  momento  de la comisión del hecho, bajo la condición de ser  favorable  al  procesado,  no  aquella  que  invente  o  modifique  el juez a su  talante,  porque  en  el  último  de  los  preceptos  que  se  evoca  existe un  presupuesto          inmodifica­ble,  y  es el del someti­miento  del funcionario al exclusivo imperio de la ley. (casación  9236. Agosto 6/97. M.P. Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA).   

En otra ocasión expresó:  

“El  criterio  de  la  Sala  es  que la  prohibición  de  agravar  la sanción parte de la consideración de que la pena  impuesta  haya  respetado  el  mínimo  y  el  máximo  previsto en la ley, y no  aquella  que por ignorancia o arbitrariedad judicial desconoce esos parámetros,  ya  que  en  esas  condiciones  no  podría  ser  objeto de protección, pues la  garantía  constitucional  no  puede  ser entendida de manera absoluta, esto es,  aun  a  costa  de  la  propia  Constitución.  Tampoco  puede  entenderse que la  posibilidad  de  hacer  respetar  una  garantía  fundamental,  como  lo  es  el  principio   de   legalidad,   quede  exclusivamente  en  manos  de  los  sujetos  procesales,  obligando  al  juez  que  conoce  de una apelación a confirmar una  sentencia  inconstitucional,  so  pretexto  de  que  no puede agravar la pena al  condenado  cuando  éste  es  apelante  único,  como  si  este  principio fuera  superior  al  inicialmente  mencionado  y  como  si  no existiese el mandato que  ‘los  jueces  en  sus  providencias   sólo   están   sometidos   al  imperio  de  la  ley’”.(casación  agosto 31/91. M. P.  Dr.       RICARDO       CALVETE       RANGEL).2   

En  consecuencia,  no comparte la Sala el  concepto  del  Procurador  Delegado,  ya  que   el  principio  de la “non  reformatio  in  pejus”  no  puede  aplicarse  soslayando el de legalidad, sino  armónicamente  con  él,  en forma que si la pena impuesta en primera instancia  se   ajusta   a   la   prevista   en   la   ley,   el   superior  no  la  podrá  agravar.   

Por lo anterior, si bien es cierto que el  artículo  31 de la Carta impone un límite al poder punitivo del Estado, cuando  el  condenado  es  apelante único, no es absoluto, sino que está ponderado por  la institución de la consulta y la legalidad de la sanción.   

Así  las  cosas,  como  quiera que en el  presente  caso  se  desconoció  el  principio  de  legalidad de la sanción, al  aplicar  una  menor  a  la  vigente en la época en que se cometió el hecho, al  tenor   de  lo  dispuesto  por  los  artículos  228  y  229-1  del  Código  de  Procedimiento  Penal,  procederá  la  Corte a corregir oficiosamente el anotado  desatino.   

Como ya se expresó, el Juzgado Regional,  en  la  sentencia de primera instancia, acorde con la resolución de acusación,  acertó  en  la  selección de la normatividad aplicable al secuestro extorsivo,  por  lo que la Sala dejará incólume el fallo de primer grado, esto es, que los  procesados  Juan  Carlos  Herrera  Rincón,  Guillermo  Enrique Pérez Chanchi y  Vicente  Abelardo Mora Acosta, serían acreedores a la pena principal de treinta  (30)  años  de  prisión  y  multa  de mil quinientos salarios mínimos legales  mensuales.  Sin  embargo,  como la acción penal por el delito de porte de armas  de  uso privativo de las Fuerzas Armadas, como se analizó, se ha extinguido por  prescripción,     es     necesario     hace    la    pertinente    disminución  punitiva.   

Teniendo  en  cuenta  la  dosificación  efectuada  por  el  juez a quo, la Sala disminuirá en 4 meses la pena privativa  de  la  libertad impuesta, la  que, por tanto, quedará en veintinueve (29)  años y ocho (8) meses.   

No  hay  motivo  para aminorar la pena de  multa,  pues  no tiene relación con el punible de porte de armas, ni tampoco la  sanción    accesoria    de    interdicción    de    derechos    y    funciones  públicas.   

En  mérito de lo anteriormente expuesto,  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte Suprema de Justicia, administrando  justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,   

       R E S U E L V E   

1.-          DECLARAR  que  la  acción penal se ha  extinguido  por  prescripción  respecto  del delito de porte ilegal de armas de  uso  privativo  de  la  Fuerzas  Armadas,  por  lo  que  en  lo  atinente  a tal  infracción  se dispone cesar la actuación procesal seguida contra JUAN  CARLOS  HERRERA  RINCÓN,  GUILLERMO  ENRIQUE PÉREZ CHANCHI  y  VICENTE ABELARDO MORA  ACOSTA.   

2.-  DESESTIMAR  la  demanda  de  casación  presentada a  nombre   del   procesado   VICENTE   ABELARDO  MORA  ACOSTA.   

3.-   CASAR  PARCIALMENTE,  de  oficio,  la  sentencia impugnada,  para adecuar la sanción a la prevista en la ley.   

4.- Como consecuencia de la prescripción  de  la acción penal, a que se refiere el numeral 1°, y de la casación parcial  del  fallo,  se  impone  a Juan Carlos Herrera Rincón, Guillermo Enrique Pérez  Chanchi  y  Vicente  Abelardo Mora Acosta, la pena principal de veintinueve (29)  años  y  ocho  (8) meses de prisión y multa de mil quinientos (1.500) salarios  mínimos  legales  mensuales,  como  responsables  de  los  delitos de secuestro  extorsivo  agravado  y  homicidio  agravado,  según  lo  expuesto  en  la parte  motiva.   

5.- En todo lo demás, el fallo recurrido  queda sin modificación.   

Cópiese,  notifíquese  y devuélvase al  Tribunal de origen. Cúmplase.   

JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO  

FERNANDO  ARBOLEDA  RIPOLL                           JORGE  E.  CÓRDOBA  POVEDA   

CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE              EDGAR  LOMBANA TRUJILLO   

MARIO   MANTILLA   NOUGUÉS                                        CARLOS E. MEJIA ESCOBAR   

ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN                         YESID   RAMÍREZ   BASTIDAS   

Salvamento parcial de voto  

PATRICIA SALAZAR CUELLAR  

Secretaria  

Rcl  

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO  

( Casación 13.566 )  

       Señores Magistrados:   

       Como   anuncié   en   la   Sala  respectiva,  permítanme  salvar  parcialmente  el  voto,  porque  no  estoy  de  acuerdo  con  que  la  Sala case  parcialmente,  y  de  oficio,  el  fallo  impugnado,  para  aumentar  la pena de  prisión,   de   24   años   a  29  años  y  8  meses.  Las  razones  son  las  siguientes:   

       1.  El  artículo  31-2 de la Constitución Política establece la  prohibición  de  la  reformatio in pejus,  como  uno  de  los derechos fundamentales, reconocido a título  de    principio.   Expresamente  dice:  “  El  superior  no  podrá  agravar  la pena impuesta cuando el condenado sea apelante  único”.   

       El  C.  de  P.P.  en  una de sus normas rectoras, el artículo 17,  dispone:  “El  superior  no podrá agravar la pena  impuesta     cuando     el    condenado    sea    apelante    único”.   

       En  materia de casación, el artículo 227 del C. de P.P., adhiere  al  importante  principio  y  acude  a  la rúbrica o rótulo de principio de no  agravación,  que  describe  así: “Cuando se trate  de  sentencia  condenatoria  no se podrá agravar la pena impuesta, salvo que el  fiscal,  el  ministerio  público o la parte civil, cuando tuvieren interés, la  hubiera recurrido”.   

         

       Es  claro,  entonces,  que  la  prohibición  de  la  reformatio   in   pejus   cuando   el  condenado  es  recurrente  único  con miras al debate en segunda instancia o en  sede  de  casación,  es  derecho – principio fundamental -constitucional, norma  superior  legal  que  rige  el  procedimiento y – regla que reitera el principio  -derecho  constitucional.  Desde  este punto, por donde o desde donde sea vista,  la   prohibición   limita   cualquier   actuación  en  su  contra.     

       2.  Es  cierto  que la Corte Suprema de Justicia debe velar por la  legalidad,  por  las  garantías, por los derechos, etc. Pero también lo es que  no  todo  se  puede  corresponder  a  Ella,  pues  igualmente  la fiscalía y el  ministerio  público,  por ejemplo, poseen vocación para buscar otra instancia,  otra  sede.  Sin  embargo,  en  este  proceso  no  mostraron  interés para, por  ejemplo,  velar  por todo y acudir a la casación. Y si, según se dice, compete  sobre  todo  al  ministerio  público luchar por la sociedad y por el estado, es  claro  que  si  se hallaba inconforme con la sentencia debería haber recurrido.  No  obstante,  el  único  interesado  en llegar a la Corte fue el condenado. Y,  naturalmente,  a  ese  interés se debe ceñir la honorable Sala, sin que le sea  viable,  de  oficio,  suplir  deficiencias por omisiones de otras entidades. Por  ello  el  artículo  228  del  C.  de P.P. prevé la limitación del recurso, en  principio,  a las causales expresamente alegadas por el recurrente, salvo cuando  se  trata  de  un  juicio  nulo o de sentencia que ostensiblemente atente contra  garantías  fundamentales.  Dicho  en  pocas  palabras,  si  las otras partes no  recurren  en  casación  es  porque  no  se  muestran  interesadas  en variar la  sentencia  con  la  cual,  como  es  obvio,  con mucho o poco cuidado, se hallan  enteramente de acuerdo.   

       De  lo  anterior resulta nítido que por la vía de la oficiosidad  señalada  en  la  regla  número 228 del C. de P.P. no es posible contrariar el  principio,  norma  rectora o regla constitucional fijada en los artículos 31 de  la  Carta  y  17  y  227  del C. de P.P. Si de eventual pugna entre principios y  reglas  se  trata,  no  hay  duda  de  la  supremacía de aquellos, como que son  adhesión  a  axiomas,  principios  generales  y  enunciados indiscutibles a los  cuales,   sin   disputa,   se  deben  acomodar  las  reglas.    Parece  indiscutible,  entonces,  que a través de la parte final de la regla, señalada  en  el  artículo  228  del  C. de P.P. no se puede sobrepasar, y desconocer, el  principio  –  derecho  fundamental-constitucional recogido por el artículo 31-2  de  la Carta Política. Y, menos, si se trata de la situación del procesado. No  es   pensable   que   una   regla   legal  puede  superar  un  principio-derecho  fundamental-constitucional.  La conclusión también es obvia:  tratándose  de   casación  provocada  por  el  condenado  como  recurrente  único,  no  es  permisible  la  casación  oficiosa  en pro de garantías, excepto, claro está,  que se trate de garantías del procesado.   

       3.-  El  principio constitucional con rango de derecho fundamental  conocido  como  prohibición  de  la  reformatio  in  pejus (artículo 31-2), no permite excepciones, como  se  desprende  de  su  simple  literalidad.  Y  si no las permite, porque ni las  expresa  ni  las  insinúa, se revitaliza la máxima antiquísima : Ubi  lex  non  distinguit, nec nos distinguere debemus:    cuando    la    ley    no    distingue,    tampoco    debemos  distinguir.   

       4.-  La  Sala mayoritaria da preferencia al principio de legalidad  cuando   lo   parangona   con   el   de   la  prohibición  de  la  reformatio  in  pejus.  El pensamiento  del   suscrito   es   que  los  principios  constitucionales  no  se  encuentran  jerarquizados ni se repelen por opuesto o antagónicos.   

       4.1.  Al  contrario  de  lo  que se acaba de exponer al inicio del  párrafo  anterior,  los  principios  se pueden complementar y robustecer, vgr.,  como  ocurre con presunción de inocencia, defensa, cosa juzgada, debido proceso  concreto  etc.,  que  se  auxilian  y,  entre todos ellos, y otros, conforman el  amplio principio conocido como debido proceso amplio.     

   

       4.2.  Salvo  muy  contadas hipótesis, una característica general  de  los  principios es que admiten excepciones. Así se dice de la cosa juzgada,  del  non  bis in idem, de  la  defensa  letrada, del proceso público, etc. Bien puede afirmarse, entonces,  que  una  excepción  a  la  legalidad  como  principio es la prohibición de la  reformatio   in  pejus,  excepción  tan  alta  que  ha  recibido  la  categoría  de derecho y principio  constitucional.   Esto  no  es  extraño  a  nuestra normatividad pues, por  ejemplo,  el  principio  de  favorabilidad  -retroactividad, ley intermedia, lex  tertia-  es  una  excepción  al  principio  de  legalidad  en  su  forma de ley  preexistente.   

       5.  Si  se  admite que oficiosamente es posible casar para imponer  una  pena  accesoria  que  ha  sido  fijada  por  debajo de la legalidad por los  juzgadores  de  instancia  con  el  fin  de  volver  el  proceso  a  su estricta  legalidad,       prácticamente       comienza       a      desmoronarse      el  principio-derecho-fundamental-constitucional  de prohibición de la reformatio  in  pejus, por cuanto, para  ser  consistente,  sería  imprescindible  casar  y  adicionar cada vez que, por  ejemplo,   en   las  instancias  se  olvidara  agravar  la  pena  específica  o  genéricamente  por  causales  objetivas, vrg, cuando se determina como pena por  una  violación  el  mínimo  previsto en la ley mientras el proceso enseña que  como   consecuencia  del  asalto  sexual  deviene  embarazo  de  la  víctima  o  contaminación  venérea,  o  cuando se impone el mínimo para un hurto agravado  siendo  que  el  expediente  señala inequívocamente que el apoderamiento se ha  producido  de  noche.  En  estos supuestos, no obstante la absoluta objetividad,  los  juzgadores  de  primer  y segundo grado no sólo no se habrían pronunciado  sobre  el  motivo  de  incremento,  sino  que  ni siquiera habrían hecho juicio  valorativo  alguno,  a  pesar  de que tanto lo uno como lo otro es forzoso, como  que  legalmente  así  aparece  previsto  y  ordenado,  es decir, como que al no  hacerlo,  los  jueces  de las dos instancias se salen de la legalidad pues ésta  es  la  que  obliga  a  aumentar  o  reducir  las penas por determinadas razones  específicas  y genéricas. Aquí también habría ruptura del principio basilar  de legalidad y así sucedería en hipótesis similares.   

       6.  Se  dice que la sentencia puede ser modificada de oficio si se  vulnera  la  legalidad  de la pena, y se soporta la aseveración en que prima el  interés  general  sobre  el  particular. El punto es harto discutible, primero,  porque   tanto   la   legalidad   como   la   prohibición  de  la  reformatio  in  pejus  son principios y  derechos  de  rango constitucional, razón por la cual no prima ninguno sobre el  otro;  y  segundo,  porque  en  el  supuesto que existiera pugna entre ellos, se  impondría  el  segundo  pues  que se trata de un derecho esencial y fundamental  del  hombre, derecho que  por    mandato    del    artículo    5°.   de   la   Carta   es   inalienable  .  Agréguese  que  en un  estado  social  y  democrático  de  derecho,  prolongación limitativa del mero  estado  de  derecho,  sigue  prevaleciendo  el  individualismo, por lo que en el  orden  correspondiente  primero  se  encuentra  el hombre, segundo la sociedad y  tercero  el  estado.  Siendo  así,  en caso de confrontación, lo primero es lo  primero.   

       De los señores Magistrados   

                   Seguro  Servidor   

         

       Alvaro Orlando Pérez Pinzón   

         

       (17  de  enero  del  año  2000)            

          

    

1  Ver  casación 12.683, 25 de marzo de 1999 M. P. Dr.  Jorge E. Córdoba Poveda.   

2(Véase,   también,   entre   otras,  casación  9734 enero/98 M.P. Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR, 28 de cotubre/97. M.  P.  Dr.  CARLOS  E.  MEJÍA  ESCOBAR; Junio 25/98. M.P. Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA  RIPOLL; 9764, marzo/97.  M.P Dr. JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO).     

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