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PROCESO No. 12966
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. Carlos E. Mejía Escobar
Aprobado Acta No. 61
Santa Fe de Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999).
V I S T O S
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado doctor FANTINO RADA VICTORIA en contra del fallo del Tribunal Nacional del 21 de noviembre de 1996, por medio del cual se le condenó a la pena de 3 años y 6 meses de prisión como responsable de los delitos de prevaricato por acción y abuso de función pública en que incurrió como Juez 2° de Orden Público de Cali (Valle).
H E C H O S
Por petición que hiciera un Oficial de las Fuerzas Militares que señalaba la presencia de armas, municiones, explosivos, títulos valores, bienes muebles, divisas y efectos provenientes del narcotráfico en el inmueble ubicado en la calle 3 No. 55B-72, apartamento 604, torre A de Cali (Valle), el Juzgado 48 de Instrucción Penal Militar de Cali, amparado en las facultades del Decreto 1863 de 1989, practicó diligencia de allanamiento y registro a ese inmueble, dentro del cual encontró entre otros elementos una caja fuerte que selló, por desconocer la clave, joyas, dinero en efectivo y armas, que fueron halladas dentro de una “caleta” acondicionada especialmente para el efecto y dos transreceptores de radio marca Yaesu y otro equipo de comunicación.
Adicionalmente, dentro del garaje del inmueble fueron hallados varios vehículos de marcas BMW, Toyota Land Cruiser, Renault y Mazda, los que se trasladaron a las instalaciones del Batallón de Policía Militar donde quedaron a disposición de la autoridad competente.
El apartamento se dejo sellado y los bienes dentro a disposición de la autoridad competente.
Remitido el original del acta de allanamiento al entonces Tribunal Superior de Orden Público, de allí fueron devueltas al mismo Juzgado como consecuencia de la inexequibilidad de las normas que otorgaban competencia al Tribunal, entre tanto, una copia del acta le correspondió al Juzgado 2 de Orden Público de Cali, que el 30 de agosto de 1989 ordenó apertura de la investigación.
El 6 de septiembre de 1988, el Juzgado 2° de Orden Público, a cargo del doctor FANTINO RADA VICTORIA definió la situación jurídica de la persona que había indagado por “infracción al decreto 180 de 1988” (folio 40, anexo No. 2), absteniéndose de dictarle medida de aseguramiento.
El 5 de octubre de 1989, se presentaron 4 hombres en las dependencias de la Tercera Brigada de Cali con el objeto de reclamar los vehículos que estaban allí depositados, para lo cual portaban el oficio No. 174, sin fecha, suscrito por el doctor FANTINO RADA VICTORIA y con sello del Juzgado 2° de Orden Público, el que al intentar ser confirmado con ese Despacho fue desconocido por el Secretario del mismo, por lo que oficio y reclamantes fueron puestos a disposición de la Jefatura de Policía Judicial de la ciudad.
El mismo día en la noche el doctor RADA VICTORIA acudió a la Brigada donde afirmó ante un Mayor del Ejército que ese oficio lo debían cumplir porque era una orden judicial y tiempo después se presentó en las instalaciones de la Policía Judicial de Cali, donde le señaló al Oficial de servicio que el documento era legal y que él lo había firmado, razón por la cual se dejó libres a los retenidos.
El 1° de noviembre siguiente, el doctor FANTINO RADA VICTORIA ordenó la entrega provisional de 3 vehículos, la de las joyas y la del dinero incautado.
ACTUACION PROCESAL
1.- Por copias que fueron libradas por el entonces Juez 3° Especializado de Cali (Valle), La Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial asumió el conocimiento del asunto, ordenando apertura de investigación preliminar el 30 de julio de 1990 y abierta la investigación el 27 de septiembre siguiente, luego de lo cual escuchó en indagatoria al entonces Juez 2° de Orden Público, doctor FANTINO RADA VICTORIA y continuo con la investigación hasta su clausura.
En trámite de los traslados para alegar, por petición del Ministerio Público, la actuación fue remitida al entonces Tribunal Superior de Orden Público, a quien los Decretos 2790 de 1990 y 099 de 1991 había asignado la competencia para conocer de las actuaciones en contra de los Jueces de Orden Público.
2.- Asumido el conocimiento por el entonces Tribunal Superior de Orden Público, el 8 de julio de 1991 se declaró la nulidad de lo actuado a partir del 15 de abril del mismo año, luego de lo cual se tramitaron las notificaciones pertinentes, para finalmente remitirse las diligencias a la Fiscalía General de la Nación, a la que el Nuevo Código de Procedimiento Penal le había deferido tal competencia.
3.- El 24 de octubre de 1994, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional definió la situación jurídica del indagado FANTINO RADA VICTORIA, dictando en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de prevaricato por acción y abuso de función pública.
4.- Por resolución del 3 de mayo de 1995, un Fiscal de la Unidad Delegada ante el Tribunal Nacional calificó el mérito del sumario acusando al doctor FANTINO RADA VICTORIA por los mismo delitos por los que se le definió la situación jurídica, calificatorio que fue impugnado, pero no sustentado el recurso, por lo que el 9 de junio de 1995 se declaró desierto el mismo.
Del auto en mención se hizo notificación personal al defensor del procesado el 6 de julio de 1995 y por anotación en estado el 11 de julio de 1995, remitiéndose finalmente, el 28 de ese mes y año al Tribunal Nacional para el juzgamiento.
5.- Previo agotamiento del trámite señalado en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal Nacional celebró la audiencia pública en la que intervinieron el Fiscal Delegado, el Agente del Ministerio Público y el defensor del procesado, luego de lo cual dictó la sentencia de primer grado objeto de la impugnación que aquí se resuelve.
LA SENTENCIA Y SUS FUNDAMENTOS
1.- Partiendo del análisis del panorama legislativo de la época, el Tribunal Nacional analiza la normatividad vigente para el caso concreto que hubo de resolver el doctor FANTINO RADA VICTORIA y concluye que frente a ella la decisión de entrega provisional de unos bienes vinculados a una investigación por narcotráfico adoptada por el procesado en los autos del 1 de noviembre de 1989 y junio 12 de 1990 es manifiestamente contraria al contenido del decreto 2390 del 20 de octubre de 1989, por lo que le impone condena por prevaricato por acción.
Como elementos demostrativos del dolo con el que actúo el ex Juez RADA VICTORIA, el Tribunal pone de presente la claridad de las normas y el procedimiento adelantado por el encartado para la adopción de las decisiones, pues no hizo nada para establecer la procedencia de los bienes, libró los oficios para la entrega de los bienes sin que el auto que así lo ordenaba hubiera alcanzado ejecutoria y ordenó la entrega provisional de un automóvil por auto de sustanciación.
2.- La condena igualmente se extiende al delito de abuso de función pública que se hace consistir en las gestiones que adelantó el ex Juez RADA ante la Policía Nacional para obtener la libertad de unos individuos que habían sido aprehendidos por exhibir un oficio supuestamente falso.
El Tribunal valora el material probatorio para otorgar credibilidad al testimonio del Oficial de la Policía que dejó en libertad a los aprehendidos, quien señalo haberlo hecho ante la presencia del Juez manifestando que el oficio motivo del problema había sido realmente expedido por él y estima pueril la explicación del procesado RADA VICTORIA sobre que reconoció la firma del documento pero no su contenido.
El Tribunal Nacional estimó que la exculpación del incriminado no resulta creíble por cuanto no corresponde a la regla de experiencia sobre firma de documentos, menos aún si se trata de un Juez de la República.
Concluye entonces que la gestión del Juez ante el Oficial de la Policía Nacional es ilegal, con abuso de su cargo y de su función pública, aclarando que tal actuación era claramente un acto funcional, pues se trataba de la confirmación de un acto producido en ejercicio de sus funciones, aunque con abuso de ellas.
Demostrados por el Tribunal Nacional los requisitos necesarios para dictar sentencia condenatoria, así lo hizo imponiendo una pena de 3 años y 6 meses de prisión por el concurso de los delitos mencionados.
E L R E C U R S O
El abogado defensor del condenado ex Juez 2° de Orden Público de Cali (Valle), doctor FANTINO RADA VICTORIA, sustenta el recurso de apelación interpuesto oportunamente por su antecesor en la defensa, atacando desde dos puntos de vista, claramente diferenciados, el contenido del fallo.
1.- Nulidad.
Reclama que se declare la nulidad de todo lo actuado, por violación al derecho de defensa y por la incursión en irregularidades de fondo en la tramitación ritual del proceso.
1.1.- De la Violación al Derecho de Defensa:
Estima el defensor, que el derecho de defensa de su procurado fue cercenado durante la actuación, por doble vía: La primera, por clara inactividad de los abogados que lo representaron durante la tramitación del asunto; y, la segunda, por falta de la práctica de una prueba que estima fundamental para variar el resultado del proceso.
1.1.1.- Inactividad profesional:
Tras señalar la importancia del derecho de defensa como parte integral de la ciencia del derecho criminal por legado del humanismo liberal, indica que ninguno de los dos defensores que tuvo el doctor RADA VICTORIA se esmeró en realizar la gestión defensiva y tampoco podía hacerlo el propio encartado, ante la evidencia de la tramitación del proceso en una ciudad diferente a la de su lugar de detención.
Reclama el impedimento moral en el que se hallaba uno de los abogados, quien simultáneamente fungió como testigo en la actuación y aunque reconoce que la sentencia no se edifica sobre tal atestación, pone de presente el conflicto ético que, a su juicio, necesariamente perturbó “el desarrollo del ministerio defensivo”.
Insiste entonces en que no se solicitaron prueba, no se intervino en las decretadas, no se insistió en la práctica de aquella prueba que estima determinante para variar la decisión y tampoco se descorrió el traslado para alegar de conclusión ni se pidieron pruebas en la etapa del juicio.
1.1.2.- La Omisión Probatoria:
Señala el defensor que era necesario practicar la prueba encaminada a buscar el oficio del 5 de octubre de 1989 por medio del cual se ordenaba la entrega de los automotores, pues ello era necesario para verificar la versión de FANTINO RADA de que se trataba de un montaje en fotocopia sobre su firma.
Señala que de probarse esa hipótesis, se habría demostrado la sinceridad del indagado y coetáneamente la mentira del Oficial Piñeres, quien dijo haber formulado denuncia penal, pues se hubiera podido probar la supuesta falsedad del oficio, lo que habría contribuido a que las versiones de RADA VICTORIA fueran creíbles y por tanto a su absolución.
1.2.- De las Irregularidades en el Trámite del Proceso:
Afirma el defensor que dentro del proceso “se incurrió en varias irregularidades de fondo en la tramitación ritual”, relacionando al efecto las siguientes:
1.2.1.- El proceso fue iniciado por un Tribunal que carecía de competencia, el que lo llevó hasta el cierre de la etapa instructiva, estadio en el cual, por petición del Ministerio Público, se envió al competente.
1.2.2.- Ubicado el expediente en el Tribunal Nacional, fue devuelto a su vez a la Unidad de Fiscalía Delegada ante él, donde el Fiscal asignado “continua el trámite sin percatarse que se estaba frente a una instrucción cerrada y para calificar”.
1.2.3.- Se dictó medida de aseguramiento “sin haber procedido a hacer recaer la nulidad sobre la resolución de cierre ejecutoriada”, achacando tal comportamiento a inobservancia del Fiscal Delegado y de los demás sujetos procesales.
1.2.4.- Se volvió a clausurar la investigación sin que se haya declarado la nulidad que permitiera rehacer el trámite, por lo que a su juicio es necesario anular la actuación a partir del primer auto de cierre de instrucción dictado por el Tribunal Superior de Cali.
2.- Critica Probatoria:
El defensor, en un numeral que titula como “algunas consideraciones fácticas que conducen a la duda razonable”, se dedica a la crítica del análisis probatorio que hizo el Tribunal para arribar a la conclusión expresada en la sentencia condenatoria objeto del recurso.
2.1.- Acerca del Delito de Abuso de Función Pública:
Señala que la sentencia se sostiene en el dicho del mayor Juan Pablo Piñeres, sobre la asistencia del doctor RADA VICTORIA a las instalaciones del batallón para manifestarle a éste Oficial que el oficio era auténtico y que él había emitido esa orden que debía cumplirse, como consecuencia de lo cual fueron puestos en libertad los 4 sujetos retenidos.
Indica que su procurado ha negado insistentemente que él haya dicho lo afirmado por el Mayor Juan Pablo Piñeres y que al contrario, le hizo ver a éste Oficial que había un montaje en el oficio utilizando su firma en una fotocopia.
Para indicar la credibilidad de la versión de su procurado frente a la del Mayor, trae a colación la manifestación de éste sobre el destino del oficio, pues mencionó haber colocado una denuncia penal agregando tal documento, versión que encuentra ilógica con la propia explicación de Piñeres, pues si así actuó es porque tenía conciencia de la falsedad del oficio, pero ello no tendría cabida si fuera cierta su declaración sobre lo que supuestamente RADA le dijo, pues el siguiente paso lógico habría sido el archivo del documento, que tras el reconocimiento del entonces Juez 2° de Orden Público era auténtico.
Concatena este argumento con el de la nulidad por omisión en la práctica de una prueba, pues estima que la determinación de la existencia o no de la supuesta denuncia y la prueba pericial pertinente sobre el oficio hubieran demostrado la veracidad de lo afirmado por RADA VICTORIA, lo que conduciría a la duda razonable y a la absolución por el delito que concursa con el prevaricato.
2.2.- Acerca del Delito de Prevaricato por Acción:
Parte de un discurso crítico sobre la actividad legislativa Estatal que acumulaba un gran número de decretos sobre el mismo tema, los que nunca llegaban ni siquiera a los despachos judiciales.
Se pregunta entonces de qué manera llegar a la convicción de que el decreto 2390 del 20 de octubre de 1989, le quitaba de manera tajante la potestad de entregar provisionalmente los bienes a quien acreditara su propiedad, máxime si se trataba de un proceso en el que nunca se acreditó ninguna prueba de la que surgiera siquiera la sospecha de que el fondo del asunto era el narcotráfico.
Destaca que en el allanamiento hubo decomiso de armas, lo que supuestamente acreditaba la existencia del delito de terrorismo y, por supuesto, la prevalencia del Juzgado de Orden Público sobre el Especializado.
Hace notar entonces que las armas decomisadas no eran de uso privativo de las Fuerzas Militares y “que nada absolutamente pregonó que hubiese habido violación de la ley penal”, achacando el proceso a la ligereza de los cuerpos de seguridad, por lo que reclama que la decisión del ex Juez RADA VICTORIA obedeció a la demostración de la ilegalidad del procedimiento de decomiso y por tanto éste no hizo otra cosa que aplicar el criterio “surgido de otras normas de derecho que proclaman que las cosas reclaman por su dueño”, retornándolas, con prudencia, pues lo hizo de manera provisional, destacando que no hubo objeción del Ministerio Público.
Indica, así mismo, que la naturaleza especializada del doctor RADA VICTORIA no se puede esgrimir para reclamarle un mejor conocimiento del ordenamiento jurídico, pues son reiteradas las decisiones de la Sala Penal de la Corte en las que se le reconoce a un Juez que pueda ampararse en el error cuando reinan circunstancias de incertidumbre que alimenten ese estado de error. Reclama el beneficio de la duda para su poderdante frente a una situación legislativa confusa que lo hizo lleva a la convicción de que pudiendo la más – la entrega definitiva -, podía igualmente lo menos – la entrega provisional -.
C O N S I D E R A C I O N E S
1.- Atendiendo a que el recurrente ha planteado la existencia de posibles irregularidades en el trámite del proceso, que dice solo pueden remediarse con la declaratoria de nulidad a partir del auto de clausura dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (Vale), la Sala, por elementales razones metodológicas asume primero el estudio de la nulidad reclamada, pues de prosperar, por sustracción de materia se hace innecesario seguir con el estudio del recurso.
1.1.- De la Violación al Derecho de Defensa.
1.1.1.- De la inactividad profesional.
Ninguna afectación al derecho de defensa se puede observar en el trámite de las diligencias que culminaron con la sentencia condenatoria proferida en contra del doctor FANTINO RADA VICTORIA, pues, si bien es cierto, tal como lo afirma el recurrente, los abogados que lo representaron mantuvieron una relativa inactividad probatoria, de ello no puede colegirse necesariamente, que hubo violación al derecho de defensa del procesado.
La naturaleza del proceso penal a partir de la vigencia de la Constitución de 1991 y de la creación de la Fiscalía General de la Nación varió sustancialmente, pues se introdujo un sistema acusatorio de características muy especiales, dentro del cual el Fiscal está obligado por el principio de investigación integral a la averiguación tanto de lo favorable como de lo desfavorable a los intereses del sindicado (artículo 333 del Código de Procedimiento Penal), sin que tal circunstancia permita desconocer el respeto absoluto al derecho de defensa como integrante del derecho fundamental del debido proceso.
En este orden de ideas el Estado debe no solo garantizar el respeto al derecho de defensa, sino facilitar su ejercicio, por si o a través de la defensa técnica, pues solo por medio de la dinámica de una actividad defensiva que pueda plantear la contradicción a la actividad probatoria Estatal o a las tesis jurídicas de Fiscales y de Jueces puede llamarse legítimo el resultado que arroje la actividad procesal.
Asegurado por el Estado el ejercicio del derecho de defensa mediante el otorgamiento de las garantías e instrumentos necesarios para el ejercicio del mismo, queda en manos del sujeto procesal el ejercicio o no de la contradicción, sin que, desde este punto de vista, la inactividad absoluta o relativa de la defensa material o técnica, pueda, per se, identificarse como violatoria de tal derecho fundamental y en tal evento habrá de analizarse en concreto si se trata de una estrategia defensiva o de un verdadero caso de incuria, que viola ese derecho fundamental.
La revisión del proceso adelantado al doctor FANTINO RADA VICTORIA arroja el resultado de una relativa inactividad de la defensa, material y técnica, pero como consecuencia de una decisión voluntaria y no de una imposición del Estado o de la persona designada por éste para asumir la defensa técnica del procesado, pues tales sujetos procesales siempre tuvieron las garantías y medios, suficientes y necesarios, para el ejercicio del contradictorio, sin que su inactividad pueda achacarse a otra cosa que a la expresión de su voluntad.
No puede perderse de vista en este análisis la calidad del procesado, ya que se trata de un abogado y entonces Juez de la República, es decir de una persona con la preparación técnica suficiente para proveer por su propia defensa, sin que sea cierto, como lo afirma el recurrente, que no podía realizar gestiones defensivas por hallarse detenido en lugar diferente al de la radicación del proceso, pues su privación de la libertad ocurrió el 24 de enero de 1995 (folio 39, cuaderno No. 3), con posterioridad al adelantamiento de toda la etapa instructiva e incluso después de un inicial cierre de la misma.
Agrégase a lo anterior que luego de ocurrida la captura, ni una sola prueba se practicó por iniciativa Estatal, de donde surge claro que toda la actividad probatorio ocurrió, no solo cuando el doctor RADA VICTORIA gozaba de libertad, sino cuando el asunto se hallaba radicado en la ciudad de Cali y era tramitado por la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, situaciones de hecho que facilitaban el ejercicio de su defensa material si hubiera querido asumirla.
Pero además de lo anterior, debe anotarse que el doctor RADA VICTORIA nombró, desde la inicial versión que rindió en la etapa de la investigación preliminar, un abogado de su confianza (folio 80, cuaderno No. 1) para que atendiera sus intereses, el que después fue reemplazado por otro (folio 48, cuaderno 2) que asumió la gestión a partir de su captura y que incluso designo un suplente (folio 83, cuaderno 2), por lo que ha de concluirse la absoluta garantía de defensa técnica que tuvo el procesado.
Reclama el recurrente la presunta incompatibilidad ética en que se hallaría el apoderado designado por el doctor RADA VICTORIA, pues se trataba de la misma persona que se desempeñaba como Abogado Auxiliar del Juzgado 2° de Orden Público para la época de los hechos y quien hubo de prestar declaración dentro de la misma actuación, pero, razones deontológicas aparte, que tampoco surgen al rompe, ninguna dificultad generaba tan particular situación para el ejercicio de la defensa técnica.
La inactividad que de sus colegas reclama el recurrente, no es de aquellas que permitan colegir que proviene de negligencia profesional que afecta los intereses del poderdante, sino que, al contrario, se muestra como evidencia de una estrategia defensiva que confiada en la dificultad probatoria de los reatos investigados o consciente de la responsabilidad del incriminado, optó por dejar en el campo Estatal todo el esfuerzo demostrativo, tanto de lo favorable como de lo desfavorable al sujeto pasivo de la acción penal.
Valga al efecto, traer a colación que los abogados, solicitaron la acumulación de las investigaciones (folio 166, cuaderno 1), a lo que accedió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (folio 171); solicitaron y obtuvieron la suspensión de la detención preventiva (folios 84 y 87, cuaderno No. 2); pidieron copias de todo lo actuado (folio 86), fueron notificados personalmente de las decisiones (folio 91 vuelto, 107 y 138); interpusieron recursos, aunque no los sustentaron (folio 147, cuaderno 2) y alegaron en la audiencia pública, todo lo cual demuestra que mantuvieron vigilancia sobre el proceso, que estaban enterados de los pormenores del mismo y que por ello tuvieron oportunidad y garantía para el ejercicio del derecho de defensa, concluyendo que su inactividad probatoria es fruto de su voluntariedad de actuar así, como parte de su estrategia defensiva, sobre cuya eficacia ninguna opinión pueden emitir los Funcionarios Judiciales.
Conclúyese de lo anterior que no ha habido violación al derecho de defensa del doctor FANTINO RADA VICTORIA y por tanto no hay lugar a declarar la nulidad impetrada por el recurrente.
1.1.1.2.- De la Omisión Probatoria.
La prueba por cuya omisión reclama el recurrente, no tiene la virtualidad probatoria de variar fundamentalmente la decisión objeto de la impugnación y resulta por tanto innecesaria la declaratoria de nulidad para retrotraer la actuación a la búsqueda de la misma.
Pasa por alto el defensor de RADA VICTORIA que la existencia del oficio no ha sido puesta en duda por ningún sujeto procesal y que la naturaleza auténtica o apócrifa del mismo, que busca establecer con la práctica de la prueba que reclama, no puede variar las decisiones adoptadas que se refieren a los delitos de prevaricato por acción y abuso de función pública, haciéndose consistir ésta en las gestiones realizadas por el entonces Juez 2° de Orden Público de Cali ante oficiales del Ejército Nacional y de la Policía Nacional para garantizar la autenticidad del oficio cuyo original ahora reclama su defensor.
Con la aprehensión material de ese documento o sin ella, el resultado procesal será siempre el mismo, pues independientemente de la naturaleza jurídica que tenga ese oficio, auténtico o falso, la gestión de RADA VICTORIA siempre fue la misma, afirmar ante Oficiales de las Fuerzas Armadas que él lo había expedido y que su contenido debía cumplirse.
Suficientes razones las expuestas para negar la declaratoria de nulidad reclamada por la falta de la práctica de una inspección encaminada a obtener físicamente el oficio del 5 de octubre de 1989.
1.2.- Irregularidades en el Trámite del Proceso.
1.2.1.- Falta de competencia del Tribunal que inició el proceso.
Ninguna razón tiene el defensor al reclamar por la presunta incompetencia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al actuar como instructora de la investigación que se adelantó al doctor FANTINO RADA VICTORIA, pues estaba amparada por la ley.
Los Jueces de Orden Público fueron creados por el Decreto 1631 del 27 de agosto de 1987 y su designación, según lo dispuso el artículo 4°, se defirió a “los Tribunales Superiores de Distrito Judicial de acuerdo con la distribución numérica que señale el Consejo Nacional de Instrucción Criminal”, mientras que los siguientes Decretos que se refirieron a ellos (474 de 1988, 180 y 181 de 1988, etcétera) en nada variaron su naturaleza que siguió siendo de la “misma categoría y remuneración de jueces especializados” (artículo 6°, Decreto 1631 de 1987), que a su vez tenían “categoría de jueces de circuito en materia penal” (artículo 12, Ley 2ª de 1984), por lo que la regla general de competencia contenida en el numeral 2° del artículo 69 del decreto 050 de 1987 – vigente por la época del adelantamiento de la indagación – era la aplicable para la época de la investigación julio 30 de 1990.
Si embargo de lo anterior, en 1991 se dictó el decreto 099 de ese año que varió tal competencia, al disponerse en el artículo 5° que el Tribunal Superior de Orden Público conocería en 1ª instancia “de las actuaciones y procesos que se inicien o adelanten contra jueces de instrucción o de conocimiento de orden público (…) por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, los cuales serán tramitados conforme al procedimiento ordinario” y como para entonces el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali había clausurado la investigación con fecha 15 de abril de 1991 (folio 254, cuaderno 1), por petición del Ministerio Público se remitieron las diligencias al entonces nuevo Tribunal competente.
Asignadas las diligencias a un Magistrado del entonces Tribunal Superior de Orden Público, por auto del 8 de julio de 1991 (folio 2, cuaderno No. 3) declara la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 15 de abril de 1991, inclusive y posteriormente remite las diligencias a la Fiscalía General de la Nación, por competencia.
Surge entonces claro que la actuación de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali fue adelantada con competencia para ello y que cuando no la tuvo remitió las diligencias al Tribunal Superior de Orden Público, por lo que ninguna causal de nulidad hay para declarar.
1.2.2.- Continuar la Fiscalía el trámite sin percatarse de que se trataba de una instrucción cerrada y para calificar.
Inexplicable la alegación de esta presunta irregularidad que no se entiende de otra manera que en la falta de diligencia del abogado defensor, o en el deliberado propósito de ser inexacto, pues no de otra manera puede evidenciarse que haya pasado por alto el auto que aparece a folio 2 del cuaderno original No. 3, en el que se declaró la nulidad del auto de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que había decretado el cierre de la investigación.
No prospera tampoco esta petición de nulidad.
1.2.3.- Dictar medida de aseguramiento sin haber nulitado el auto de cierre ejecutoriado y volver a cerrar la investigación.
Similar respuesta al anterior punto, pues la Fiscalía no podía anular lo que ya estaba anulado, por lo que la petición de “anular la actuación a partir del primer auto de cierre de instrucción dictado por el Tribunal Superior de Cali”, es improcedente.
2.- Crítica probatoria.
2.1.- Sobre el delito de Abuso de Función Pública.
El delito de abuso de función pública está definido en el artículo 162 como “el empleado oficial que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan”, tipo penal por el que se ha condenado al doctor FANTINO RADA VICTORIA y que se hizo consistir en las gestiones que adelantó el encartado para obtener la libertad de quienes habían sido detenidos por reclamar la entrega de unos vehículos con un oficio desconocido en el Juzgado que presuntamente lo emitió.
La existencia de tal delito, por cuya adecuación jurídica no ha protestado el defensor en su recurso en tanto ha limitado su impugnación a la demostración probatoria del mismo, requiere de un sujeto activo calificado (empleado oficial) y de que éste realice una actividad comportamental en la que simultáneamente “abuse de su cargo” y realice “funciones públicas diversas de las que legalmente le corresponden”.
Con tales premisas, la conducta atribuida a RADA VICTORIA no arroja ninguna duda sobre su adecuada tipificación, pues se le imputa haber acudido ante un Oficial de la Policía a reclamar la liberación de unas personas que habían sido aprehendidas por reclamar ante una unidad militar unos vehículos con un oficio desconocido por la presunta autoridad judicial emisora del mismo.
FANTINO RADA VICTORIA era para la fecha en que ocurrieron los hechos (5 de octubre de 1989) el Juez 2° de Orden Público de Cali, tal como lo demuestran los documentos que aparecen de los folios 69 a 79 del cuaderno original No. 1, por lo que ninguna duda cabe sobre su carácter de empleado oficial.
Demostrado igualmente se halla que acudió ante el entonces Capitán (ahora Mayor) de la Policía Nacional Juan Pablo Piñeres Avilés, ante quien señaló que el oficio, motivo de la aprehensión de unos individuos, él lo había firmado y que era un documento legal, comportamiento que, de una parte, no está dentro de las funciones públicas que legalmente le correspondían por la época de los hechos y, simultáneamente, comportaba un abuso de su cargo de Juez 2° de Orden Público.
No puede afirmarse que RADA VICTORIA actuara en tal ocasión como simple particular, pues la única razón por la que el Oficial de la Policía Nacional atendió a su explicación era precisamente por su calidad de Juez de la República, situación que deja en claro el carácter funcional dentro del que actuaba, que era además necesario e imprescindible para el éxito de su abusiva gestión, tan ello es así, que el propio Oficial de la Policía Nacional ante quien se presentó el procesado señaló en su declaración que dio la orden de libertad “(…) porque se supone que un Juez es persona digna de credibilidad” (folio 228 vuelto, cuaderno original No. 1).
Abusaba de su cargo de Juez 2° de Orden Público de Cali, porque de una parte actuaba al margen de las funciones públicas que legalmente le correspondían, entre las que evidentemente no estaba la de acudir ante autoridades de Policía, de oficio y sin ningún requerimiento previo, a refrendar verbalmente un documento sobre el que su propio Despacho Judicial ya había negado la autenticidad; y, de otra parte, utilizaba su investidura de Juez de la República, la majestad de ese cargo y la autoridad que naturalmente deviene de su mera ostentación, para obtener la liberación de unas personas que habían sido puestas a disposición de la autoridad competente por haber sido aprehendidas en flagrancia en la comisión de una conducta ilegal.
Aclarada la situación típica de la conducta, habrá de responderse a la malintencionada crítica probatoria del abogado defensor, adjetivo cuya calificación también se demostrará en la respuesta.
Surge otra vez la duda sobre la actividad defensiva del impugnante, acerca de si sus manifiestas tergiversaciones de las piezas procesales obedecen a la más pura negligencia en el ejercicio de sus deberes profesionales o a la intención maliciosa de hacer incurrir al Funcionario Judicial en errores que determinen su actuación.
El abogado defensor de RADA VICTORIA sostiene que su defendido sí acudió a dónde el Mayor Juan Pablo Piñeres a manifestarle “que había un montaje en el oficio, utilizando su firma seguramente en una xeroscopia (sic)”, afirmación que no corresponde a la realidad de la declaración de RADA, quien afirma (folio 141, cuaderno original 1) que acudió a “la 3ª Brigada” y que allí le expreso “a dicho militar (el Mayor Plaza, por el que se inquiría en la pregunta) que se trataba de una suplantación”.
Son entonces abismales las diferencias entre la versión dada realmente por RADA y la que cita su abogado, pues de una parte el procesado nunca ha mencionado al Mayor Piñeres, a quien tampoco podía nombrar por tal grado, pues para la época era Capitán, ni menciona haber acudido a la Policía, sino a la 3ª Brigada, confundiendo, el defensor, no el incriminado, el lugar real al que acudió.
Pero tal situación, que pudiera aparecer meramente coincidencial, pierde esa connotación para convertirse en la real estructura de la impugnación, cuando reclama la mendacidad del testimonio de Piñeres, por haber supuestamente colocado denuncia por falsedad, lo que, según el defensor, probaría que RADA sí le dijo lo que afirma en su declaración, pues de otra manera el Oficial Piñeros no habría denunciado el hecho.
El argumento, aunque de una lógica impecable, se sustenta en un supuesto fáctico falso, pues el ahora Mayor de la Policía Nacional Juan Pablo Piñeres Avilés nunca declaró lo que el defensor señala, sino que indicó haber liberado a los aprehendidos por la manifestación del Juez RADA VICTORIA y que quien estaba en los trámites de colocar la denuncia era el “oficial del Ejército que conocía del caso”, así es que quien tenía conciencia de la falsedad del oficio era el señor Mayor del Ejército Nacional Rafael Plazas Torres, no el Oficial de la Policía Nacional Piñeres Avilés, por lo que ninguna afectación a la credibilidad de este último servidor público encuentra la Sala.
Ahora bien, puesta de presente la equivocada argumentación de la impugnación sobre ese punto, considera la Sala necesario aclarar lo que el material probatorio demuestra sobre la conducta de RADA VICTORIA en este punto concreto.
El 5 de octubre de 1989, a las 16:30 horas, se presentan 4 individuos en las instalaciones de la 3ª Brigada de la ciudad de Cali y exhibiendo un oficio sin fecha, dirigido al señor Coronel Héctor Medina Martín, con el número consecutivo 174, supuestamente del Juzgado 2° de Orden Público de la Ciudad, pretenden reclamar los vehículos que se hallan en tal instalación militar a disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes por decomiso que de ellos se hizo en el allanamiento practicado por la Juez 48 de Instrucción Penal Militar (folio 14, cuaderno original 1).
Consultada la situación con el supuesto Juzgado emisor del oficio, el Secretario del mismo, ante la ausencia del titular del Despacho, negó que esa numeración correspondiera a ese Juzgado y que se hubiera expedido ese documento (folio 136 vuelto, cuaderno original 1).
Con tal información, el Oficial del Ejército Nacional Rafael Plazas Torres aprehendió a los portadores del oficio y los llevó a las instalaciones de la Unidad de Policía Judicial de la Policía Nacional de Cali (Valle) a dónde ingresaron a las 18:45 horas, es decir, apenas 2 horas después de confirmada la situación irregular del oficio. (folios 14 y 223 a 225, cuaderno original No. 1).
Posteriormente, a las 20 horas, esas mismas personas son dejadas en libertad por “orden de J-2” (folio 224, cuaderno original No. 1), sigla que correspondía a “Judicial 2”, indicativo del entonces Capitán Juan Pablo Piñeres Avilés, quien declaró haberlos dejado en libertad por la solicitud del Juez que manifestó que los oficios motivo del problema él los había firmado y que todo era legal (folio 228, cuaderno original No. 1), Funcionario Judicial que no podía ser otro que RADA VICTORIA, pues el oficio de marras había sido supuestamente emitido por el Juzgado 2° de Orden Público que por entonces estaba a su cargo.
La versión de Piñeres Avilés merece credibilidad, por cuanto las explicaciones de RADA no hacen sino confirmarla, conclusión a la que se llega a través del análisis del testimonio de oídas de la doctora Nubia Esther Fernández Paz, Juez 48 de Instrucción Penal Militar, quien señaló haberse enterado “que el doctor FANTINO, Juez Segundo de Orden Público había ido en las horas de la noche al batallón acompañado de un abogado de la parte interesada a manifestarle al Mayor Plazas, que era el Comandante de Batallón, encargado, que efectivamente ese oficio él lo había firmado, que era lícito y que por consiguiente debía darle cumplimiento a lo ordenado en el oficio (…)” (folio 131, cuaderno original No. 1)
Si bien es cierto “el testigo de oídas, lo único que puede acreditar es la existencia de un relato que otra persona le hace sobre unos hechos (…) y que generalmente este concreto elemento de convicción no responde al ideal de que en el proceso se pueda contar con pruebas caracterizadas por su originalidad, que son las inmediatas”, tampoco “implica lo anterior que dicho mecanismo de verificación deba ser rechazado; lo que ocurre es que frente a las especiales características en precedencia señaladas, es necesario estudiar cada caso en particular, analizando de manera razonable su credibilidad de acuerdo con las circunstancias personales y sociales del deponente, así como las de la fuente de su conocimiento, si se ha de tener en cuenta que el testigo de oídas no fue el que presenció el desarrollo de los sucesos y que por ende no existe un real acercamiento al hecho que se pretende verificar”1
El estudio del caso en particular permite aseverar la credibilidad de la atestación de oídas de la doctora Fernández Paz y quien la confirma es precisamente el procesado RADA VICTORIA quien indicó en su inicial indagatoria que sí fue a la 3ª Brigada, aunque señala que lo hizo “para determinar y observar de que se trataba” (folio 141, cuaderno original No. 1) y por llamada del Mayor Plaza al Juzgado para darle a conocer el contenido del oficio.
Mentirosa aparece la razón de su traslado a las instalaciones de la 3ª Brigada, pues está plenamente demostrado dentro del expediente que quien llamó al Juzgado fue la doctora Fernández Paz (folios 131, cuaderno original No. 1) y quien contestó allí fue el señor Gustavo Galeano Orozco, secretario del Despacho (folio 136 vuelto, cuaderno original No. 1), e igualmente está demostrado que al momento de la llamada RADA VICTORIA no estaba en su oficina.
Si la razón del desplazamiento de RADA VICTORIA a la 3ª Brigada no fue la llamada del Mayor Plazas, sino la información que obtuvo en su propio Juzgado de boca de su secretario, su traslado a la unidad militar era innecesario y superfluo, pues ya había sido rechazada la autenticidad del oficio por el que se averiguaba, por lo que la única aclaración posible debía hacerse ante la autoridad competente que asumiera el conocimiento de la previsible investigación que habría de iniciarse por el delito de falsedad.
Deviene de lo anterior entonces la veracidad del testimonio de oídas y del hecho así conocido por la doctora Fernández Paz sobre la asistencia de RADA VICTORIA a la 3ª Brigada en horas de la noche a intentar imponer el cumplimiento del oficio.
Se observó ya que el propio procesado confirma el dicho de la entonces Juez 48 de Instrucción Penal Militar acerca de su desplazamiento a la unidad castrense y el resto del testimonio se confirma por la propia dinámica de los hechos, ya anotada.
En efecto, si RADA VICTORIA acudió en horas de la noche a la 3ª Brigada y habló allí con el Mayor Plazas (como él mismo lo reconoce), es obvio que debió ser enterado de la suerte de los portadores del oficio, por lo que hubo de dirigirse necesariamente a las instalaciones de la Policía Judicial de la Policía Nacional en Cali a interceder por la libertad de ellos como efectivamente hizo, como resultado de su comprometimiento con tales personajes o con lo que ellos representaban.
Es que hasta la jornada del día señalada por la doctora Fernández resulta confirmada por RADA, pues es indudable que debió acudir a la Brigada en horas de la noche, ya que de otra manera no hubiera encontrado al mayor Plazas, pues existe prueba documental de que al final de la jornada de la tarde, entrando la noche ya, exactamente a las 18:45, estaba en las instalaciones de la Policía Judicial entregando los aprehendidos, por lo que la entrevista ha debido ocurrir después de las 7 de la noche y antes de las ocho, pues para esa hora RADA VICTORIA ya había logrado la liberación de los aprehendidos por el mayor Plazas, afirmando ante el entonces Capitán Piñeres la autenticidad del oficio.
Ninguna duda cabe entonces sobre el comportamiento al margen de la ley del doctor FANTINO RADA VICTORIA, conducta que calificada por el Tribunal Nacional como Abuso de Función Pública y emitida condena en tal sentido, merece confirmación plena.
2.3.- Del Prevaricato por Acción.
La conducta prevaricadora del Juez RADA VICTORIA se hace consistir en la decisión de entrega provisional de unos bienes que habían sido decomisados en un allanamiento.
El doctor FANTINO RADA VICTORIA conoció de una copia del acta de allanamiento que había realizado el 26 de agosto de 1989 el Juzgado 48 de Instrucción Penal Militar y en tal consideración abrió y tramitó una investigación por violación al decreto 180 de 1988, en desarrollo de la cual ordenó la entrega provisional de unos automóviles, de las joyas y del dinero que habían sido decomisados en la diligencia de allanamiento.
Frente a la condena por prevaricato por acción, la defensa señala la dispersión legislativa que impedía un adecuado conocimiento de las normas aplicables al caso concreto y la naturaleza de la diligencia de allanamiento y registro, para reclamar la absolución de su procurado, por la supuesta ilegalidad del procedimiento que culminó con el decomiso.
En lo atinente a la supuesta complejidad de la normatividad aplicable, valga decir que la legislación aplicable al caso concreto era de una claridad tal que no aparejaba ninguna interpretación, como no fuera para distorsionar el sentido de los preceptos aplicables al caso concreto.
La fecha del allanamiento 26 de agosto de 1989 permite señalar la vigencia para entonces del decreto 1893 de 1989, que señalaba la competencia del Tribunal Superior de Orden Público para conocer de la ocupación o decomiso por las autoridades competentes de los “títulos valores, bienes muebles e inmuebles, divisas, derechos de cualquier naturaleza y en general los beneficios económicos y efectos provenientes de o vinculados directa o indirectamente” con actividades de narcotráfico y decidir sobre su destinación definitiva, aunque dejando siempre a salvo que la destinación provisional era potestad del Consejo Nacional de Estupefacientes.
Ninguna duda arrojaban las normas sobre el procedimiento que debía cumplirse con los bienes decomisados u ocupados, los que en ningún momento estaban a disposición de ningún Juzgado, siempre lo estaban a órdenes del Consejo Nacional de Estupefacientes para su destinación provisional , mientras el Tribunal Superior de Orden Público decidía sobre su destinación definitiva.
Ahora bien, producida la sentencia No. 78 del 3 de octubre de 1989 que declaró inexequible la totalidad del Decreto 1893 de 1989, con excepción de los artículos 9° y 10°, la situación por un corto lapso retornó a la aplicabilidad del Decreto 1856 de 1989 que igualmente mantenía la facultad de destinación provisional de los bienes en cabeza del Consejo Nacional de Estupefacientes, mientras que el Juez competente decidiría sobre su destinación definitiva.
Como el nuevo decreto 2390 que se refirió a la cuestión fue expedido el 20 de octubre de 1989, a partir de tal fecha su aplicación era obligatoria y allí se consagraba en el artículo 3° exactamente el mismo procedimiento que ya había hecho carrera desde la Ley 30 de 1986, es decir que decomisados los bienes se debían poner a disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes para su destinación provisional y el acta de inventario se enviaría al Juez del conocimiento del respectivo delito (narcotráfico y conexos, enriquecimiento ilícito o testaferrato – artículo 1° – ), para que decidiera sobre su destinación definitiva en decisión que debería ser consultada con el superior.
Ninguna excusa tenía entonces el Juez 2° de Orden Público para hacer entrega provisional de los bienes, tal como lo ordenó en autos del 1 de noviembre de 1989 (folio 46, cuaderno original 1) y 12 de junio de 1990 (folio 188, cuaderno original 1), pues no había norma que le autorizara a decidir sobre la entrega provisional de bienes vinculados directa o indirectamente con actividades de narcotráfico o testaferrato.
Surge entonces al rompe, de la simple contrastación de los autos con la ley, la ilegalidad manifiesta de las decisiones judiciales prereferidas, por lo que la materialidad del prevaricato es incontrovertible, sin que pueda alegarse oscuridad o complejidad de las normas, para cuyo entendimiento bastaba leerlas, que es lo mínimo que puede exigírsele a un Juez de la República.
En cuanto hace al contenido doloso de la actuación del Juez RADA VICTORIA, vuelven a surgir sus propias explicaciones en la versión, en la indagatoria y en las sucesivas ampliaciones de ésta, como la más clara prueba de su consciente marginamiento del orden legal.
Obsérvese al efecto, la extraña explicación que otorga sobre el motivo del allanamiento, señalando que “(…) lo practicó un Juez Militar y en donde el objetivo de dicho allanamiento según petición o informe recibido por las Fuerzas Militares, solamente era para constatar si en dicho apartamento existían armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas (…)” (folio 80, cuaderno original 1), versión que reitera en la indagatoria cuando señala que el allanamiento “era con el fin exclusivo de encontrar armas, municiones y artefactos de comunicación sobre lo cual, como puede observarse en la petición de allanamiento, era para estos únicos fines” (folio 139, cuaderno original 1), contradiciendo de manera descarada la evidencia documental (folio 36, cuaderno anexo No. 5) en la que el Sub Teniente Hugo Alejandro López Barreto señaló que obtuvo informaciones sobre la presencia en el apartamento 604, torre A, de la Calle 3 No. 55B-72 de Cali de “armas, municiones, explosivos, títulos valores, bienes muebles, divisas, beneficios económicos y efectos provenientes de actividades ilícitas relacionadas con narcotráfico”, lo que no se explica de otra manera que como prueba del dolo con que actuó, pues para justificar su actuación torticera, era menester desconocer la vinculación de los bienes con actividades de narcotráfico, las que nunca tuvo, siquiera la intención, de empezar a investigar.
Igualmente demostrativo del dolo con que actuó, es, tal como lo destaca el Tribunal Nacional, la expedición de los oficios para entrega de los vehículos sin que siquiera se esperara a que la decisión judicial cobrara ejecutoria.
Pero, la mayor prueba del dolo en el prevaricato lo constituye toda la actividad antecedente a la expedición de los autos así calificados, comportamiento que aunque constituye el delito de abuso de función pública, no puede dejar de ser utilizado como prueba de la manifiesta intención de transgredir la ley que ánimo la actuación del doctor RADA VICTORIA para la entrega irregular de los bienes.
La expedición de un oficio sin conocimiento del personal subalterno del Juzgado, el traslado del propio Juez a las instalaciones de la 3ª Brigada y a las de la Policía Judicial de la Policía Nacional en Cali, a refrendar la supuesta autenticidad de ese oficio, no pueden explicarse sino en el comprometimiento personal de RADA VICTORIA para la entrega de los bienes decomisados en la diligencia de allanamiento, compromiso que se propuso cumplir aún por encima de la ley.
No puede desconocerse la relación probatoria del reato de abuso de la función pública con el de prevaricato, pues el hecho que originó la captura de los retenidos pretendía retornar ilícitamente lo decomisado a sus reclamantes. Haber fracasado, gracias a la diligencia de la Juez de Instrucción Penal Militar y de los Oficiales de la 3ª Brigada, generó la conducta de interceder por los aprehendidos. Varios días después, llevándose de calle el principio de legalidad de las decisiones judiciales, se produjo la entrega de bienes a través de la comisión del delito de prevaricato.
También por este delito la sentencia condenatoria impuesta se confirmará.
3.- Ante la objetiva manifestación de la transcripción tergiversada de piezas procesales y la presentación de peticiones claramente improcedentes por parte del abogado defensor que sustentó el recurso de apelación, líbrense copias con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca para que tal Corporación estudie y determine lo que en derecho corresponda.
Las piezas procesales que se copiaran son los folios: 2 a 4 del cuaderno No. 3; 139 a 142 del cuaderno original No. 1 y 143 a 160 del cuaderno original No. 3.
En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
R E S U E L V E
1°.- CONFIRMAR íntegramente la sentencia condenatoria del 21 de noviembre de 1996, por medio de la cual el Tribunal Nacional le impuso a FANTINO RADA VICTORIA la pena de prisión de 3 años y 6 meses.
2°.- Por la Secretaría de la Sala líbrense las copias a que alude la parte motiva de esta decisión.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria
1.- Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de revisión; Radicación No. 10.923; 21 de abril de 1998.