Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso N° 12720
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Sustanciador:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 170
Santafé de Bogotá, D. C., octubre veintiocho (28) de mil novecientos noventa y nueve (1999).
VISTOS:
Se procede a resolver el recurso de casación interpuesto en favor del procesado LUIS FERNANDO GÓMEZ, contra la sentencia del Tribunal Nacional que le aumentó la condena impuesta por tentativa de secuestro extorsivo y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
HECHOS:
La mañana del 23 de abril de 1993, Raúl Góngora Sánchez y LUIS FERNANDO GÓMEZ irrumpieron con arma de fuego en el inmueble de la carrera 60 N° 37-36 sur de Bogotá, intimidaron a los moradores Pedro Alfonso Guevara, María Julieta Aponte, Blanca Cecilia Martínez y amenazaron con llevarse a la menor Alexandra Vergara Aponte sino les entregaban dinero. Uno de ellos le estaba colocando una chaqueta a la joven y la tenía cogida de la mano, cuando llegó la policía, que dio muerte al primero de los nombrados y capturó al otro.
ANTECEDENTES PROCESALES:
La Fiscalía 13 Seccional de Bogotá abrió investigación, oyó en indagatoria a LUIS FERNANDO GÓMEZ y el 29 de abril de 1993 su homóloga 241 ordenó su detención preventiva (fs. 46 y Ss., cd. 1°). Cerrada la investigación, el 3 de junio de 1994 una Fiscalía Regional le dictó resolución de acusación por tentativa de secuestro y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (fs. 282 y Ss. ib.), providencia que apelada adquirió firmeza el 2 de noviembre siguiente cuando fue confirmada por el ad quem.
Y, correspondió a un Juzgado Regional de esta ciudad adelantar el juicio y el 22 de diciembre de 1995 condenó al procesado por dichos delitos a 13 años y dos meses de prisión, multa de 50,5 salarios mínimos legales mensuales,10 años de interdicción de derechos y funciones públicas y ordenó el comiso del revólver incautado (fs. 50 y Ss. cd. 2), sentencia recurrida por el defensor y que el Tribunal Nacional modificó aumentando aumentó la prisión a 14 años y 6 meses y la multa a 55 salarios mínimos legales mensuales, y además condenó al sindicado a pagar los respectivos perjuicios, decisión que ahora es objeto del recurso extraordinario.
LA DEMANDA:
Al amparo de la causal primera de casación es formulado el reproche por violación directa de la ley sustancial consistente en falta de aplicación de los arts. 31 de la Constitución, 17 y 227 del Código de Procedimiento Penal, que consagran el principio de la no reformatio in pejus.
La recurrente considera que el ad quem al aumentar la pena, vulneró dicho principio, porque se cumplen los requisitos que exige, como son una sentencia condenatoria, un apelante único y un superior competente para decidir la apelación.
Añade que se ha aceptado que si fue desconocido el principio de legalidad de la pena, el superior puede corregir, pero no agravar. Igualmente tampoco existe esa prohibición cuando la sentencia sea de aquellas que de no haber sido apelada, iba a ser consultada.
Finaliza diciendo que el art. 17 en cita reproduce en su integridad el referido principio constitucional que garantiza al condenado que al apelar no será agravada su situación, como ocurrió en el caso estudio al aumentarse la pena en un año y cuatros meses causándole perjuicio a su representado, con infracción de la mentada preceptiva.
Entonces, pide casar el fallo impugnado y que se produzca sentencia favorable en el sentido de reconocer la falta de aplicación del añorado principio.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
El Procurador Segundo Delegado en lo Penal estima que se debe casar parcialmente la sentencia impugnada por los motivos que se resumen a continuación:
La condena impuesta por el a quo no viola el principio de legalidad de la pena, entonces el ad quem no tenía nada que corregir y es perfectamente viable la prohibición de la reformatio in pejus. De conformidad con el art. 206 del Código de Procedimiento Penal, para que opere la consulta es indispensable la ausencia de recurso y, en este caso, la sentencia fue apelada únicamente por el defensor, lo cual impide aquella revisión.
Por las razones siguientes se aparta del criterio de esta Corte sobre dicho tema:
1° Con ese criterio se negaría la aplicación del principio de la igualdad a todos los procesados por la justicia regional, cuando la sentencia no sea anticipada, a quienes se les puede reformar en perjuicio, al contrario de lo que sucede con la justicia ordinaria y con los que se acogen al fallo anticipado.
2° La consulta, en un Estado social y democrático de derecho, está consagrada en favor del procesado y no del interés general, pues éste se halla representado por el fiscal y el Ministerio Público.
3° Dicho grado jurisdiccional es un desarrollo de principio de la doble instancia y, según el artículo 29 de la ley 81 de 1993, tiene naturaleza residual, pues solo procede cuando no se interpone recurso alguno. Una vez formulado, debe dársele trámite a éste y no a aquélla. Y,
4° La expresión en “caso alguno” contenida en el art. 217 del Código de Procedimiento Penal, no admite excepciones y es el fortalecimiento de la prohibición de la reforma en perjuicio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Tanto la recurrente como el Representante del Ministerio Público sostienen que el Tribunal al aumentar la pena impuesta por el a quo al sindicado, quien fue el único apelante, vulneró el principio de la no reformatio in pejus, consagrado en los arts. 31 de la Constitución, 17 y 217 del Código de Procedimiento Penal.
El tema ha sido ampliamente debatido y definido tanto por la Corte Constitucional como por esta corporación, que en múltiples oportunidades ha reiterado que la consulta y la apelación son el desarrollo del postulado de las dos instancias, pero tienen diferencias y alcances distintos.
La consulta no es un recurso, se apoya en el interés general, es de carácter imperativo y la competencia es plena e ilimitada. Se trata de un mecanismo que permite al superior funcional de quien ha proferido ciertas providencias judiciales, revisar su legalidad, control que no queda al arbitrio del juez ni a la voluntad de las partes pues opera por mandato legal.
En cambio, los recursos son potestativos de los sujetos procesales, están basados en el interés particular y la competencia por el factor funcional es limitada. De acuerdo con su libre albedrío, las partes pueden recurrir y el ad quem sólo revisa los aspectos que son materia de impugnación.
Es el recurso el que le otorga la competencia al superior, por el factor funcional, mientras que en la consulta se adquiere por ministerio de la ley; en la impugnación el juez tiene la limitante de no poder referirse a aspectos no recurridos y el grado jurisdiccional es ilimitado facultando la ley al funcionario para revocar o modificar la providencia en cualquier sentido, aún en perjuicio del sindicado.
Se trata de dos institutos distintos que no deben combinarse para crear un tercer mecanismo de revisión de la legalidad de las sentencias, por fuera de la Constitución y la ley. Tampoco la alzada se estableció para que las partes impidieran la aplicación de las normas que consagran la consulta, y ésta opera con o sin apelación.
Una interpretación exegética del art. 206 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el art. 29 de la ley 81 de 1993, lleva a la conclusión de que la interposición de algún recurso contra la providencia consultable, permite su examen oficioso por el superior. Al respecto la Corte indicó:
“La expresión ‘son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto recurso de apelación”, utilizada en normatividades anteriores (ley 17 de 1975, art. 1° y Decreto 050 de 1987, art. 210), e incorporada hoy con algunas variantes en el texto del artículo 29 de la ley 81 de 1993, tenía entonces razón de ser porque el recurso de apelación otorgaba competencia al ad quem para conocer sin limitaciones de la providencia impugnada (ley 17 de 1975, art. 3° y Decreto 050 de 1987, art. 538), tornando por contera inncesaria la consulta, e imprimiéndole a ésta un verdadero carácter subsidiario.
Frente a la normatividad actual, en que el recurso de apelación otorga competencia al superior para decidir únicamente sobre los aspectos impugnados, una consideración de esta índole pierde vigencia, no siendo posible postular que la consulta es subsidiaria de la apelación.
La supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida en relación con los aspectos que no han sido objeto de apelación y sin que la interposición del recurso comprometa la potestad del ad quem, derivada de la ley, de poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos impugnados y en perjuicio del procesado.”1
Al contrario de lo expuesto por el Representante del Ministerio Público, el carácter imperativo y no residual de la consulta no viola el principio de la igualdad, previsto en el art. 13 de la Carta, pues es la norma normarum, en el inciso primero del artículo 31, la que consagra ese mecanismo de revisión y faculta a la ley para que establezca los eventos en que procede, en atención a las características y modalidades de la acción punible. La misma Constitución no establece el grado jurisdiccional como generalidad sino como excepción y aún con esa argumentación los pares deben ser comparados con iguales y no con los desiguales para darles el trato que corresponde.
Que la consulta se base en el interés general no significa que marche en contravía de la Carta, en oposición a lo que da a entender el Procurador Delegado, pues la primacía de ese interés general es uno de los principios fundantes del Estado Social y Democrático del Derecho colombiano según su art. primero, y ningún reproche amerita que en la interpretación del articulado que consagra este instituto se efectúe de acuerdo con la parte dogmática de la Constitución para hacer operante esa prevalencia, hermenéutica que tampoco hace que la figura jurídica deje de ser una garantía para el procesado como ocurre en el caso de ser condenado y el ad quem absuelve.
En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.
A mérito de lo expuesto y oído el concepto del Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación.
Cópiese, comúnique y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR
No hay firma
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN YESID RAMÍREZ BATIDAS
Salvamento de voto
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
( Casación 12.720 )
Señores Magistrados:
Como anuncié en la Sala respectiva, permítanme salvar parcialmente el voto, porque no estoy de acuerdo con las afirmaciones que se hacen sobre la prohibición de la reformatio in pejus y sobre la prevalencia de la consulta sobre el recurso interpuesto por el procesado como apelante único. Las razones son las siguientes:
1. Cuando el procesado es recurrente único en materia de apelación y de casación, por ningún motivo es posible empeorar su situación jurídica, por esto:
1.1. El artículo 31-2 de la Constitución Política establece la prohibición de la reformatio in pejus, como uno de los derechos fundamentales, reconocido a título de principio. Expresamente dice: “ El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.
El C. de P.P. en una de sus normas rectoras, el artículo 17, dispone: “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.
En materia de casación, el artículo 227 del C.de P.P., adhiere al importante principio y acude a la rúbrica o rótulo de principio de no agravación, que describe así: “Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal, el ministerio público o la parte civil, cuando tuvieren interés, la hubiera recurrido”.
Es claro, entonces, que la prohibición de la reformatio in pejus cuando el condenado es recurrente único con miras al debate en segunda instancia o en sede de casación, es derecho – principio fundamental -constitucional, norma superior legal que rige el procedimiento y – regla que reitera el principio -derecho constitucional. Desde este punto, por donde o desde donde sea vista, la prohibición limita cualquier actuación en su contra.
1.2. Es cierto que la Corte Suprema de Justicia debe velar por la legalidad, por las garantías, por los derechos, etc. Pero también lo es que no todo se puede corresponder a Ella, pues igualmente la fiscalía y el ministerio público, por ejemplo, poseen vocación para buscar otra instancia, otra sede.
1.3. En el asunto que convoca la atención de la Sala, el Tribunal Nacional aumentó la pena impuesta em 1ª instancia, desacomodando la constitucionalidad porque ello está expresa y genéricamente vetado por la Carta.
1.4. El principio constitucional con rango de derecho fundamental conocido como prohibición de la reformatio in pejus (artículo 31-2), no permite excepciones, como se desprende de su simple literalidad. Y si no las permite, porque ni las expresa ni las insinúa, se revitaliza la máxima antiquísima : Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus: cuando la ley no distingue, tampoco debemos distinguir.
1.5. En esta, y muchas otras decisiones, la Sala mayoritaria da preferencia al principio de legalidad cuando lo parangona con el de la prohibición de la reformatio in pejus. El pensamiento del suscrito es que los principios constitucionales no se encuentran jerarquizados ni se repelen por opuestos antagónicos.
Al contrario de lo que se acaba de exponer al inicio del párrafo anterior, los principios se pueden complementar y robustecer, vgr., como ocurre con presunción de inocencia, defensa, cosa juzgada, debido proceso concreto etc., que se auxilian y, entre todos ellos, y otros, conforman el amplio principio conocido como debido proceso amplio.
Salvo muy contadas hipótesis, una característica general de los principios es que admiten excepciones. Así se dice de la cosa juzgada, del non bis in idem, de la defensa letrada, del proceso público, etc. Bien puede afirmarse, entonces, que una excepción a la legalidad como principio es la prohibición de la reformatio in pejus, excepción tan alta que ha recibido la categoría de derecho y principio constitucional. Esto no es extraño a nuestra normatividad pues, por ejemplo, el principio de favorabilidad -retroactividad, ley intermedia, lex tertia- es una excepción al principio de legalidad en su forma de ley preexistente.
2. También se afirma que cuando la sentencia admite el grado de consulta, el ad-quem puede conocer limitadamente, no obstante la interposición del recurso de apelación por el procesado, como único impugnante. A ello, dígase:
2.1. El artículo 31 de la Constitución Política dispone:
“Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”.
“El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.
De aquí resulta:
a) Por la “O”, son fenómenos diferentes y oponibles. Por tanto, si se apela, no procede la consulta; y si se acude a la consulta es porque no se apela.
b) Cuando el inciso 2°. Hace la afirmación transcrita, tajantemente, está diciendo que el recurso de apelación desplaza toda posibilidad de consulta. Ese es el mensaje lógico si se mira el origen y la historia del principio de la doble instancia, regido por el interés de quien se siente afectado y no por el ánimo o “interés general”. Bastaría preguntarse, siendo realistas, a quien le interesa, salvo -y en veces- a los protagonistas del conflicto, que abstractamente, en nombre suyo y de todos sus semejantes, el estado-legislativo quiera la protección general. Si ello fuera así, si prevaleciera el interés general sobre el particular, como dice la decisión mayoritaria, le correspondería a la Constitución y a la Ley sencillamente abolir la apelación y disponer, en todo caso, la consulta.
2.2. Se dice que la “primacía del interés general”, sustento de la consulta, es uno de los pilares del Estado Social y Democrático de Derecho. Ello no es tan cierto si se repara el nacimiento de tal filosofía y si se tiene en cuenta que, conforme con su historia, el Estado Social y Democrático sigue siendo “individualista”, en el sentido de que implica e impone un orden de preferencia: el hombre, la sociedad y el Estado. La fórmula Estado Social y Democrático de Derecho no coloca al hombre en el 2°. ni el 3er. sitio. Lo ubica en el primero, y por consiguiente, el “interés general”, en este tema, tiene que ceder ante el interés particular, sobre todo cuando ese “interés particular”, que engendra un recurso, ha sido reconocido como de rango constitucional, integrante del debido proceso y, por supuesto, con categoría de derecho fundamental. No es pensable, entonces, que un derecho con tales características, sea inferior a un “grado” en pro de un interés general, abstracto, es decir, en aras de un supuesto derecho que es “común” y que aparta, separa al hombre.
2.3. Se afirma en la decisión mayoritaria: “Se trata de dos institutos distintos que no deben combinarse para crear un tercer mecanismo de revisión de la legalidad de las sentencias, por fuera de la Constitución y la Ley. Tampoco la alzada se estableció para que las partes impidieran la aplicación de las normas que consagran la consulta, y ésta opera con o sin apelación”.
Con tales términos, la Corte, de un lado, parte de la mala fe de las personas, y, del otro, alude a un tercer mecanismo que no se percibe en parte alguna. Si en contra de la Constitución se parte de la mala fe, sería suficiente afirmar que los demás protagonistas del proceso, también con mala fe, deberían evitar el juego del proceso e interponer, para evitar la burla de áquel, el recurso de apelación o el de casación, con lo cual de daría vía libre al juzgador.
En suma, la impugnación que lleva el proceso a la 2ª. Instancia y a la Corte, fija una barrera infranqueable al poder del Poder Judicial: no puede desmejorar la situación del hombre que impugna sólo.
Y la consecuencia de las palabras anteriores es obvia: la sentencia objeto de la casación ha debido ser casada.
De los señores Magistrados
Seguro Servidor
Alvaro Orlando Pérez Pinzón
Magistrado
1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, prov. 21 oct./98, M.P.Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL.