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Poceso N° 12004
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
Aprobado Acta No 199
Santafé de Bogotá D.C., quince de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS
En virtud del recurso de casación que con las respectivas demandas interpusieron los defensores de los procesados HORACIO MIRA MUÑOZ, JOHN JAIRO MARTÍNEZ CHALARCA y JORGE IVÁN GAVIRIA MUÑOZ, conoce la Sala del fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de octubre de 1995, que confirmó con modificaciones la condena impartida por el Juzgado 25 Penal del Circuito de la misma ciudad contra los mentados procesados, por los injustos de hurto calificado con circunstancias de agravación y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
A eso de las 7:00 de la mañana del día 4 de marzo de 1992, cuando apenas se aprestaban a iniciar su jornada laboral los operarios de la firma “Confecciones Bromo Ltda.”, ubicada en la Calle 33, N° 65C-67 de la nomenclatura urbana de la ciudad de Medellín, abruptamente irrumpieron en sus instalaciones entre cuatro y cinco individuos exhibiendo armas de fuego, quienes luego de reducir a la impotencia a los allí presentes y dejarlos recluidos en uno de los servicios sanitarios existentes en el lugar, se apoderaron de diversos elementos -prendas de vestir, maquinaria de la fábrica, marquillas y otros enseres-, no sin antes obligar a la secretaria de la empresa a elaborar una supuesta orden de remisión de los mismos.
Embalado y depositado el producto del hurto en un automotor que para el efecto se tenía dispuesto, seguidamente los intrusos emprendieron la huida, pero a poca distancia del lugar donde se produjo el latrocinio, una patrulla de agentes de la Policía Nacional que casualmente rondaba por el sector interceptó el vehículo de placas LD 52-24, en el que transportaba la mercancía expoliada y a cuyo volante iba René de Jesús Bustamante Rodríguez llevando como pasajero a HORACIO MIRA MUÑOZ. Al verse descubierto, el conductor no tuvo más que admitir la procedencia ilícita de los elementos y, señalando el sitio de residencia del presunto cabecilla de la banda, JORGE IVÁN GAVIRIA MUÑOZ, quien logró evadirse, condujo a los policiales a la casa de habitación situada en la Kra. 50D, 65-38 donde se halló un rollo de las marquillas birladas, una pistola Colt automática, calibre 22, un proveedor y 5 proyectiles para la misma, e igualmente una sub-ametralladora Browing 9 mm., con su proveedor y 10 cartuchos.
Además de la aprehensión de los inicialmente nombrados, en dicha residencia se produjo la captura de la esposa de GAVIRIA MUÑOZ, de un condiscípulo de éste, JOHN JAIRO MARTÍNEZ CHALARCA, y de un hermano de la mujer.
El Juzgado 38 de Instrucción Criminal de la época con sede en Medellín abrió formal investigación, vinculó mediante indagatoria a los aprehendidos, y sólo en contra de HORACIO ANTONIO MIRA MUÑOZ y JOHN JAIRO MARTÍNEZ CHALARCA dispuso la detención preventiva sin excarcelación, al resolverles la situación jurídica. Producida la indemnización de perjuicios en favor de los ofendidos, el mismo despacho concedió la libertad provisional a los detenidos.
Posteriormente se presentó voluntariamente el otro imputado, JORGE IVÁN GAVIRIA MUÑOZ y, oído en descargos, también fue cobijado con la medida detentiva pero con excarcelación. A la Fiscal 29 Delegada de la Unidad Segunda de Patrimonio le correspondió calificar el mérito del sumario y por resolución del 5 de enero de 1995 profirió acusación contra los indagados como presuntos autores de los delitos de hurto calificado y agravado, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
El Juzgado 25 Penal del Circuito de Medellín conoció del juicio, oportunidad durante la cual los acusados solicitaron la terminación anticipada del proceso mediante la aplicación del artículo 37 del C. de P. Penal. Acogida la petición por el Juzgado, conforme con el pliego de cargos profirió condena el 8 de junio del mismo año poniendo fin a la instancia e imponiéndole a cada uno de los procesados, MARTÍNEZ CHALARCA, MIRA MUÑOZ y GAVIRIA MUÑOZ, la pena principal privativa de la libertad de cincuenta y cinco (55) meses y veinticinco (25) días de prisión, la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de diez (10) años, así como la obligación de pagar en forma solidaria la suma de 9’345.000 pesos, a título de perjuicios materiales, y el equivalente a 500 gramos oro como perjuicios morales, en favor de los afectados con la ilicitud. Dispuso así mismo el decomiso de las armas de fuego incautadas, y a los sentenciados les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional, ordenando en consecuencia su captura.
Impugnado el fallo, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín lo confirmó mediante el suyo del 31 de octubre de 1995, pero con las siguientes reformas: declaró que en definitiva la pena principal a purgar por los justiciables sería de veintitrés (23) meses y veinte (20) días de prisión, en tanto la accesoria la redujo al mismo lapso de la privativa de la libertad. Y, de igual manera, revocó la condena por perjuicios y en su lugar absolvió a los implicados del pago de los mismos.
CONTENIDO DE LAS DEMANDAS
Dos censuras en sendas demandas presentadas a nombre de cada uno de los procesados formulan los impugnantes contra la sentencia de segundo grado atacada, que por versar sobre reproches idénticos y estar confeccionadas bajo similares términos, la Sala las estudiará conjuntamente. Veamos:
PRIMER CARGO:
Al amparo de la causal primera, cuerpo primero del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, los impugnantes acusan la sentencia de violar directamente la ley sustancial “por interpretación errónea del inciso final del artículo 37 ibidem, modificado por el artículo 3o. de la ley 81 de 1993. Es decir, la sentencia impugnada cometió un grave error de sentido en torno a los términos en que el legislador define la rebaja de pena por sentencia anticipada (1/6 parte) cuando el procedimiento abreviado se activa y perfecciona en la etapa del plenario.” -Subrayas en el texto-.
Diciendo los recurrentes realizar algunas “precisiones” en torno a la materia debatida, aducen que en tratándose de la figura del concurso de hechos punibles, el Tribunal al dosificar la sanción imponible lo hizo con manifiesto “sesgo en la hermenéutica correcta del instituto”, y luego de argüir sobre las razones político-criminales que llevaron al legislador a su consagración, en el desarrollo y fundamentación del cargo sostienen que el Ad-Quem se equivocó en la medida en que la rebaja de la sexta parte de la pena debió cobijar “todos los punibles comprendidos en la resolución de acusación (…)”; dicha rebaja procede, insisten, “respecto de la pena acordada para el concurso, vale decir, la pena definida para el delito de hurto calificado y agravado y, desde el régimen de los concursos, para el porte de arma de fuego de defensa personal (…).”
Empero, como el Tribunal no lo entendió así, por cuanto sólo hizo la rebaja indicada en el precepto supuestamente vulnerado “apenas en términos del primer delito, sin lugar a dudas el más grave” -el hurto, se aclara-, aunque seleccionó correctamente la norma aplicable, erróneamente la interpretó -error de sentido- al no tener un cabal entendimiento de la misma, incurriendo así en violación directa del citado Art. 37. A la sanción deducida para el hurto, explican, debió sumarle la que correspondía por el concurso con el porte ilegal, y obtenido el incremento de aquélla, procedía sobre esta cifra la rebaja pertinente.
Además del precepto reseñado con antelación, citan como también infringidos el artículo primero (1°) del Código Penal habida consideración de la violación del principio de legalidad de la pena, dada la manera incorrecta de realizar la susodicha rebaja, e igualmente los artículos 350 y 351 ibidem, y 1° del decreto 3664 de 1986, acogido como legislación permanente por el decreto 2266 de 1991. Que se case “parcialmente” el fallo recurrido, y en su lugar se profiera el sustitutivo que consulte cabalmente lo normado en el inciso final del citado Art. 37 del C. de P. Penal, es a lo que finalmente aspiran los impugnantes extraordinarios.
SEGUNDO CARGO:
También al amparo de la Causal primera, cuerpo primero del Art. 220 del Código de Procedimiento Penal, los censores acusan el fallo impugnado de infringir en forma directa la ley sustancial por interpretación errónea del numeral 2° del Art. 68 del C. Penal, puesto que “la sentencia hizo una desafortunada hermenéutica de las exigencias legislativas” en torno al fenómeno de la condena de ejecución condicional, negando su concesión a los procesados. De esta manera, “subrogándose” en la voluntad del legislador, el Ad-Quem profirió una decisión “soberanamente discrecional (…) en medio de un monumental desorden”, aducen.
Previo a señalar los supuestos errores de sentido contenidos en la determinación cuestionada, y con el extraño epígrafe de “UNA MOCIÓN DE PROCEDIMIENTO”, los casacionistas explican que con lo afirmado en líneas precedentes lo que pretenden significar es “la duplicidad decisoria” en la que descansa aquélla, dado el doble pronunciamiento que se hizo sobre el mismo punto -la no procedencia del subrogado-; primero, en razón del monto de la pena imponible (superior a 3 años de prisión), y luego por no concurrir el segundo requisito que para la concesión del mentado sustituto penal demanda la norma supuestamente infringida, esto es, el elemento subjetivo, lo que en últimas implica colegir la necesidad de tratamiento penitenciario para los implicados. De una tal argumentación, advierten, lo que se evidencia es la ostensible “contradicción fundamental” al interior del pronunciamiento reprochado.
En la fundamentación del cargo, a pesar de anunciar que no van a oponer “nuestra particular convicción a la hipotética consideración por parte del Tribunal de los hechos, los delitos y la personalidad del sindicado (…) lo que hacemos es mostrar el carácter etéreo y gaseoso de las conclusiones del Tribunal (…)”, habida cuenta que interpretando erróneamente el numeral 2° del artículo 68 del C. Penal, parece haber entendido que el legislador dispusiera tal exigencia para que “LOS JUZGADORES HAGAN UNA DECISIÓN DISCRECIONAL SOBRE ELLA O PARA QUE LOS JUZGADORES LA ENTIENDAN INSATISFECHA POR LA VÍA DE FORMULACIONES GENERALES Y ABSTRACTAS.”
Aseguran los censores que la decisión atacada “quiebra” la doctrina que por largos años ha venido imperando en la Sala acerca de la debida motivación que debe preceder a un tal pronunciamiento, y con apoyo en lo que sobre el punto se dijo en las sentencias de casación de marzo 10/81 y abril 24/92, cuyos apartes pertinentes transcriben, no empece admitir la juiciosa reflexión hecha por el Ad-Quem para recomendar el tratamiento penitenciario de rigor, iteran que el fallador “hizo una formulación de etiquetas y vaguedades para degenerar el subrogado, en una desgraciada equivocación sobre el sentido del numeral 2º del artículo 68 CP, y en una desafortunada propensión a la discrecionalidad desbocada, tan extraña al sentido político del Estado de Derecho, que es precisamente poder controlado y limitado”, pues, como lo enseña la Corte Constitucional, “en el estado de derecho no hay facultades absolutamente discrecionales. No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional.”
Sin pretender entrar en discusiones de índole probatoria, que de hacerlo darían al traste con la pretensión, advierten los demandantes, no obstante estar “bien demostrado” en el proceso que los acusados carecen de antecedentes judiciales, lo que significa que son delincuentes primarios, y que voluntariamente resarcieron los daños irrogados, a más que dos de ellos, MARTÍNEZ CHALARCA y GAVIRIA MUÑOZ, son estudiantes universitarios, aspectos estos que si bien fueron objeto de análisis en el fallo no produjeron consecuencia alguna, “sólo por la mala comprensión de sentido” de la norma violada, cuya interpretación errónea “desorientó el camino justo que era la aplicación del artículo 68 del C.P.”, recaban. Fuera de este precepto, señalan como también violados los artículos 69 y 12 ibidem.
Solicitan pues los impugnantes se case “parcialmente” el fallo recurrido, para que en su lugar se profiera “la correspondiente sentencia sustitutiva que reconozca el error cometido por el ad-quem”, en los términos en que dicho yerro ha sido demostrado.
CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO
1.- El objeto de censura que por la vía de la violación directa de la ley sustancial los casacionistas han demandado como errónea interpretación del inciso final del Art. 37 del C. de P. Penal, no puede ser más evidente, aduce el agente del Ministerio Público, puesto que la reducción de la sexta parte a la que alude el precepto cuya vulneración arguyen, debió realizarse una vez individualizada la pena imponible, es decir, después de considerar la sanción establecida para el injusto más grave -indudablemente el delito contra el patrimonio económico-, incrementada en la proporción correspondiente por el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, tal como lo prevé el artículo 26 del C. Penal, habida cuenta de la admisión de responsabilidad por el concurso de hechos punibles objeto de imputación en el respectivo pliego de cargos. Esa dosificación punitiva, hechas las deducciones de rigor, se contraería a veinticinco (25) meses de prisión, es el concepto del señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal (E).
Pero, ¡qué paradoja!, advierte, pues no obstante ser cierta la equivocación argüida, también lo es que “so pretexto de probar un yerro puedan los casacionistas hacer más gravosa la situación de sus defendidos”, habida cuenta que la pena impuesta por el fallador -23 meses y 20 días de prisión-, resulta ser inferior a la pretendida por los censores -25 meses-, lo cual “debe considerarse como típica falta de interés para intentar la casación del fallo.”
“Por eso la pretensión deviene insólita, inaceptable, brusca, sin razón de ser por falta de análisis de los censores de la situación propiamente dicha y debe despacharse negativamente este primer cargo”, es su conclusión.
2.- La formulación de esta censura dentro del esquema de la técnica casacional se traduce, en primer término, en indebida proposición del cargo y, en segundo lugar, carece “de la demostración de los supuestos determinados por la ley como necesarios para la concesión del subrogado.” En efecto, la reseña jurisprudencial traída por los demandantes para apoyar su tesis, no deja ver cómo los argumentos allí expuestos “se subsumen eficazmente en el caso”, por el contrario, veladamente invocan circunstancias que en opinión de los censores hacen a los procesados merecedores de la suspensión de la ejecución de la sentencia tales como ser delincuentes primarios, ausencia de antecedentes judiciales y, para dos de ellos, su calidad de estudiantes, situaciones estas que trasladan el reproche a la errónea estimación de probanzas propia de la violación indirecta.
Ahora, la no utilización de “expresiones sacramentales” para referirse al punto, mal puede tenerse como acto omisivo por cuanto si se repara integralmente en lo que acerca de la materia se dijo en la sentencia, claramente se verá que el Tribunal para negar el subrogado impetrado tuvo a bien considerar la “naturaleza y las modalidades del hecho punible”, cuestión esta en relación con la cual los libelistas “guardaron absoluto silencio dejando la arremetida sin razones que le pudieran brindar viabilidad.” Fuera de indicar que dicho beneficio no constituye un favor del juzgador sino un derecho de los procesados, nada hacen los censores por demostrar el cargo y, en tal medida, “la decisión del Tribunal no comporta afectación en ningún sentido”, como que las circunstancias que dicen echar de menos en el análisis del Ad-Quem, fueron tenidas en cuenta para poder colegir la necesidad del tratamiento penitenciario reprochado. No fue pues una decisión arbitraria y mucho menos ajena a la realidad procesal. En consecuencia, la censura está llamada al fracaso.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
A).- De la violación directa del Art. 37 del C. de P. P.
Desde ya se dirá que la falta de interés jurídico en los demandantes para procurar la casación parcial del fallo recurrido, torna impróspera su pretensión a pesar de la correcta formulación de esta censura, como bien lo advierte el Procurador Delegado.
Ciertamente, nada ortodoxa resulta ser la dosificación punitiva realizada por el sentenciador de segunda instancia, así la pena finalmente impuesta comporte una mayor benignidad frente a la calculada por el A-Quo, o de cara a la realmente imponible. Sin embargo, los yerros destacados por los casacionistas no los habilita para impetrar la remoción parcial del fallo con apoyo dizque en la afectación del principio de legalidad, cuando lo cierto es que, no empece a tales equivocaciones, el marco punitivo o sea los extremos mínimo y máximo de la pena fueron respetados. Veamos:
La acusación versó sobre el concurso de hechos punibles de hurto calificado (Art. 350-1 C.P.), agravado por las circunstancias descritas en los Arts. 351-10 y 372-1 ibidem, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y sus respectivas municiones, regulado en al Art. 1° del Dcto. 3664 de 1986 acogido como legislación permanente por su similar 2266 de 1991, Art. 1°, todo ello en armonía con el Art. 26 del Código Penal. Respecto de tales imputaciones los acusados admitieron su responsabilidad, y conforme con ese pliego de cargos se profirió el correspondiente juicio de reproche.
Pues bien, bajo el supuesto de la concurrencia de las causales genéricas de agravación punitiva contempladas en el Art. 66, ordinales 3 y 4 del Código Penal -se dificultó la defensa de los bienes al agraviado y se obró con preparación ponderada del hecho-, el Tribunal para la tasación de la pena no partió del mínimo de la sanción establecida para el delito más grave que es el hurto calificado (24 meses), sino que lo hizo tomando como base 30 meses -cifra menor de la aducida por el A-Quo que fue de 36 meses-, a lo que agregó 10 meses por haber sido perpetradas las delincuencias por más de dos personas, sumando a todo ello 12 meses porque el valor de los bienes objeto de apoderamiento ilícito superó los $100.000, lo que arroja un subtotal de pena imponible en relación con el acto lesivo del patrimonio económico de 52 meses de prisión.
Hasta aquí, ningún yerro se advierte; empero, el dislate se presenta en el paso siguiente porque en vez de proceder a la rebaja reconocida por la reparación de los perjuicios irrogados a los ofendidos, lo que hizo fue aplicar la disminución de la sexta parte correspondiente al acogimiento a la terminación anticipada del proceso (Art. 37, inciso final del Código de Procedimiento Penal), para luego hacer el incremento por el concurso (art. 26 C.P.), dejando para último lugar la rebaja del Art. 374 del estatuto represor.
El desatino es evidente, porque aplicada como debió hacerse la disminución punitiva con cargo a la reparación integral a los 52 meses deducidos por el acto contra el patrimonio económico -que el Tribunal cuantificó en la mitad (1/2)-, la base de la punición queda en 26 meses; y si a este guarismo se le suman los 4 meses que el Ad-Quem consideró oportuno incrementar por el concurso, la sanción se sitúa en los 30 meses que, reducidos en una sexta (1/6) parte por efecto de la terminación anticipada del proceso conforme con lo previsto en el inciso final del Art. 37 del C. de P. Penal, valga decir una disminución de 5 meses, el resultado final de la pena sería de 25 meses de prisión, esto es, una sanción superior a la realmente deducida en el fallo cuestionado que fue de 23 meses y 20 días.
Como claramente se advierte, no es que se haya conculcado la legalidad de la pena supuesto que el juzgador con respeto de los topes punitivos establecidos en los respectivos preceptos infringidos dedujo la correspondiente sanción; pero lo que si hizo incorrectamente fue aplicar la detracción por la sentencia anticipada sólo a una parte de lo atinente a los cargos aceptados, desfase que paradójicamente en vez de perjudicar a los procesados terminó favoreciéndolos, dada la menor cantidad de pena que a la postre se les impuso diferente de la que en verdad merecían. De ahí que se afirme que los libelistas carecen de interés para recurrir, pues, de admitir sus pretensiones de redosificación de la sanción corporal, habría que enmendar el error con sacrificio del postulado de la no reformatio in pejus.
El cargo no prospera.
B).- De la violación directa del Art. 68 del C. Penal.
No obstante admitir los demandantes que la casación no es una tercera instancia, o advertir los mismos que no es su deseo oponer “nuestra particular convicción a la hipotética consideración por parte del Tribunal de los hechos, los delitos y la personalidad de los sindicados”, determinación que sin embargo catalogan de “juiciosa reflexión” cuando el Ad-Quem asume el estudio de la necesidad de tratamiento penitenciario que era menester prodigar a los acusados, o de reiterar que en últimas su aspiración no se finca en discusiones de índole probatoria, lo cierto es que con este reproche lo que se pretende hacer ver es que el juzgador con su determinación de negar el subrogado de la condena de ejecución condicional, procedió de manera arbitraria y contradictoria, amén de que veladamente sugieren ausencia de motivación en la veda del sustituto penal.
Una tal argumentación se traduce en un desvío del sendero escogido para argüir la presunta violación, porque cuando se esperaba que circunscribieran el ataque al plano de lo estrictamente jurídico, esto es a la discusión sobre la subsunción de la norma en los hechos concebidos según la evaluación probatoria del sentenciador, se desvió el reproche a lo que el proceso informa en cuanto a la calidad de “delincuentes primarios” de los procesados por su buena conducta anterior, es decir a hechos tales como la carencia de antecedentes judiciales, de la voluntad de los justiciables de reparar los perjuicios irrogados a los ofendidos y a la circunstancia de ser dos de ellos estudiantes universitarios; de todo lo cual infieren los libelistas que los acusados revelan una personalidad no proclive al delito, lo que a su juicio los hace merecedores del sustituto penal.
Empero, como esos factores dicen relación con el tema probatorio, el cargo debió formularse como violación indirecta, máxime si lo que en el fondo se plantea es un presunto error de hecho equiparable al falso juicio de identidad o a una violación a las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria, y no la simple falta de aplicación de un precepto sustancial frente a una motivación del sentenciador que en verdad ellos estimaran correcta, como quieren hacerlo parecer.
En efecto, a los razonamientos que el Tribunal expuso dentro del análisis que de la personalidad de los procesados realizó, los cuales se transcriben en la propia demanda, los censores oponen sus propias conclusiones. Veamos:
Según los casacionistas, el Juzgador dijo: “no puede dudarse que la forma de comisión del hecho delictivo revela la personalidad, la manera de ser del individuo, y de que hay comportamientos delictuosos que en razón a las circunstancias que rodean su realización, despiertan en la sociedad un común sentimiento de inseguridad y zozobra”. A estos argumentos responden los impugnantes que cuando el Tribunal de Medellín se expresa de esa manera, “por vía general (…) está hablando de una manera que comporta una juiciosa reflexión sobre el delito, su naturaleza y sus repercusiones, y no discutiendo desde la realidad procesal si los delitos, los que han sido concretamente materia de condena, y la personalidad del sindicado, concretada con la información extractada de los folios, razonablemente recomendaban el ‘tratamiento penitenciario’. Es decir, el Tribunal hizo una formulación de etiquetas y vaguedades para denegar el subrogado, en una desgraciada equivocación sobre el sentido del numeral 2º del artículo 68 CP, y en una desafortunada propensión a la discrecionalidad desbocada, tan extraña al sentido político del Estado de Derecho (…).”
A más de que se da al traste con la aparente inmotivación argüida, lo que se evidencia en el pasaje anterior es la pretensión de los demandantes de que la Corte acoja en esta sede de casación sus alegaciones, como si se tratara de una instancia adicional, y deseche el análisis que el sentenciador con autoridad y ceñido a la legalidad hizo, manera de fundamentar ajena al sentido de la violación aducida.
No prospera la censura.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada.
Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen.
CÚMPLASE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR
No hay firma
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Secretaria