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Proceso N° 11981
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 199
Santafé de Bogotá D.C., quince de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS:
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de LUIS CARLOS FRANCO QUINTERO contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 1.996 por el Tribunal Superior de Pereira, que confirmó integralmente la dictada por el Juzgado quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual se condenó a dicho procesado a la pena principal de 40 meses de prisión y a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y pérdida de la patria potestad por dos años, así como al pago de los perjuicios ocasionados como autor del delito de hurto calificado y agravado, al tiempo que absolvió a Jairo Franco Quintero de tal infracción, no obstante que a éste y a Miguel López Vélez les impuso 12 y 6 meses de la misma pena privativa de la libertad por hallarlos responsables de los punibles de peculado por uso indebido y receptación, respectivamente, lapso en el que se tasó también la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, concediéndoles la condena de ejecución condicional, subrogado que le fue negado al primero.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL:
En horas de la tarde del 15 de septiembre de 1.993 en el sector de Cerritos de la ciudad de Pereira, cuando que se disponían a sacar “una planta eléctrica de un cañausal de la finca Alsacia”, fueron aprehendidos los hermanos LUIS CARLOS y JAIRO FRANCO QUINTERO, quienes se movilizaban en un campero Toyota de color verde y blanco, de placas OV4659 de propiedad de las Empresas Públicas Municipales, entidad donde el segundo de los mencionados se desempeñaba como conductor.
Ocurrido lo anterior, LUIS CARLOS le manifestó a los agentes de la Policía que los conduciría a otro lugar donde se encontraban más elementos, procediendo entonces a trasladarse a la carrera 20 No. 21B-25, barrio Providencia, sitio de residencia de María Nelly Franco prima de los dos primeros, habiéndole entregado a la autoridad, una planta eléctrica marca Honda ES4500, No. AMM-075, de color rojo y blanco de 6 caballos de fuerza que horas antes el propio LUIS CARLOS llevó con el fin de guardarla; posteriormente se dirigieron a la carrera 24 No. 21-59, Barrio Boston, lugar donde habita Miguel López, hallándose un televisor a color, marca Sony, dos teléfonos intelsa, uno gris y otro vinotinto, una plancha marca Shimasu, una licuadora Osterizer, una sanduchera Oster, un control de alarma magnun-alert, una afeitadora eléctrica Phiplips, una olla a presión, un par de sandalias Adidas, un par de Zapatos Picareli, dos botellas de Wisky Chivas Regal y una y media de Black Label y un maletín plástico de colores, los cuales correspondían a los discriminados en la denuncia que por el delito de hurto formulara el 13 del mismo mes la señora Gloria Inés Alzate, según hechos ocurridos el día 10 en el condominio Villa Gómez en la vereda Andalucía, en la vía Cerritos la Virginia.
Con el informe sobre la captura de los hermanos FRANCO QUINTERO y de Miguel López, rendido por el Jefe de la Sijin de Risaralda, así como las actas contentivas de las versiones de los dos primeros mencionados y de José Dariel Martínez, quien sostuvo ser la persona que contactó a Luis Carlos para que transportara la planta eléctrica, el 16 de septiembre de 1.993 la Fiscalía 14 de la Unidad Especializada de Pereira abrió formalmente la investigación vinculando mediante indagatoria a los aprehendidos, luego de lo cual, los puso en libertad, resolviéndoles la situación jurídica el 20 de diciembre de ese mismo año con medida de aseguramiento de detención preventiva, a LUIS CARLOS por el delito de hurto calificado y agravado y a Jairo Franco Quintero por dicho punible contra la propiedad en concurso con el de peculado por uso indebido y a Miguel López por el de receptación, concediéndoles, a todos, libertad provisional.
Luego de recaudada múltiple prueba testimonial, el 23 de noviembre de 1.994 se decretó el cierre de la investigación, calificándose el mérito probatorio del sumario el 4 de enero de 1.995 con resolución acusatoria en contra de los incriminados por los mismos delitos que les fueron imputados al definírseles la situación jurídica, disponiéndose, además, la expedición de copias para que se investigara si el testigo José Dariel Martínez “tuvo participación, bien como coautor, cómplice o encubridor del delito”.
En la etapa del juicio, el Juzgado quinto Penal del Circuito decretó algunas pruebas de oficio y una vez evacuada la audiencia pública se dictó la sentencia de primer grado, que al ser apelada por el defensor común de los procesados, recibió confirmación del Tribunal en los términos precedentemente expuestos.
LA DEMANDA:
Al amparo de la causal tercera de casación dos cargos propone el defensor de LUIS CARLOS FRANCO QUINTERO contra la sentencia de segunda instancia, así:
Primer cargo
De haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, ataca el demandante el fallo de segundo grado, aduciendo la indebida calificación de la conducta imputada a su defendido en la resolución acusatoria, pues se le consideró “erradamente responsable de ‘Hurto’ cuando apenas lo era por ‘Encubrimiento’”.
Así, en orden a demostrar la censura, precisa en primer término que el Tribunal se apoyó “en las mismas deficitarias pruebas del fallo de primer grado”, esto es, la presencia de LUIS CARLOS en el sitio donde fue hallada una de las plantas hurtadas 5 días antes “por malvivientes no identificados”; el depósito de una de ellas en la casa de su prima María Nelly Franco; el conocimiento del lugar en el que fueron guardados los otros elementos y en sus confusas explicaciones sobre el contacto material que tuvo “con partes integrantes del botín”, los cuales entendió el ad quem, “pobremente apoyados por JOSE DARIEL MARTINEZ, el comisionista que encargó a Franco Quintero el transporte de las dos plantas el 15 de septiembre de 1.993”, cuya versión no mereció ninguna crítica para descartar su validez, no obstante presentar importante relevancia, al punto que constituye “verdadera prueba de confesión”.
En efecto, recuerda el casacionista que en versión rendida ante la Policía Judicial el 15 de septiembre de 1.993, el mismo día en que se produjo la captura de FRANCO QUINTERO dicho testigo afirmó que él fue la persona a la que un señor Bernardo el día anterior le ofreció las dos plantas eléctricas y le pidió colaboración para conseguir quien las transportara desde el sitio donde estaban; y por eso, explicó, ese día él le dijo a LUIS CARLOS que fuera por tales elementos “y se quedó esperándolos para recibírselos, en tanto que a él lo aguardaba el dueño de las maquinas en una cafetería contigua”. Igualmente, destaca que este deponente hace un relato con mucha propiedad del sitio donde se ocultaban las plantas, como lo demuestra con la transcripción del aparte pertinente de dicha declaración, y precisa que ésta misma persona sostiene que efectivamente LUIS CARLOS regresó más tarde pero acompañado por la Policía, de ahí que, como no negó ser la persona que le encomendó el transporte, por ser cierta, “los agentes lo llevaron detenido”.
Se refiere también a la declaración rendida bajo la gravedad del juramento por este mismo testigo ante la Fiscalía instructora el 3 de noviembre de 1.993, en la que reiteró lo sostenido en su versión anterior, “pero aporta valiosas aclaraciones y precisiones” en el sentido de que eran dos plantas; que LUIS CARLOS se comprometió a ir por ellas; que el mismo Martínez estaba interesado en adquirirlas y además, insistió en que fue él quien le dio las instrucciones a aquél en los términos en que el dueño de los aparatos le había dicho para que las encontrara y tampoco negó ser la persona que estaba esperando que FRANCO QUINTERO se las llevara, y sin embargo, dice, el Tribunal “le rastreó las posibles contradicciones que pudieran ofrecerse frente a la contenido de la indagatoria de Luis Carlos, todas ellas circunstanciales y anodinas, completamente diferentes a lo medular del asunto, para poder deducir -sin atreverse a afirmarlo frontalmente – que Martínez era declarante sobornado o mal manipulado por Luis Carlos para que respaldara sus ‘premeditados ardides’”, y por ello, para descalificar esa declaración hubo de ignorar “deliberadamente” que desde el momento mismo de la captura, este procesado advirtió a las autoridades sobre la persona que le había encomendado el transporte de las plantas; que los condujo hasta el lugar donde el referido sujeto lo esperaba y que aquél no negó nada de lo sostenido por el incriminado, ni hubo oportunidad para que lo aleccionaran sobre lo que manifestó en la versión libre y que el propio Martínez le dijo a la Policía que sabía cuál era la persona que había perpetrado el hurto en la finca, como lo manifestó el Agente Parra Córdoba en su declaración “y…’que había una persona en la galería que era algo así como el cabecilla de todo…’ (testimonio de C.S. JS. HERNANDO GALINDO MARIN)”.
Por todo lo anterior, afirma, no podía el Tribunal despreciar la versión de José Dariel Martínez, limitándose con una “lánguida crítica probatoria a tildarlo de ‘aparente testigo’”, ni concluir que ante las inocuas contradicciones entre Martínez y el sindicado el segundo mentía, pues en conjunto o aisladamente la deponencia del testigo en referencia hubiera permitido establecer la verdadera participación de FRANCO QUINTERO en los hechos posteriores a la comisión del delito, absolviéndolo del hurto o a anular lo actuado desde la resolución acusatoria para que se formulara un cargo por encubrimiento en la modalidad de receptación.
Insistiendo en lo ya expuesto, deduce el censor, que al eliminarse “la presencia procesal de JOSE DARIEL MARTINEZ por aquél discutible método de valoración (¿ o desvaloración?)” el Tribunal supuso que LUIS CARLOS acudió a Cerritos por una de las plantas, llevó la otra a la casa de su prima Nelly y le informó a la Policía del sitio donde se encontraban los otros elementos porque había participado en el hurto, como si la ambiguedad de la prueba no permitiera otra conclusión, máxime que el hecho de haberse trasladado FRANCO QUINTERO 5 días después de los hechos a recoger una de dichas plantas no implica “que sólo pudo ocurrir porque fue uno de los ejecutores del hurto”; y el haber guardado la otra en la casa de su prima “apenas significaría que inicialmente fue por aquella donde también se encontraba la segunda” y ello no sería extraño porque las dos conductas se desarrollaron el mismo día con una diferencia de dos horas, lo mismo que ocurrió con los demás objetos guardados en la casa de Miguel López Vélez, lo que signfica que “nada de lo atribuído a éste – a LUIS CARLOS- sucedió aisladamente ni con anterioridad al 15 de septiembte, pero mucho menos a continuación del hurto ni el mismo diez (10) de septiembre…”, pues lo único que permiten “intuir” tales acontecimientos es que iban a recibir o recuperar las cosas hurtadas para los que cometieron el ilícito el día 10.
Se ocupa a continuación de las declaraciones de los ofendidos para resaltar que ni ellos tuvieron la imaginación de los juzgadores, transcribiendo al efecto apartes de la versión de Gloria Inés Alzate en cuanto afirmó que no podría decir que fueron los capturados los autores del hurto; Orlando Gómez Iza quien dijo que si entre éstos no estaban los partícipes, podría haber alguien que condujera a la autoridad a los verdaderos responsables, agregando finalmente que debieron ser personas conocedoras de la región teniendo en cuenta las trochas por donde sacaron los elementos, pero que no tenía sospechas sobre nadie.
Finalmente, agrega que al confirmarse la sentencia de primer grado se vulneró el principio de congruencia que debe existir entre los hechos investigados, la acusación y el fallo y a la postre, también se lesionó el derecho de defensa, pues por esa vía se le impuso a FRANCO QUINTERO una pena mayor a la que le correspondía, negándole, incluso, el subrogado de la condena de ejecución condicional.
Solicita, por tanto, se case el fallo impugnado en relación con LUIS CARLOS FRANCO QUINTERO, decretando la nulidad a partir de la resolución que calificó el mérito del sumario.
Segundo cargo
En esta oportunidad, también por motivo de nulidad, acusa el demandante la sentencia de segundo grado aduciendo la vulneración del derecho de defensa por la omisión en la práctica de pruebas que, “debiendo ordenarse de oficio, eran fundamentales para establecer y definir la verdadera situación jurídica del sindicado Luis Carlos Frnaco Quintero”.
Sienta, entonces, como punto de partida de la demostración de la censura la intervención que hiciera el defensor común de los procesados en la audiencia pública al afirmar que la Fiscalía “se fue por el camino más fácil”, pues ni siquiera les preguntó en la diligencia de indagatoria a los hermanos FRANCO QUINTERO qué hicieron la noche del 10 de septiembre de 1.993 y además “dejó por fuera” al sujeto que sabía quiénes habían cometido el hurto, y posteriormente, dice el demandante, el Juzgado y el Tribunal aprovecharon esa falencia para suponer que LUIS CARLOS cometió el delito, “sin dar espacio a la oportunidad siquiera teórica de que se encontraba en otra parte”.
En el mismo sentido, precisa que los Agentes que capturaron a FRANCO QUINTERO y a Dariel Martínez manifestaron que aquél les había afirmado saber quién era el autor del hecho, quejándose de inmediato del “comportamiento negligente o permisivo” tanto del ente investigador y del Juez en torno al referido testigo, pues ni siquiera lo vincularon mediante indagatoria, no obstante que resultaba determinante para comprobar las explicaciones de LUIS CARLOS en el sentido de que nunca estuvo presente en la finca donde ocurrieron los hechos y que Dariel era la única fuente de información que tenía sobre los lugares donde se encontraban algunos objetos de los allí hurtados.
Por ello, concluye, que como tales omisiones son atribuíbles únicamente a la administración de justicia, lo que se impone es decretar la nulidad de lo actuado a partir del cierre del ciclo instructivo.
ALEGATO DEL NO RECURRENTE:
En el término de traslado a los no recurrentes, el Procurador Judicial No. 149, presentó escrito solicitando la desestimación de las pretensiones de la demanda, afirmando que en lo que tiene que ver con el primer cargo no se presenta la nulidad alegada por indebida calificación de la conducta imputada a LUIS CARLOS FRANCO QUINTERO, pues al resolver su situación jurídica la Fiscalía analizó lo manifestado por este en la diligencia de indagatoria concluyendo que no decía la verdad, ya que inicialmente le manifestó a los Agentes de la Policía que se encontraba buscando unas líneas enterradas para teléfonos y aparte de ello, sabía dónde estaban algunos elementos hurtados, que guardó la planta en la casa de su prima Nelly cuidándose de no hacerlo en su propia residencia y buscó la ayuda de una persona que conducía un vehículo oficial para mejor ocultarse de las autoridades, siendo capturado muy cerca del sitio donde se hallaba la planta eléctrica y el lugar de origen de los elementos hurtados.
Aparte de lo anterior, agrega, la calificación que se hiciera de hurto calificado y agravado conforme los artículos 349, 350.1, 351.9.10 y 372.1 del Código Penal es la correcta, y en dicho proveído se dispuso la compulsación de copias para que se investigara la posible participación de José Dariel Martínez, en aplicación de la excepción al principio de unidad procesal prevista en el Estatuto Procedimental.
Se refiere, así, a las apreciaciones probatorias del juez de primer grado para concluir sobre la responsabilidad penal de FRANCO QUINTERO en los hechos por los que se le condenó, sosteniendo que el ad quem acertó al confirmarlo explicando suficientemente la tipicidad en cuanto al delito de hurto, de ahí, afirma más adelante que el demandante se haya limitado a citar la causal de casación sin proceder a demostrarla, toda vez que el fundamento de la misma lo constituye la crítica probatoria desde su perspectiva sin evidenciar su incidencia frente al fallo.
Hace algunas consideraciones sobre el apoderamiento tipificador del delito de hurto para concluir que en el presente asunto el Tribunal dedujo la participación de FRANCO QUINTERO luego de un análisis de las circunstancias concomitantes y posteriores al hecho, lo que no significa que este procesado hubiese intervenido solo en la fase final, por lo que no existe el encubrimiento en la modalidad de receptación, que además, es un tipo subsidiario, debiéndose tener en cuenta que hubo acuerdo previo y apoderamiento de las cosas muebles ajenas, lo cual “deja por fuera los otros verbos rectores de la Receptación”.
En cuanto al segundo cargo, afirma el no recurrente, que el libelista no demostró sus afirmaciones en el sentido de que no indicó la incidencia que tuvo en la investigación frente a los intereses defensivos del procesado o la sentencia misma, y además no se puede desconocer que con la prueba existente se mantiene incólume la decisión cuestionada y aunque parece evidente la participación de José Dariel Martínez en los hechos, la Fiscalía ordenó expedir copias para que se le investigara penalmente y ello en nada afecta la situación de LUIS CARLOS.
CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL:
Primer cargo
Habiendo recordado en primer término los derroteros que conforme a la jurisprudencia de esta Sala deben orientar la proposición de nulidades en casación, para el Delegado el cargo propuesto por violación al debido proceso y derecho de defensa carece de fundamentación, pues el recurrente no demuestra la irregularidad aducida ni las normas que estima infringidas y tampoco indica “la manera como las circunstancias por él anotadas pueden quebrantar el debido proceso, que incluye la garantía fundamental de defensa adecuada”.
Igualmente, precisa como yerro técnico del libelo que impide pronunciarse sobre los plantamientos del censor, el quebranto del principio de limitación, pues al tratar de demostrar la nulidad alegada entremezcla argumentos propios de la causal primera de casación pareciendo dirigir el ataque hacia una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación de las pruebas al sostener que para poder descalificar el testimonio- confesión de Dariel Martínez el Tribunal debió ignorarlo, al igual que lo hizo respecto de las manifestaciones inmediatas que tuvo LUIS CARLOS FRANCO ante las autoridades al momento de la captura en el sentido de indicar a la persona que lo había enviado hasta ese sitio a recoger la planta, el lugar donde se hallaban los demás elementos, al igual que el respaldo que tuvo en la actitud de Dariel al no negarle a la Policía que efectivamente fue él quien le encomendó al procesado de dicha tarea, además de saber quién era el autor del hecho.
Segundo cargo
Frente a este reproche, también encuentra el Procurador evidentes desaciertos técnicos que impiden acoger las pretensiones del demandante, ya que no demuestra la clase de nulidad invocada, ni señala las normas quebrantadas, ni “indica la manera como los aspectos por él mencionados puedan vulnerar el derecho fundamental de defensa del procesado”.
No obstante lo anterior, para el Ministerio Público las circunstancias aducidas por el demandante no lesionan el derecho de defensa de LUIS CARLOS QUINTERO FRANCO, toda vez, que si bien el instructor no lo interrogó en la indagatoria sobre dónde se encontraba y qué hizo la noche del 10 de septiembre de 1.993, esa situación por sí sola no es suficiente, máxime que desde el principio de la investigación “y en las diferentes etapas procesales se le ha formulado el cargo de ser el autor del delito de hurto por el cual ahora se le condena, razón por la cual ha tenido suficiente oportunidad para defenderse de la acusación que se le hace. Así mismo es infundada la queja en cuanto a la no vinculación mediante indagatoria del declarante José Dariel Martínez, pues revisado el expediente se observa que en la resolución de acusación se ordenó expedir copias de lo pertinente para investigar por separado su posible coparticipación en el ilícito”.
Solicita, en consecuencia, no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES:
1. Siendo que los dos cargos que formula el demandante lo son por motivo de nulidad, la Sala abordará el estudio de los mismos teniendo en cuenta en primer lugar el de mayor cobertura del proceso, pues de prosperar resultaría inocuo el estudio del segundo, toda vez que estaría referido a un momento procesal que por razón de la invalidación desde un acto anterior también estaría afectado del mismo vicio.
2. Así, entonces, es la censura propuesta en el cargo segundo la que se impone como prioritaria, pues de prosperar, de acuerdo con las pretensiones del libelista, afectaría la actuación desde la resolución del cierre del ciclo instructivo, en tanto que la propuesta en el primero solo afectaría el proceso desde el pliego acusatorio.
En efecto, acusa el censor una nulidad por violación al derecho de defensa que fundamenta en las omisiones de los funcionarios de instrucción y juzgamiento, la primera, en el deficiente interrogatorio hecho a FRANCO QUINTERO en la diligencia de indagatoria al no preguntársele donde y qué estaba haciendo la noche en que fue asaltado el condominio Villa Gómez a donde que pertenecían los objetos recuperados la fecha en que se le capturó; y la segunda, a la no práctica de varias pruebas que hubieran permitido aclarar la participación de este procesado en los hechos investigados y la no vinculación del testigo José Dariel Martínez, pues debido a eso, dice, los funcionarios que conocieron de este proceso supusieron que el 10 de septiembre de 1.993, aquél se encontraba cometiendo el ilícito contra la propiedad.
3. Siendo, pues, lo reseñado el fundamento demostrativo del ataque casacional, importante es destacar que faltando a los principios que regentan las nulidades y la técnica de este recurso en esta materia, se limita el libelista a vanas afirmaciones sobre las circunstancias que tacha de lesivas del derecho de defensa de LUIS CARLOS FRANCO QUINTERO, pues desconoce que la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal no es subsidiaria de las demás y que por lo mismo obedece a una metodología y lógica propias que impone como deber ineludible al recurrente señalar con precisión el motivo de nulidad que aduce, la trascendencia que tuvo frente a los intereses del procesado y cómo sus efectos nocivos se proyectaron desfavorablemente en la sentencia.
4. Por ello, la afirmación del demandante de que por no habérsele preguntado a FRANCO QUINTERO dónde y qué se encontraba haciendo la noche del 10 de septiembre de 1.993, fecha en que se perpetró el hurto investigado en el Condominio Villa Gómez, no deja de ser una aislada referencia que no encuentra trascendencia frente a la decisión de condena y menos pone de presente la vulneración del derecho de defensa del procesado, entendida como la negativa de la oportunidad de dar las explicaciones pertinentes frente a los hechos por los cuales fue investigado y sancionado penalmente, toda vez que deja de lado, que si bien es cierto que en esos precisos términos no se interrogó al procesado, la postura asumida por éste desde el momento mismo de su captura en tanto que se mostró totalmente ajeno a la procedencia de los bienes frente a los cuales no pudo explicar satisfactoriamente su conocimiento y contacto directo permiten colegir que carece de relevancia dicha omisión, toda vez que ante negaciones indefinidas es imposible, por sustracción de materia, la dinamización de la actividad estatal en cuanto a la carga de la prueba, pues lo que a éste le corresponde en materia penal es desvirtuar la presunción con la que constitucional y legalmente se ampara al investigado durante el desarrollo del proceso, permitiéndole, en ejercicio de dicho derecho contradecir las pruebas y los cargos imputados.
5. Lo anterior, sin embargo, no significa que el instructor no esté en la obligación de interrogar a la persona vinculada al proceso penal sobre los hechos concretos que la motivan, lo que sucede, es que, en casos como el presente, la postura negativa de FRANCO CONTRERAS hacía inane un tal cuestionamiento, pues no se puede perder de vista que dadas las circunstancias en que se produce su captura, el Fiscal, como era lo que procedía, le pidió las explicaciones pertinentes sobre su presencia en el sitio donde se encontraba una de las plantas hurtadas, así como la de los demás elementos hurtados en la misma noche y en igual lugar, cuya recuperación se dio gracias a la información que él voluntariamente suministrara a los Agentes de la Policía, aunque, se insiste, no pudo explicar satisfactoriamente dicho conocimiento.
6. En este sentido, importa resaltar, que en la diligencia de indagatoria FRANCO QUINTERO si tuvo conocimiento de que los elementos objeto del hurto y cuya ubicación en diferentes lugares era conocida por él, fueron hurtados el 10 de septiembre de 1.993 a la señora Gloria Alzate, pues no solo se le preguntó si conocía a aquella, sino a su esposo Fernando Gómez Iza, sino todas las circunstancias que lo involucraban como partícipe en ese hecho, tales como la forma en que se dio cuenta “que en el barrio Boston carrera 24 No. 21-59 tenían guardada una mercancía que resultó ser hurtada a la señora Gloría Inés Alzate el día 10 de septiembre del año en curso” e igualmente se le puso en conocimiento que según el informe policivo: “usted y Jairo Franco Quintero fueron retenidos el 15 de septiembre siendo las catorce horas cuando se disponían a sacar una planta eléctrica de un cañaduzal de la finca Alsacia en un vehículo oficial Toyota campero verde y blanco de placas OV-4659 conducido por Jairo Franco, asimismo que de acuerdo a la información suministrada por usted señaló el sitio donde fueron hallados unos elementos también hurtados donde es ofendida Gloria Alzate. Qué tiene que manifestar al respecto?” en cuya respuesta el indagado insistió en que “yo no sé de mercancía robada”, sin que en momento alguno advirtiera, como lo sostiene el demandante, que nunca estuvo en la finca de los ofendidos perpetrando el hurto, pues de ser así, carecería de sentido y lógica su cuestionamiento en este aspecto.
7. Todo lo anterior, entonces, no reporta en modo alguno vulneración al derecho de defensa del procesado en los términos planteados por el casacionista, toda vez que en su desarrollo argumental solo le sirvió para afirmar que esa deficiencia investigativa fue aprovechada por el Fiscal, el Juez y el Tribunal fue “para suponer o imaginar que esa noche el sindicado se encontraba precisamente cometiendo el hurto, sin dar espacio a la posibilidad siquiera teórica de que se encontrara en otra parte”, lo cual, a no dudarlo, pone en evidencia, que lejos de pretender demostrar una circunstancia que implique la ruptura del fallo por el motivo de nulidad alegado, se desvía hacia un cuestionamiento probatorio que por su naturaleza imponía la proposición de un cargo al amparo de la causal primera de casación por violación indirecta de la ley sustancial, máxime, que en este sentido desconoce el censor el contenido de la sentencia, toda vez, que a una tal conclusión llegó luego de un análisis ponderado de la prueba recaudada y de los indicios que de ellas se podían estructurar, todos con la constante de apuntar a la participación material de LUIS CARLOS FRANCO en el hurto cometido la noche del 10 de septiembre de 1.993, como bien puede leerse en el fallo recurrido, así:
“Luis Carlos Franco ha pretendido en vano mantenerse alejado de los hechos de compromiso de su responsabilidad directa y es así mismo como al relatar lo del traslado de la planta eléctrica hasta la residencia de su prima, asegura que le dio la dirección a José Dariel y él se trasladó en un taxi, una vez se encontraron en el lugar, le ayudó a bajar el aparato. Pero el testigo en cambio, dice que buscó los servicios de Franco Quintero porque sabía de su oficio de conductor.
No es cierto entonces tal hecho, que de haber ocurrido en la realidad, no podía pasar inadvertido para la persona a quien el enjuiciado aduce, fue su solicitante, todo lo cual indica que Luis Carlos conocía del lugar donde se guardaba la planta eléctrica y aquél donde se ocultaban los demás electrodomésticos, no porque hubiese realizado él (lo primero), ni porque coincidencialmente hubiese visto guardarlos (lo segundo), sino porque, habiendo participado de la sustracción de los mismos, sabía los lugares donde se escondían. De ahí, que sin titubeos, desde el momento de su captura, señaló a los policiales dónde se ocultaban parte de los elementos hurtados”.
8. Ahora bien, en cuanto tiene que ver con la omisión en la práctica de pruebas que permitirían aclarar la real participación de FRANCO QUINTERO en los hechos objeto de este proceso, no precisa el demandante cuáles hubieran sido éstas y mucho menos cuál su trascendencia frente a la situación del procesado, pues únicamente se limita a cuestionar el hecho de no haberse vinculado al testigo José Dariel Franco Quintero, persona que según los Agentes de Policía que intervinieron en la captura de los hermanos Jairo y LUIS CARLOS FRANCO al igual que la retención temporal de aquél, sabía quién era el verdadero responsable del ilícito contra el patrimonio económico, pues un tal argumento es contrario a la verdad que muestra el proceso, ya que como lo recordó el Delegado, en el proveído calificatorio se ordenó la expedición de copias que por separado fuera investigada su posible participación en los hechos.
9. De otra parte, en lo que concierne al cargo formulado también por motivo de nulidad, pero por violación al debido proceso y derecho de defensa por errada adecuación típica de la conducta imputada a LUIS CARLOS FRANCO QUINTERO, importa precisar en primer término que resultan desacertadas las críticas de orden técnico que señala el Procurador como suficientes para su desestimación, esto es, las relacionadas con el hecho de que no obstante acudirse a la causal tercera de casación los argumentos demostrativos del libelista lo son conforme a la causal primera, pues precisamente esto es lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Sala cuando el error que se alega tiene que ver con la errada calificación del delito en la resolución acusatoria.
En efecto, hace ya varios años que esta Sala ha venido reiterando que cuando la equivocada calificación implica un cambio del nomen juris que corresponda a otro título y capítulo, no obstante de tratarse de errores de naturaleza in iudicando, debe proponerse al amparo de la causal tercera y desarrollarse conforme a los derroteros de la primera con la inexcusable obligación de señalar los desaciertos jurídicos o de apreciación probatoria que incidieron en forma determinante para hacer una equivocada selección del tipo objetivo, por manera que se impone la invalidación de lo actuado para su corrección, ya que en estos eventos no es posible que la Corte entre a proferir fallo de reemplazo, pues estaría haciéndolo sobre una calificación diversa a la del pliego acusatorio y sobre la cual no se defendió el procesado.
10. Desde este punto de vista, entonces, formalmente no admite reparos la proposición y desarrollo de esta censura, cosa distinta es que, en su pretendida demostración, el casacionista no identifica los yerros apreciativos del fallador, limitándose llanamente a cuestionar la valoración que se hiciera en las instancias sobre la credibilidad que merecía la versión del testigo José Dariel Martínez, para a manera de alegato de instancia terminar en un enfrentamiento de su personalísimo criterio frente a los juzgadores, sin que logre evidenciar yerro alguno en ello, es decir, sin desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que los ampara.
11. Además, y siendo que el argumento medular del censor se reduce a sacar adelante la postura defensiva de LUIS CARLOS FRANCO QUINTERO en la diligencia de indagatoria, la cual entiende plenamente corroborada por el declarante José Dariel Martinez, respecto de la que afirma, constituye una verdadera confesión sobre su participación en los hechos, debe recordarse que las conclusiones sobre la responsabilidad penal del primero por parte de los falladores se estructuró sobre la concurrencia de hechos indicadores debidamente demostrados, en la medida en que todos apuntaban a señalar a este procesado como autor partícipe en el hurto investigado, lo que significa que a la postre, el demandante cuestiona las inferencias lógicas del fallador sin que a ello le preceda una debida postulación de yerros in iudicando de ninguna índole.
12. En efecto, el punto de partida para la demostración de la presunta indebida calificación que alega el casacionista se concreta en la afirmación de que el Tribunal se apoyó “en las mismas deficitarias pruebas del fallo de primer grado” para deducirle responsabiliad penal a LUIS CARLOS por el delito de hurto, esto es, por su presencia en lugar donde se hallaba una de las plantas objeto del delito cometido 5 días antes, el depósito que hiciera de la otra en la casa de su prima Nelly Franco, el conocimiento que tenía sobre la ubicación de otros elementos y las confusas explicaciones que suministró sobre ese contacto material, circunstancias, que dice el censor, el ad quem entendió como pobremente apoyadas por José Dariel Martínez, cuya versión no mereció mayor crítica para descartar su validez, con lo cual desconoce por completo que el fallo de segundo grado se ocupó a espacio por analizar y sopesar razonablemente conforme a las reglas de la sana crítica, por qué dicha declaración en vez de respaldar las exculpaciones de FRANCO QUINTERO, lo incrimaban, pues:
“El aparente testigo José Dariel, sí apenas trató de respaldar los embustes de Luis Carlos, aludiendo lo de ña recomendación hecha a éste último en el sentido de recoger una planta eléctrica en el sector de Cerritos, pero contradiciendo en su casi totalidad sus afirmaciones, pues en tanto que Franco Quintero, asegura que Dariel para él era un desconocido, este sostiene conocerlo hace algún tiempo, pues sabe sus nombres y apellidos y su profesión de taxista e incluso la clase de vehículo que conduce, circunstancia ésta última que calló el enjuiciado. Sobre el incidente de haberle solicitado a Luis Carlos le guardara otra planta eléctrica se extrañó el deponente, porque nunca ha sucedido tal situación , no obstante que en su injurada, Franco Quintero refiere que fue una misma persona la que le solicitó guardar el artefacto, e ir al indicado lugar a recoger otro similar (fl. 27 vto.). La razón de ser de esta contradicción, no es otra que la ausencia de veracidad de sus afirmaciones y que inútilmente trató de respaldar el también mendaz declarante”.
Y sobre lo mismo, agregó:
“Razonable entonces que el fallador, no por omisión ni por desdén como sostiene el recurrente, haya dirigido su atención a puntos de su actuación distintos a los que acabamos de relacionar y sobre los cuales, son sofismas y distracciones que ha querido el actor que se entre el examen de la responsabilidad de sus procurados, dejando de lado otros aspectos que muy positivamente nos indican que Luis Carlos Franco Quintero, sabía de los lugares donde se ocultaban parte de los objetos hurtados y del sitio en el paraje de Cerritos donde se guardaba la planta eléctrica, por conocimiento propio y directo y no por los medios que él alude.
Es preciso entonces observar los testimonios de los agentes Edgardo Trejos Trejos, Miro Parra Córdoba y Javier Gálvez Ospina, quienes se hallaban en el paraje de Cerritos en el instante en que hicieron su arribo Jairo y Luis Carlos Franco Quintero a bordo de un vehículo Oficial y se dirigieron, refiere el segundo, que por el surco de caña por donde se hallaba la planta eléctrica, por un instante los perdió de vista, luego volvieron a aparecer y se encaminaron hacia donde habían dejado el automotor, pues escucharon la bulla de otros agentes y los propietarios del artefacto que se acercaban por el sitio.
Luis Carlos entonces llegó, no a tientas, hasta ese sitio a recoger el aparato, sino que conocía directa y perfectamente el lugar. Las señales (moños y demás colocados en los surcos de caña dulce), no eran indicaciones del individuo para él desconocido, sino conocidas e instaladas a propósito durante la ejecución del hurto, a objeto de no confundirse luego cuando regresaran a recoger el artefacto, pues frente a la uniformidad del cultivo fácilmente podrían despistarse”.
Por lo anterior, las deducciones que probatoriamente extrae el censor de la versión de José Dariel Martínez, ninguna capacidad demostrativa tienen y mucho menos indican el desconocimiento de su contenido en cuanto afirmó conocer a los autores, para a partir de allí sostener válidamente que el Tribunal supuso la participación de FRANCO QUINTERO en los hechos, pues no solo riñe con el principio de no contradicción, toda vez que no puede alegarse sobre el mismo elemento de prueba su errada apreciación y su desconocimiento, sino que la conclusión a la que por dicha vía se llega no guarda coherencia con el postulado inicial, toda vez que la suposición a que se refiere el casacionista por parte del fallador implicaría colegir que se trata de una conclusión que carece de fuente probatoria, lo cual no ocurre aquí, ya que, como se advirtió, esas fueron las deducciones que conforme a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia común dedujo el ad quem de las pruebas constitutivas de los hechos indicadores que apuntaban al unísono a señalar a FRANCO QUINTERO como partícipe en el hurto y no como un mero colaborador posterior como así lo planteara la defensa en la apelación de la sentencia de primer grado.
13. Igualmente inocuo e intrascendente resulta el argumento del recurrente en el sentido de que como los propietarios de los elementos hurtados no señalaron a ninguno de los aprehendidos como autor de los hechos, no podía el Tribunal hacer una tal deducción, pues desconoce por completo que Gloria Inés Alzate y Orlando Gómez Iza, manifestaron no encontrarse en el lugar cuando ello ocurrió, porque solo se enteraron al día siguiente por comunicación que les hiciera su mayordomo.
Así, entonces, no prosperan los cargos.
Casación oficiosa
No obstante lo anterior, se impone para la Sala dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal en orden a restablecer el quebrantamiento de las garantías fundamentales de LUIS CARLOS FRANCO QUINTERO en lo que respecta a la sanción accesoria de la pérdida de la patria potestad por el término de dos años que le fuera impuesta en el fallo de primera instancia y confirmada por el de segunda, pues la misma no guarda relación con el delito y obedece a una fundamentación que no respeta el principio de legalidad.
En efecto, en la sentencia de primera instancia la consideración del Juez se limitó escuetamente a afirmar que “su comportamiento torcido, sin lugar a deudas, es un mal ejemplo para sus hijos”, desconociendo que ha sido abundante y reiterada la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que esta clase de sanciones accesorias que el legislador dejó a la discrecionalidad del juzgador no pueden imponerse de manera mecánica, pues deben corresponder a una debida fundamentación que involucre su nexo causal con el delito por el cual se imparte condena al sujeto, de manera tal que se demuestre que debido a la conducta realizada, aquél está incapacitado o inhabilitado para ejercer sus derechos como padre, situación que aquí no ocurre, ya que de obedecer a criterios como los expuestos por el sentenciador de primer grado, habría de concluirse en todos los casos que procede, pues la comisión de un delito siempre será mal ejemplo para los hijos.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Desestimar la demanda.
2. Casar oficiosa y parcialmente el fallo impugnado en el sentido de dejar sin efectos la pena accesoria de suspensión en el ejercicio de la patria potestad por el término de dos años que le fuera impuesta al procesado LUIS CARLOS FRANCO QUINTERO.
3. En lo demás queda incólume el fallo impugnado.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
No hay firma
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
Patricia Salazar Cuéllar
Secretaria