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PROCESO No. 11726
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA
Aprobado Acta No. 71
Santafé de Bogotá D.C., mayo dieciocho (18) de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Surtido el trámite del juicio y llevada a término la audiencia pública dentro del proceso adelantado contra el doctor ELY GOMEZ ORTEGA, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Chocó, debe la Corte proferir el fallo que en derecho corresponda.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
I. En la resolución de acusación, se hace la siguiente sinopsis de los hechos del proceso:
“..1. La Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en sentencia del 7 de octubre de 1994 le impuso sanción disciplinaria al doctor GOMEZ ORTEGA, en la condición ya referida, por la comisión de faltas contra la eficacia de la administración de justicia y dispuso compulsar, ante la justicia penal, copias de la actuación, como quiera que se vislumbraba la comisión de eventuales hechos punibles.
1. La averiguación indica que el día 4 de febrero de 1986 le fue asignada al Despacho del Magistrado GOMEZ ORTEGA una denuncia presentada por la señora Juez Promiscuo Municipal de Riosucio (Chocó) contra el señor JUAN ZAPATA RODRIGUEZ, Personero de ese Municipio, y que fue radicada bajo el No.10558.
1. Después de practicarse algunas diligencias por parte del Juez de Instrucción Criminal de Riosucio, por comisión del Despacho del Magistrado, las diligencias regresaron al Tribunal el 1º de abril de 1986.
1. El 12 de junio de 1989, la Procuraduría practicó Visita Especial sobre aquellas diligencias, evidenciando que desde el mes de abril de 1986 no se había surtido actuación alguna, lo que determinó que la Procuraduría delegada para la Vigilancia Judicial ordenara el adelantamiento de investigación disciplinaria.
1. En desarrollo de esta averiguación se ordenó practicar otra diligencia de inspección, la que fue llevada a cabo el 8 de abril de 1992, por intermedio de la Procuraduría Departamental del Chocó, constatándose que en la actuación, desde abril de 1986, no se había surtido ningún tipo de diligenciamiento , situación que implicó la formulación de cargos disciplinarios contra el doctor GOMEZ ORTEGA.
1. En el trámite de la investigación disciplinaria, y específicamente en los descargos que presentó el Magistrado , indicó que el día 3 de abril de 1992, esto es, cinco días antes de que se practicara la última inspección por parte de la Procuraduría, había adoptado una decisión dentro de la averiguación seguida contra el Personero de Riosucio donde dispuso la apertura de formal investigación, actuación que afirma, no fue consignada en el acta levantada por la Procuraduría…” (fl.107 Cdno. 3 Fiscalía).
I. Con fundamento en los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, por intermedio de un Fiscal Delegado ante la Corte, abrió formal instrucción (fl.4 Cdno.1 Fiscalía) y recaudó el material de prueba, de carácter testimonial y documental, que consideró necesario para acreditar la realidad fáctica.
Igualmente, escuchó en indagatoria al imputado doctor GOMEZ ORTEGA (fls. 49 y 124), oportunidad en la cual explicó que el expediente en cuestión no estuvo físicamente en el Despacho, pues se hallaba extraviado en la Secretaría del Tribunal ; fue encontrado con ocasión de la Visita que se le practicó el 12 de junio de 1989 por parte de la Procuraduría con la última anotación de que se hallaba al Despacho desde el 1º de junio de 1986. Con posterioridad a ello, encargó al Secretario su búsqueda y el 2 de abril de 1992 fue pasado al Despacho, dictando con fecha del día siguiente el auto cabeza de proceso. Cuando se le pasó el acta de la Visita al expediente en la Secretaría del Tribunal practicada el 8 de abril del año en cita , la firmó bajo la creencia de que allí estaba consignada toda la actuación, incluyendo el auto cabeza de proceso del 3 de abril. El cuaderno radicador de su Despacho presenta efectivamente una corrección que autorizó a su nueva auxiliar que hiciera, en virtud a que la anterior incurrió en error al registrar la fecha del auto de apertura de la instrucción. Por consiguiente, considera que no puede imputársele omisión dolosa alguna en la tramitación del expediente en mención, ni atentado contra la fe pública.
I. La Fiscalía Delegada ante la Corte resolvió la situación jurídica del imputado con medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituída por detención domiciliaria (fl.92 Cdno. 1 Fiscalía), por los delitos de prevaricato por omisión, en concurso con falsedad ideológica en documento público, punibles por los cuales ulteriormente se le dictó resolución de acusación (fl.26 Cdno.2 Fiscalía). Estas determinaciones resultaron cobijadas con la declaratoria de nulidad que profirió luego esta Corporación, por haber sido adoptadas por quien no tenía la facultad funcional constitucional para ello (fl.69 Cdno. Corte).
I. El vicio anotado fue subsanado por la Fiscalía en decisiones del 15 de enero de 1997, y 22 de julio del mismo año (fls.4 y 107 Cdno.3 Fiscalía).
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCION DE ACUSACION
* Del Prevaricato por Omisión.
El ente de la acusación encontró que esta ilicitud se estructuraba, en atención a que aparecía establecido que en el lapso comprendido entre el mes de abril de 1986, al mismo mes de 1992, el Magistrado acusado no tuvo actividad procesal alguna, dando lugar a que la acción penal prescribiera, afectando así los principios de eficacia y eficiencia que rigen la administración pública.
Atribuye dicha inactividad a un actuar doloso, sobre la base de que “..tuvo conocimiento de la inexcusable demora que sufría el asunto, mucho tiempo antes de que se le iniciase acción disciplinaria, pues se había realizado visita por parte del ente fiscalizador , que lo alertó sobre la ausencia de actividad en la actuación a su cargo y que no resultó suficiente para que procediera conforme se le imponía, máxime si se trataba de una decisión que no ofrecía ningún tipo de complejidades. En conclusión, el sindicado no quiso modificar la situación de que estaba advertido..”
* De la Falsedad Ideológica en Documento Público.
Conforme al acta levantada por la Procuraduría General de la Nación por virtud de la Visita especial practicada al expediente en mención el 8 de abril de 1992, la última actuación advertida fue del mes de abril de 1986 constituida por la constancia de Secretaría que lo pasaba al Despacho, aspecto ratificado testimonialmente por la propia funcionaria que la practicó. Si esto es así, no cabe duda “..que se le impuso a la decisión de apertura de instrucción una fecha que no correspondía con la realidad, perfeccionando la apariencia de veracidad con la alteración de la fecha original que aparecía en el libro radicador de su Despacho, haciendo aparecer una anotación con fecha anterior a la visita de la Procuraduría, que coincidiera con la que se impuso en la providencia de apertura..”
Deduce como móvil de esta conducta, el de “..propender por argumentos de defensa ante el cuestionamiento disciplinario que se veía inminente por la mora, ingresando el documento espurio al tráfico jurídico, con virtualidad probatoria, al presentarlo ante su Juez disciplinario..”
INTERVENCION DE LOS SUJETOS PROCESALES
EN LA VISTA PUBLICA.
* Fiscal Delegado.
Sostuvo los cargos en los términos concebidos en la resolución de acusación. Con tal propósito se refirió a que el 12 de junio de 1989, a través de visita practicada por la Procuraduría General de la Nación, se comprobó que la actuación judicial relacionada con la denuncia formulada contra el Personero Municipal de Riosucio (Chocó) había permanecido inactiva desde el 1º de abril de 1986, con la anotación de la Secretaría de que en esa fecha había pasado al despacho del Magistrado acusado, encontrándose en igual estado cuando el 8 de abril de 1992 el mismo ente practicó nueva visita, en cuya acta se dejó expresamente consignado que “..Ultima actuación que aparece es la constancia secretarial de abril de 1986, fecha en la que ingresa a Despacho el presente expediente una vez cumplida la comisión ordenada en auto de febrero 12 de ese año. No se observa ninguna otra actuación posterior a dicha fecha..” No acepta el Delegado de la Fiscalía la explicación del acusado de que el expediente no se encontraba físicamente en su Despacho, ni el testimonio del Secretario del Tribunal EPARQUIO GARCIA que corrobora que se encontraba extraviado y que una vez lo localizó lo pasó al Despacho, produciéndose el auto cabeza de proceso del 3 de abril de 1992, porque tal explicación es indeterminada y no justifica la razón para que hubiera sido encontrado en los estantes de la Secretaría, y menos cuando la visita practicada en el mes de junio de 1989 lo había alertado de que el trámite judicial en ese expediente se encontraba en mora, no obstante lo cual inexplicablemente no actuó, dando lugar a que la acción penal prescribiera , infiriendo que su proceder fue consciente y voluntario.
Encontró, del mismo modo, que en el libro radicador del Despacho del doctor ELY GOMEZ se había anotado inicialmente como fecha de pronunciamiento del auto cabeza de proceso el 9 de abril, que se cubrió con corrector líquido y se sobrepuso el dígito 3, no para corregir un error, como sospechosamente lo declaró DALIVE DEL SOCORRO VELASQUEZ, auxiliar del Magistrado, sino para encubrir falsamente la fecha real en que se produjo el auto que abrió investigación, para hacerlo figurar con fecha 3 para defenderse el acusado disciplinariamente de la inactividad que se le imputaba, como en efecto lo hizo ante el Consejo Superior de la Judicatura, alegando que esa última actuación hacía que la irregularidad desapareciera, invocando al efecto jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia conforme a la cual, en casos de recusación por mora, ésta terminaba por pronunciamiento del recusado.
Pide, en consecuencia, que se dicte fallo de condena contra el procesado por el concurso de hechos punibles por los que se le convocó a juicio.
* Procuradora 5ª Delegada en lo Penal.
La representación del Ministerio Público prohijó los planteamientos de la acusación , señalando que era un hecho evidente que el diligenciamiento a cargo del acusado sufrió demora en su trámite por 6 años, del mes de abril de 1986, al mismo mes de 1992, cuando abrió la investigación, omisión que determinó la declaratoria de prescripción de la acción penal. Tampoco admite las manifestaciones del imputado sobre que el expediente hubiera permanecido refundido por ese tiempo, porque si fuera cierto algún requerimiento verbal o escrito hubiera hecho , excitaría acciones penales y disciplinarias y llegaría hasta la reconstrucción del expediente, nada de lo cual hizo, por cuya razón el caso fortuito invocado en su favor, sustentado en mayor carga laboral, es inexistente. A esto agrega que el auto de apertura de la instrucción figura elaborado 5 días antes de la visita, cuando la verdad es que la Visitadora doctora LUZ EDITH DIAZ URRUTIA consignó en el acta y luego en su testimonio que las diligencias se encontraban en preliminares, lo cual significa que dicho auto se dictó con fecha posterior a la visita, incurriendo así en falsedad en documento público, que fue tratada de encubrir ,dolosamente, aplicando a la fecha originalmente estampada en el libro radicador del Despacho corrector para sobreponer la fecha del 3 de abril, día en que no fue proferido.
En su sentir, debe responder penalmente por las conductas típicas imputadas, por ser antijurídicas y culpables, a título de dolo.
* La defensa.
Primeramente intervino el propio imputado para insistir en que los hechos ocurrieron tal y como él los dejó explicados y que aunque es verdad que podía haber formulado los reparos que a bien tuviera cuando en la Visita que se practicó al expediente en el mes de abril de 1992 se dejó constancia que la última actuación que figuraba correspondía al mes de abril de 1986, no lo hizo porque no leyó el acta.
El abogado de la defensa, por su parte, aduce que al procesado se le ha elevado cargos por omisiones y acciones que no han sido suyas, sino del personal subalterno, al cual no se le ha hecho juicio alguno de reproche jurídico. Señala que no es posible creer que el Magistrado acusado intencionalmente hubiera ocultado el expediente durante seis años para que prescribiera, menos aún cuando no mediaba ningún interés económico o afectivo hacia el Personero de Riosucio, a quien ni siquiera conocía. Critica que no se hubiera tenido en cuenta el testimonio del Secretario del Tribunal, quien declaró que el expediente efectivamente había permanecido extraviado y que una vez lo encontró el Magistrado dictó el auto de 3 de abril abriendo investigación. Admite que pudo haber negligencia por parte del imputado en la desaparición temporal del expediente, porque no ejerció control debido sobre el libro auxiliar, pero ello sería constitutivo de falta disciplinaria y no prevaricato por omisión, pues este delito es esencialmente doloso. El auto que dictó el 3 de abril abriendo proceso, sobre el que se dice que profirió con esa fecha para salvarse de la mora, no podía producir ese efecto, porque de todas maneras sería una actuación tardía que no justificaba la inactividad de 6 años, y sería torpeza inexcusable cambiarle a un auto la fecha sin motivo alguno.
Pide la absolución del procesado, para el prevaricato por omisión, por estarse en presencia de lo que se denomina error de tipo previsto en el artículo 40-4 del C. P. Sobre el delito contra la fe pública, insiste en que nada había que indujera a su representado a cambiar la fecha real del auto y que la circunstancia de que en el libro radicador del despacho apareciera enmendada una fecha, ello ocurrió para corregir el error en que había incurrido EDELMIRA MENA encargada de hacer el primigenio registro.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De acuerdo con el artículo 247 del C. de P. P. para proferir sentencia de condena se requiere del concurso de prueba que produzca certeza del hecho punible y de la responsabilidad del procesado.
Lo anterior precisa que, dentro de la escala probatoria establecida en nuestro estatuto procesal penal, frente a una probabilidad de la responsabilidad del imputado, que es el estado de espíritu en que se halla el funcionario judicial cuando lo convoca a juicio, pasa en este momento procesal al más alto grado de seguridad, que supone la eliminación de toda duda racional, deviniendo entonces el conocimiento de que los hechos han ocurrido de determinada manera que es lo que, en rigor, constituye la certeza.
Si del conjunto probatorio no se adquiere tal certidumbre, la absolución se torna incontestable por virtud legal y por principios elementales de justicia.
1. En el presente asunto se imputa al doctor ELY GOMEZ ORTEGA la comisión del delito de prevaricato por omisión, por cuanto, en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Chocó, dejó de actuar dentro de las diligencias que se adelantaban en su Despacho contra JUAN ZAPATA RODRIGUEZ , Personero Municipal de Riosucio (Chocó), produciéndose total inactividad dentro del lapso comprendido entre el mes de abril de 1986, al mismo mes de 1992, como se constató por la Procuraduría General de la Nación en visitas practicadas el 12 de junio de 1989, y el 8 de abril de 1992.
Igualmente se le atribuye punible de falsedad ideológica en documento público, porque en la última visita que se le practicó al expediente – la del 8 de abril – se encontró que la última actuación que presentaba databa del 1º. de abril de 1986 cuando pasó al Despacho con nota de Secretaría, y sin embargo con posterioridad a la Visita se elaboró auto abriendo investigación fechándolo el 3 de abril, enmendándose de paso la fecha original de ese auto que se había asentado en el libro radicador del Despacho, para hacerlo figurar como dictado el citado 3 de abril.
2.1. El ilícito de prevaricato por omisión lo describe el C. P. en su artículo 150, así:
“El servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en las penas previstas en el artículo anterior..”
Esta conducta es eminentemente dolosa, por cuanto la ley expresamente no determina con respecto a ella ninguna otra forma de culpabilidad (Art.39 C.P.), de donde se sigue que para la realización del tipo penal de que se trata, el agente debe conocer y querer las circunstancias del hecho a que se refiere el mismo, porque no es posible concebir el dolo sin el conocimiento y la voluntad del supuesto amenazado con pena.
Para la Sala es claro que ciertamente el imputado no es lo que debe ser un modelo de Juez, pues se advierte marcada desidia y negligencia en el desempeño de sus funciones, al punto de que, al ser ello patente, hubo de ser sancionado por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
Pero si bien ello es verdad, también se encuentra que las manifestaciones del Magistrado acusado dirigidas a explicar que no es culpable penalmente de la omisión incriminada, pues que aunque en los libros apareciera anotado el expediente al Despacho, materialmente no había ingresado, sí tienen respaldo en prueba documental, testimonial e indiciaria, y es cuestión incidente en materia de responsabilidad, pues sin el conocimiento de parte del autor del deber jurídico de actuar en ese concreto asunto, el orden jurídico no puede considerar como evitables resultados inevitables, ya que los límites de las facultades humanas, también son los límites de los preceptos y de las prohibiciones.
En efecto, ya se sabe que desde el 1º. de abril de 1986, luego de haber regresado el expediente en cita, radicado bajo el No.10.558, de comisión que se le había confiado al Juez de Instrucción Criminal de Riosucio (Chocó), se hicieron las anotaciones de que había pasado al Despacho del Magistrado. Sin embargo, el diligenciamiento objetivamente no ingresó al Despacho del Magistrado, como éste lo pregona, porque fue hallado el 12 de junio de 1989 en la Secretaría del Tribunal por el Visitador LEONCIO PARRA MORENO, y es de destacar que cuando la doctora LUZ EDITH DIAZ URRUTIA se dirigió el 6 de abril de 1992 a inspeccionarlo se encontraba extraviado, por cuyo motivo se le pidió tiempo para buscarlo, siendo hallado el 8, fecha en que levantó el acta de visita, como lo manifestó en su testimonio (fl.130 Cdno. Anexo 1 y 29 Cdno. Fiscalía 1).
Ahora, en las visitas generales que se practicaron al Despacho del Magistrado imputado el 30 de enero de 1989, el 20 de abril de 1990 y el 20 de enero de 1992 (fls. 87, 63 y 45 anexo 1) no fue hallado el susodicho expediente con radicación 10.558, en tanto que radicaciones anteriores y posteriores, de asuntos de primera instancia, sí aparecían materialmente a cargo del funcionario.
Coincide con todo lo anterior, la declaración del Secretario del Tribunal, EPARQUIO GARCIA LIZCANO (fls. 41 y 71 Cdno. 1 Fiscalía), quien asevera que las diligencias en mención permanecieron extraviadas y fueron halladas con un expediente ya archivado en los anaqueles de la Secretaría.
De esta manera, resulta como hecho evidente la inactividad en que estuvo el diligenciamiento en cita por un periodo de seis años con la constancia de que se encontraba al Despacho del Magistrado, pero también es exacto, conforme a las probanzas que se acaban de examinar, que en la realidad no tuvo al alcance el funcionario incriminado el expediente para darle la actividad que correspondiera , acorde a las previsiones legales, motivo por el cual no resulta cuerdo deducir responsabilidades por no haber actuado a quien, por circunstancias de hecho, no tenía la posibilidad de actuar por acciones u omisiones de otros ; o, dicho de otro modo, nadie puede ser obligado a hacer lo que está fuera de su alcance o de su conocimiento.
Se está, en consecuencia, de cara a un hecho típico, por cuanto se realizó la conducta omisiva descrita en el tipo penal, con la connotación de ser antijurídica, por cuanto se tenía el deber legal de evitar el resultado lesivo a la administración pública, resultado que se tradujo en la declaratoria de prescripción de la acción penal. No obstante, no procede hacerle al imputado juicio de reproche en sede de culpabilidad, toda vez que la conducta típicamente antijurídica se cumplió en circunstancias de casus
fortuitus, ya que en los delitos propios de omisión, como es el prevaricato de esta naturaleza, el dominio del hecho que se espera que realice el agente debe estar bajo su potestad, y aquí ya se ha dejado visto que la única contribución causal que tuvo el incriminado con el suceso fue su simple presencia, sin que sus esferas cognocitiva y volitiva de su personalidad hubieran tenido alguna intervención en su producción.
En la providencia enjuiciatoria no se hace consideración alguna en punto a la imposibilidad en que se hallaba el procesado de actuar, por no habérsele pasado materialmente al Despacho el expediente, deteniéndose tan solo en el argumento de que “..se había realizado visita por parte del ente fiscalizador, que lo alertó sobre la ausencia de actividad en la actuación a su cargo y que no resultó suficiente para que procediera conforme se le imponía..”
La circunstancia en que se afianza la argumentación no es exacta, porque la visita a que se alude fue la practicada el 12 de junio de 1989 en la Secretaría del Tribunal y atendida por el titular de esa dependencia, señor EPARQUIO GARCIA, sin que por parte alguna del acta aparezca que al Magistrado se le alertó oficialmente sobre la inactividad que registraba el expediente y por consiguiente, si no intervino en esa diligencia el acusado y no había entrado el expediente al Despacho, no tenía por qué estar enterado del estado en que se encontraba y por eso de ahí no puede deducirse que su conducta se dirigía a un no querer actuar. El tiempo que permaneció en inactividad muestra que su conducta fue negligente y valedera para hacerlo acreedor a sanción de carácter disciplinario, pero no para deducirle responsabilidad de carácter penal, pues el delito de prevaricato , se reitera, no admite el grado de culpa.
Lo anterior significa que por este ilícito, debe ser absuelto el procesado.
1. Sobre el punible de falsedad ideológica en documento público, no encuentra la Corporación que exista la prueba que pacíficamente conduzca a declarar su existencia y que el procesado fue su autor, pues, sobre estos aspectos, lo único que vierte la prueba es incertidumbre.
Se afirma en la acusación que el hecho objetivamente tuvo ocurrencia, porque es evidente que si en la visita practicada el 8 de abril de 1992 por la doctora LUZ EDITH DIAZ al expediente encontró como última actuación la constancia de ingreso al Despacho fechada el 1º de abril de 1986, obviamente el auto de apertura de la instrucción calendado el 3 de abril de 1992 fue creado con posterioridad y por ende es espurio.
Obsérvese que en la visita en cuestión ciertamente se señala como última actuación la constancia secretarial de abril 1º de 1986 y que el expediente
revisado constaba de dos cuadernos , original y copia, de 43 folios cada uno, lo cual permite inferir, lógicamente, que la constancia de secretaría la constituía el folio 43, pues es la signada como última actuación.
En la diligencia de inspección judicial llevada a cabo el 2 de agosto de 1994, al proceso radicado bajo la partida No.10558, contra JUAN ZAPATA RODRIGUEZ, Personero Municipal de Riosucio, luego de hacerse la descripción de la actuación en él surtida, se llega al folio 43 así:
“..A folio 43 y con fecha 3 de abril de 1.992 se encuentra el auto sustanciatorio mediante el cual se ordena la apertura de investigación penal en contra de JUAN N. ZAPATA RODRIGUEZ..” (fl.34 Cdno. Fiscalía 1).
Si ha de convenirse con el acta de visita del 8 de abril que la última actuación la representaba el informe de Secretaría pasando el asunto al Despacho y que el último folio era el 43, cómo conciliar este documento con otro de igual fuerza probatoria indicativo de que el folio 43 registrada precisamente el auto cabeza de proceso no visto en aquella oportunidad ?
Lo cierto es que el procesado ha aseverado que el auto abriendo investigación lo dictó el 3 de abril, justamente luego de que el Secretario del Tribunal le hizo entrega del expediente que se encontraba extraviado, en lo cual es corroborado por éste (fls. 41 y 71 Cdno. Fiscalía 1) y por MARIA E. GARCIA DE COUTTIN (fl.204 Cdno. Corte), persona encargada de hacer los registros en el libro radicador de la Secretaría por la época de los hechos, quien indica que las anotaciones las hacía el mismo día en que salía el auto, pues su obligación era tener el libro actualizado para que fueran examinado por los abogados y por los interesados.
Además, la razón y el sentido común sugieren que si la doctora LUZ EDITH DIAZ había anunciado visita a ese expediente – recuérdese que días antes se había acercado al Tribunal con ese propósito y la actuación no fue encontrada – nada más elemental que hiciera figurar, pues nada se lo impedía, pronunciamiento antes de ser sometido a revisión por aquella, ya que ninguna explicación tendría hacerlo después, pero con fecha anterior. Es más, abrir investigación con fecha 3, 8 o 9 de abril, en nada incidía sobre la responsabilidad disciplinaria que le acarreaba el demostrado hecho de haber permanecido inactivo el expediente durante 6 años, y de ahí para que efectivamente hubiera resultado sancionado.
Se ha tenido como circunstancia indiciaria de la existencia de la falsedad, el hecho de que el libro radicador del Despacho del Magistrado imputado aparezca, en la anotación de la fecha de dictado el auto, enmendado con corrector un dígito para sobreponerle el 3.
Mirado en conjunto el material de prueba, parece que la razón esta de parte del procesado, quien dice que en ese caso lo que se trató fue de corregir un error en que incurrió su anterior auxiliar al registrar la fecha del auto cabeza de proceso.
Efectivamente, recuérdese que la falsificación de que se trata es ideológica y no material, de lo cual refulge que las anotaciones que se hicieran en los libros radicadores debían serlo con base en la fecha que presentaba el auto, con más veras en el del Despacho del Magistrado que era en el que primero se haría el asiento. No obstante, mírese que el libro radicador de la Secretaría no ofrece ninguna corrección ni enmienda en la fecha 3 de abril que se señala como dictado el auto cabeza de proceso ( ver fotocopia del folio 104 Cdno. Fiscalía 2), y anotado el mismo día al decir de la auxiliar GARCIA DE COUTTIN lo cual resulta inexplicable si se parte del principio de que la enmendadura al libro del Despacho era dolosa, pues del mismo modo el otro también habría sido adulterado.
De otra parte, se encuentra establecido dentro del proceso que quien hizo el asentamiento de la fecha inicial fue EDELMIRA ARBOLEDA CUESTA, quien trabajó como auxiliar del imputado hasta el mes de junio de 1992 (fl.291 Cdno. Corte) y que quien dijo haber advertido el error y aplicó el corrector para sobreponer el 3, fue DALIVE DEL SOCORRO VELASQUEZ CUESTA, quien ingresó a su servicio a partir del 15 de junio de dicho año (fl.102 Cdno. Corte), o sea, que entre un hecho y el otro transcurrieron más de 2 meses. Será que se compadece con el normal discurrir de las cosas que quien ha mutado la verdad en documento público deje transcurrir todo ese periodo de tiempo para encubrir su conducta enmendando asientos hechos, a riesgo de ser en ese lapso descubierto, o más bien ello es revelador de que, como lo dijo el inculpado, se trató simplemente de rectificar un error, error que la misma EDELMIRA ARBOLEDA CUESTA tácitamente admite haber cometido.
Estos y otros interrogantes que pudieran hacerse no los resuelve el proceso, y que en este momento procesal se traducen en dudas insalvables que impiden que se tenga la certeza que la ley exige para declarar la existencia del hecho y la responsabilidad de su autor.
Por eso, en aplicación del principio del in dubio pro reo, conforme al cual toda duda debe resolverse a favor del procesado, se le absolverá de esta imputación.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
ABSOLVER al doctor ELY GOMEZ ORTEGA de los punibles de Prevaricato por Omisión y Falsedad ideológica en documento público que le fueron imputados en su condición de Magistrado del Tribunal Superior del Chocó en este proceso y por los cuales fue llamado a juicio, por las consideraciones hechas en la parte expositiva.
Notifíquese y cúmplase.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
SALVAMENTO DE VOTO
JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
SALVAMENTO DE VOTO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
SALVAMENTO DE VOTO
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, nos permitimos consignar, a continuación, las razones de nuestro desacuerdo con la sentencia por medio de la cual se absolvió al doctor Ely Gómez Ortega de los delitos de prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público.
Se consideró en el citado fallo que de la actuación surgen varios interrogantes que no resuelve el proceso, traduciéndose en insalvables dudas que impidieron llegar a la certeza que la ley exige para declarar la existencia del hecho y la responsabilidad de su autor.
Sin embargo, contrario a lo allí considerado, es criterio de los suscritos Magistrados que de las pruebas obrantes en el diligenciamiento emergen suficientes elementos de juicio que llevan a la certeza sobre las conductas punibles imputadas y sobre la responsabilidad del acusado.
En efecto, revisada la actuación se encuentra que al doctor Gómez Ortega le correspondió, en su calidad de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó, conocer de la investigación previa que se adelantaba contra el imputado Juan Zapata Rodríguez, expediente que, después de haber ingresado a su despacho, permaneció inactivo durante poco más de seis años, esto es, que en el lapso comprendido entre el 1° de abril de 1986 y el 8 de abril de 1992 no se llevó a cabo ningún trámite que procurara su impulso, sin que existan razones creíbles que justifiquen tan dilatada mora y ni tan siquiera un ostensible recargo de trabajo.
Los suscritos no encuentran aceptable la disculpa del doctor Gómez, en el sentido de que el expediente no estuvo físicamente en su Despacho y, por ende, que se trató de una inadvertencia, si se considera que la Procuraduría, el 12 de junio de 1989, practicó visita especial sobre el citado diligenciamiento, observando que desde el mes de abril de 1986 no se había surtido actuación alguna, lo que dio origen a una investigación disciplinaria, no obstante lo cual el procesado, enterado de ello, no ejerció ninguna actividad para sacarlo de la inercia en que se encontraba, permaneciendo en idéntica condición por casi tres años más, omisión que no sólo llevó a que la acción penal se extinguiera por el transcurso del tiempo, sino que también lesionó seriamente, entre otros, los principios de credibilidad, eficacia y eficiencia que sustentan el bien jurídico de la administración pública.
A lo anterior es preciso agregar que la Procuraduría realizó una nueva inspección al expediente, el 8 de abril de 1992, advirtiendo, por segunda vez, la inactividad del mismo, pero, curiosamente, con posterioridad a tal diligencia apareció, sorpresivamente, un auto fechado el 3 del mismo mes y año, es decir, cinco días antes, mediante el cual se disponía la apertura de la investigación, pieza procesal de la que no aparece constancia en el acta levantada por el Ministerio Público, lo que permite colegir que tal decisión se tomó después y se hizo aparecer como si se hubiese proferido antes, sin que para los disidentes exista duda que la finalidad buscada con tal comportamiento fue la de intentar demostrar que sí se había actuado y que, por ende, se desconfiguraba la omisión.
En efecto, no es admisible pensar que el funcionario que realizó aquella inspección, hubiese pasado por alto la existencia de dicho auto, menos cuando se trataba de un expediente conformado por pocos folios, como tampoco resulta factible que no se hubiere incorporado, pues desde su expedición hasta la realización de la diligencia ya habían transcurrido cinco días, tiempo suficiente para que se agregara a la actuación.
Además, si el procesado suscribió el acta de la mencionada inspección, no es posible admitir que pasaren desapercibidos todos esos delicados aspectos, limitándose a manifestar que no la leyó y que, por lo mismo, desconocía lo que decía. Cómo creer que un funcionario de tantos años al servicio de la judicatura se abstenga de revisar un documento que para él era de vital importancia frente a la investigación disciplinaria que se le adelantaba.
Por otra parte, por disposición constitucional y legal y por experiencia, se sabe que la presencia del Ministerio Público no es caprichosa y que cuando interviene es en procura del control de legalidad de las actuaciones judiciales. Ante tal premisa, inconcebible resulta que el magistrado no se hubiese interesado por conocer el resultado de la diligencia, no pudiéndose ahora recibir como excusa válida la de que no la leyó por falta de gafas, o la de que fue asaltado en su “buena fe”.
Finalmente, para ocultar el acto atentatorio contra la fé pública, en el libro de control de ingreso y egreso de expedientes que se llevaba en el despacho del Magistrado Gómez Ortega, se enmendó la fecha de expedición del auto de apertura de instrucción para hacerla coincidir con la espuria, sin que sea creíble que se trató simplemente de corregir una equivocación.
Todo lo anterior nos lleva a inferir que el doctor Ely Gómez Ortega, con conocimiento de la existencia del diligenciamiento a su cargo, dolosamente no desplegó ninguna actividad tendiente a cumplir con sus deberes oficiales, y que para intentar demostrar que si había actuado, antedató la fecha de una providencia y alteró el libro de control, lo que nos lleva a considerar que debió proferírsele sentencia condenatoria por los cargos imputados en la resolución de acusación.
Con todo respeto,
RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
NILSON PINILLA PINILLA
Fecha, ut supra.