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Proceso No. 11507
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado acta No. 38
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Santa Fe de Bogotá, D.C., diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y nueve.
Se pronuncia la Corte sobre la pretensión invalidatoria del proceso y la solicitud de práctica de pruebas durante el juicio, presentadas en escrito que antecede por el defensor del Ex Representante a la Cámara, doctor JAIRO CHAVARRIAGA WILKIN.
Antecedentes.-
1.- Por providencia de veintinueve de julio de mil novecientos noventa y ocho, la Corte calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra del procesado doctor JAIRO CHAVARRIAGA WILKIN, por el delito de enriquecimiento ilícito de funcionario, previsto en el Libro Segundo, Título Tercero, Capítulo Sexto del Código Penal, modificado por el artículo 26 de la Ley 190 de 1995 (fls. 1 y ss.-8), decisión que fue mantenida por proveído de quince de octubre siguiente, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el defensor (fls. 217 y ss.-8), cobrando por tanto ejecutoria material.
2.- Dentro del término previsto por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, el defensor presenta escrito en el cual demanda la nulidad de lo actuado en el proceso “a partir del dictamen pericial rendido a la Corte Suprema de Justicia por los señores JOSE GREGORIO CORTAZAR FORERO y FELIX ENRIQUE BARAJAS BLANCO”, al tiempo que solicita el recaudo de algunas pruebas durante el juicio.
2.1.- Aduciendo estar dentro del término para invocar nulidades originadas en la etapa de instrucción, previsto por el artículo 306 del C. de P. P., modificado por el artículo 39 de la Ley 81 de 1993, y anunciar apoyarse en lo dispuesto por los ordinales 2o. y 3o. del artículo 304 ejusdem, solicita la nulidad del proceso a partir del dictamen rendido por los funcionarios de la Fiscalía que vienen de ser enunciados, con fundamento en los siguientes argumentos:
Según certificación expedida por la Junta Central de Contadores, la cual adjunta, el señor FELIX ENRIQUE BARAJAS BLANCO no figura inscrito en esa entidad como Contador Público y, por tanto, “no podía actuar en controversias de carácter técnico-contable, especialmente en diligencias sobre exhibición de libros, juicios de rendición de cuentas, avalúos de intangibles patrimoniales y costo de empresas en marcha”, según el artículo 13-c de la Ley 43 de 1990, reglamentaria de la profesión de Contador Público, que demanda esta calidad cuando se trata de elaborar experticios de esta naturaleza, de conformidad con el artículo 264 del C. de P. P.
Por esto, sostiene, el aludido dictamen “carece de toda validez porque solo lo atesta uno que reune las calidades exigidas por la ley de los dos peritos designados por la Corte Suprema de Justicia”.
El señor BARAJAS BLANCO, afirma, “fue designado mediante providencia de esa Corporación de fecha 13 de diciembre de 1996, concretamente por su numeral 5o. … como experto en ciencia contable”, y conjuntamente con el Contador Público JOSE GREGORIO CORTAZAR FORERO, rindió el dictamen pericial del cual se corrió traslado a los sujetos procesales.
Esto, a su modo de ver, constituye “una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso porque el dictamen contiene en conjunto y aún parcialmente la prueba básica y esencial que sustenta la resolución de acusación”; agravada por el hecho de que la Corte se haya abstenido de dar trámite al escrito de objeciones propuesto contra la pericia, con lo cual “vulnera, ha obstruido, y obstruye el ejercicio cabal del derecho fundamental de defensa” garantizado por la Carta Política, y configura el motivo de invalidación previsto por el artículo 304-3 del C. de P. P. “en particular porque del dictamen aludido depende la absolución o la condena del incriminado CHAVARRIAGA WILKIN”.
2.2.- Respecto de las pruebas a recaudar durante la etapa de juzgamiento, solicita se practiquen y tengan como tales, las siguientes:
2.2.1.- “Estudio y análisis productivo de la Hacienda La Ilusión”, elaborado y suscrito por los doctores URIEL ALBERTO MEJIA MONCADA y CARLOS MARIO GARAY, funcionarios de “UMATA”, entidad radicada en la ciudad de Pereira.
2.2.2.- “Estudio y análisis productivo de las Fincas ‘El Modín'”, concretamente de los predios “Bellavista”, “La Gloria” y “La Primavera”, elaborado y firmado por el doctor CARLOS MARIO GARAY G., Médico-Veterinario-Zootecnista, y Funcionario de “UMATA” con sede en Pereira.
2.2.3.- Escuchar en declaración jurada a los doctores URIEL ALBERTO MEJIA MONCADA y CARLOS MARIO GARAY, a quienes se les interrogará acerca de los análisis productivos que vienen de ser referidos, para su reconocimiento, y sobre su actividad profesional dentro de la organización denominada “UMATA”, la naturaleza y funciones de ésta, entre otros aspectos.
2.2.4.- Recibir el testimonio del señor HERNAN CHAVARRIAGA RAMIREZ, quien referirá lo relacionado con la compra de la “Hacienda La Ilusión”.
2.2.5.- Oficiar a la Dirección General de la Junta Central de Contadores, para que certifiquen si los señores JOSE GREGORIO CORTAZAR FORERO y FELIX ENRIQUE BARAJAS BLANCO, figuran registrados e inscritos en esa entidad como Contadores Públicos.
2.2.6.- Solicitar a la Fiscalía Regional de Bogotá, el envío, como prueba trasladada, de los testimonios rendidos los días 14 y siguientes del mes de julio de 1998, dentro del proceso radicado con el número 33.332 que allí cursa en contra del doctor JAIRO CHAVARRIAGA WILKIN.
2.2.7.- Tener como pruebas, las presentadas para sustentar el recurso de reposición interpuesto contra el auto mediante el cual se abstuvo la Corte de tramitar el escrito de objeciones propuestas al dictamen pericial.
2.2.8.- Tener al doctor GERARDO TELLO RAMIREZ, Contador Público, como asesor contable de la defensa en este proceso.
SE CONSIDERA:
1.- Sobre la solicitud de nulidad.
El artículo 18 del Código de Procedimiento Penal, establece el principio de lealtad de los intervinientes en la actuación judicial, el cual comporta el deber de ceñirse estrictamente a la realidad que el proceso ofrece, de aducir y presentar todos los argumentos probatorios y jurídicos en aras de la defensa de los intereses encomendados por la parte que se representa, y ejercer los instrumentos de dialéctica que el ordenamiento procesal otorga, todo dentro de un marco de oportunidad sin que sea admisible su uso por instalamentos.
Este principio no ha sido respetado en este caso,toda vez que el defensor sostiene que la Corte mediante providencia de 13 de diciembre de 1996, designó al doctor FELIX ENRIQUE BARAJAS BLANCO “como experto en ciencia contable”, lo cual no es cierto. Contrariamente a lo afirmado, la referida decisión dice de manera textual: “5o.- Con fundamento en las declaraciones de renta que, desde el año 1988 hasta la fecha, hayan presentado JAIRO CHAVARRIAGA WILKIN, LUZ STELLA GALLON y el núcleo familiar de éstos, los folios de matrícula inmobiliaria de bienes inmuebles que figuren a nombre de cada uno de ellos, los vehículos registrados, y los movimientos financieros efectuados en ese lapso, así como los ingresos comprobados en el proceso, mediante dictamen pericial con la intervención de experto en ciencias contables, establecer su evolución económica y financiera, determinando la diferencia patrimonial a justificar, si la hubiere.”, de donde surge claro que por parte alguna del citado texto se mencione el nombre o la profesión del perito que debía emitir el dictamen.
En orden a brindar claridad al punto, ha de recordarsele al peticionario, que la designación de los doctores JOSE GREGORIO CORTAZAR FORERO y FELIX ENRIQUE BARAJAS BLANCO, Profesionales Universitarios Judiciales adscritos al Grupo de Investigaciones Económicas de la Unidad Nacional de Policía Judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, no fue más que el cumplimiento de la orden de la Corte, en el sentido de que fuera la Fiscalía la que hiciera la escogencia, y por esto provino directamente del organismo estatal al cual pertenecen, tal como de ello dan cuenta los oficios de allí emanados, los cuales corren a folios 30 y 38 del C. O. No. 1., a consecuencia del auto proferido el veinte de junio de mil novecientos noventa y seis, en el cual, además de decretar la práctica de pruebas, en ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 82 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 12 de la Ley 81 de 1993, para su recaudo se dispuso comisionar a los dos Fiscales que designara la Dirección Nacional de Fiscalías, “quienes estarán asistidos de tres (3) profesionales universitarios adscritos al Cuerpo Técnico de Investigación” (fl. 27).
De otro lado, cuando la Corte en providencia de trece de diciembre de mil novecientos noventa y seis decretó la prueba pericial (fls. 91 y ss.-1), no precisó, como contrariamente se sostiene, que solo debían practicarla contadores públicos debidamente acreditados ante la Junta Central de Contadores, sino que la misma debía ser realizada “con la intervención de experto en ciencias contables”, de donde queda establecido el unilateral alcance que se persigue darle a las decisiones en ese sentido adoptadas en la presente actuación.
Ahora, el solo hecho que el Profesional BARAJAS BLANCO no se encuentre inscrito ante la Junta Central de Contadores Públicos, como se afirma, no lo descalifica como experto en ciencias contables, ni demuestra su inidoneidad para emitir dictámenes de la naturaleza del ameritado, menos si se tiene en cuenta que se trata de un Profesional Universitario adscrito al Grupo de Investigaciones Económicas del Cuerpo Técnico de la Fiscalía, sin funciones de elaborar estados financieros ante las autoridades tributarias, para cuya validez la ley sí exige la firma de un Contador Público con indicación de su Tarjeta Profesional, sino la de colaborar con las autoridades judiciales en las investigaciones que se relacionen con aspectos de carácter económico, patrimonial y financiero, entre otros, de acuerdo con la órbita de sus funciones oficiales.
La necesidad de acreditar la calidad de contadores públicos debidamente inscritos ante la Junta Central de Contadores, en la elaboración de dictamenes periciales de carácter técnico contable, sólo resultaría predicable respecto de expertos no oficiales, no de peritos vinculados a una entidad especializada en labores de investigación criminal como de la que hacen parte los profesionales que elaboraron la pericia contable en este proceso.
De todas maneras no se ve cómo al contar uno solo de los expertos con la correspondiente inscripción ante ese organismo, de suyo descalifique la validez del dictamen, máxime si éste aparece suscrito por los dos Profesionales Univeritarios designados por el C. T. I. y su vinculación oficial a la Fiscalía acreditada.
Tampoco se observa, cómo desde el punto de vista del debido proceso legal, la validez o eventual invalidez de un medio probatorio pueda llegar a afectar de nulidad la actuación surtida en un proceso penal, puesto que se trata de actuaciones no vinculadas por relación causativa con las restantes que componen el trámite, al punto que en el sistema procesal que nos rige no ha sido instituida la prueba ni su eficacia demostrativa como presupuesto para el proferimiento de decisiones en orden a la continuación del rito legal.
Lo anterior resulta más claro si se toma en cuenta que en caso de acreditarse irregularidades en el rito de formación probatoria, la sanción a la prueba no es otra distinta a no tenerla en cuenta cuando adolezca de unos tales vicios, y sólo en el momento de apreciarla para efectos de asignarle su mérito por el juzgador, aspecto suficientemente aclarado por la jurisprudencia de la Corte.
Ahora, en cuanto hace a las motivaciones que la Corte tuvo para rechazar el trámite a la pretendida objeción al dictamen pericial, que el peticionario pretende relacionar con la presunta vulneración del derecho de defensa, en respuesta a lo planteado, ha de decirse que no constituye sino una particular forma de raciocinio en desconocimiento de las razones que la Sala expuso para adoptar la decisión que cuestiona por fuera del recurso ya interpuesto contra ella, resultando ilógico e irracional abandonar el mecanismo natural de controversia de un problema para acudir a otro desconociendo la distinta fundamentación que los inspira, pues lo que se corrige por recurso no puede asi mismo serlo por la vía de la nulidad.
En la providencia que se impugna, la Corte dejó en claro el incumplimiento de los presupuestos exigidos por el artículo 271 del Código de Procedimiento Penal y señaló en esa oportunidad que en el escrito de objeción no se hacía manifiesto ningún error en que pudieren haber incurrido los peritos de la Fiscalía, pues con el argumento de aducir no ser “idóneo para exponer y sustentar una objeción a un dictamen pericial”, el defensor trasladó dicha responsabilidad al asesor contable contratado privadamente por el procesado.
Se precisó, además, que ni aún si se tomara como que evidentemente el Contador Público contratado hubiera asumido un tal encargo, el “análisis” presentado adjunto a la objeción no aparecía suscrito por ninguna persona en particular, a más de que el referido contrato de prestación de servicios profesionales a cuyo amparo se afirmó haberse realizado el estudio, decía relación con el compromiso de “incluir partidas que no hayan sido incluidas (o que hayan sido omitidas), en las declaraciones de renta, correspondientes a cada año”, todo lo cual indicaba que la gestión se contraía a incluir en el estudio las partidas no incluidas en las declaraciones de renta, en orden a explicar la situación patrimonial del doctor Chavarriaga frente al fisco, no ante la autoridad judicial que investiga la conducta llevada a cabo por el procesado.
Y como si lo expuesto no fuera suficiente, al analizar la Corte todos y cada uno de los reparos que se decían exponerse contra el dictamen pericial, encontró que no correspondían a nada distinto de una visión subjetiva sobre un medio de prueba, en cuanto los balances a él antepuestos carecían de confiabilidad, por no aparecer acreditado que obedecieran a criterios de integridad, objetividad, oportunidad, razonabilidad, y sobre todo, verificabilidad.
En estas condiciones, no se decretará la invalidez de lo actuado, por no haberse incurrido en irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, o violado el derecho de defensa en el presente asunto, como interesadamente se alega.
2.- Sobre las pruebas pedidas por el defensor.
2.1.- Por cumplir los presupuestos de procedencia, la Sala accederá a escuchar en la audiencia pública el testimonio de los doctores URIEL ALBERTO MEJIA MONCADA y CARLOS MARIO GARAY, y del señor HERNAN CHAVARRIAGA RAMIREZ.
2.2.- En relación con los estudios de productividad allegados, igualmente los tendrá como medios de prueba en la presente actuación, aclarando que el relacionado con la Finca La Ilusión, se encuentra incorporado al expediente, como de ello da cuenta el anexo 74, conforme se ordenó en diligencia llevada a cabo el 8 de julio de 1997 (fols. 56 anexo 59).
2.3.- Se ordenará, además, oficiar a la Dirección General de la Junta Central de Contadores, para que certifiquen si los señores JOSE GREGORIO CORTAZAR FORERO y FELIX ENRIQUE BARAJAS BLANCO, figuran registrados e inscritos en esa entidad como Contadores Públicos, para lo pertinente en relación con los elementos de la crítica al medio.
2.4.- Del mismo modo, se dispondrá solicitar a la Fiscalía Regional de Bogotá, el envío, como prueba trasladada, de copia autenticada de los testimonios rendidos “en las instalaciones del DAS en la ciudad de Pereira” los días 14 y siguientes del mes de julio de 1998, dentro del proceso radicado con el número 33.332 que allí cursa en contra del doctor JAIRO CHAVARRIAGA WILKIN, así como de las providencias de fondo que hubieren sido proferidas por la Fiscalía o el Juzgado Regional, según el caso, en ese asunto.
2.5.- No se ocupará la Corte de tener como medios de prueba los aportados por el defensor para sustentar el recurso de reposición interpuesto contra el auto mediante el cual se abstuvo de tramitar el incidente de objeción, por razón de que dichos documentos fueron allegados después de fenecido el término para pedir pruebas durante el juicio, y por cuanto, además, como el propio defensor lo reconoce, la “Carpeta Adicional Probatoria” a la que se refiere la petición, fue “elaborada por la defensa con base en documentos que obran en el proceso sólo para facilitarle a los Magistrados de la Corte la rápida consulta de los documentos pertinentes citados al sustentar el recurso” (fl. 353-8).
3.- Sobre las pruebas que se decretan de oficio.
3.1. De conformidad con lo previsto por el artículo 272 del Código de Procedimiento Penal, a la diligencia de audiencia pública deberán comparecer los señores JOSE GREGORIO CORTAZAR FORERO y FELIX ENRIQUE BARAJAS BLANCO, Profesionales Universitarios del Grupo de Investigaciones Económicas de la Unidad Nacional de Policía Judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, para que, conforme al cuestionario que previamente presenten los sujetos procesales, expliquen el dictamen pericial rendido por ellos en el presente asunto, y respondan las preguntas que sean procedentes.
Para lo anterior, junto al cuestionario que en oportunidad se presente, con la debida anticipación se les permitirá el acceso al expediente, a lo cual se procederá por la Secretaría de la Sala.
3.2.- Oficiar a la Fiscalía General de la Nación, para que se sirva certificar, con copia autenticada del documento que la acredita, la profesión que ostentan los doctores JOSE GREGORIO CORTAZAR FORERO y FELIX ENRIQUE BARAJAS BLANCO, Profesionales Universitarios Judiciales adscritos al Grupo de Investigaciones Económicas, Unidad Nacional de Policía Judicial del Cuerpo Técnico de Investigación, constancia del tiempo de servicios, y funciones establecidas para cada uno de ellos, debiendo allegar copia del acto administrativo mediante el cual fueron vinculados a la institución.
3.3.- Oficiar a la Fiscalía Regional de Santa Fe de Bogotá, al Juzgado Regional correspondiente, al Tribunal Nacional, o a la autoridad judicial donde se encuentren dichas diigencias, según el caso, para que remita copia autenticada de las providencias de fondo proferidas dentro del proceso que se sigue en contra de JOSE OCTAVIO PABON (fl. 263 cno. 6 Fiscalía).
3.4.- Oficiar a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación para que remita copia autenticada de las decisiones de fondo proferidas dentro del proceso disciplinario que allí se tramita contra el doctor JAIRO CHAVARRIAGA WILKIN (anexo 129).
3.5.- Oficiar a la empresa “AUTO SALON 2000”, ubicada en la calle 9 No. 42-135 de Cali (Valle), para que remita copia autenticada de la factura de venta, documentos anexos, y certifique la forma de pago, del vehículo BMW modelo 1991, color gris plomo, de placas BBD-106, al que se refiere la comunicación suscrita el 24 de noviembre de 1994 por PEDRO LUIS P. mediante la cual entrega al Doctor JAIRO CHAVARRIAGA algunos documentos referidos a dicho negocio (Carpeta anexo 2).
3.6.- Solicitar a las correspondientes autoridades de tránsito, para que remitan certificación sobre los sucesivos propietarios de los siguientes vehículos, así como su valor comercial para el año de 1995:
– MOTO YAMAHA de placas OTR-87 (Pereira)
– RANAULT de placas CGA-288 (Cartago, Valle)
– MITSUBISHI BFH-942 (Bogotá)
– JEEP CHEROKEE BIL-148, ó BEL-148, ó BEI-148 (Bogotá
– SY-0976 (Valle).
3.7.- Requerir al Doctor JAIME URREGO CASTAÑO, Jefe de la División de Avalúos del Instituto Geográfico AGUSTIN CODAZZI -Sede Central-, para se sirva remitir el avalúo correspondiente a la Hacienda La Ilusión ubicada en el Municipio de Montenegro, según de ello dan cuenta la diligencia de inspección judicial practicada el 18 de junio de 1997 con la asistencia de los doctores Carlos Augusto Vásquez Arias (Jefe de Conservación) y Miguel Angel Duarte Pulido (Investigación de Mercado Inmobiliario), funcionarios de la Regional Andina con sede en la ciudad de Pereira (fls. 7 y ss. anexo 59), y el oficio 12176, suscrito el 5 de agosto de 1997 (fl. 2 anexo 65), en respuesta al oficio fechado el 12 de junio de 1997 radicado el 13 de junio de 1997 en la sede central de Instituto con el número 13637 (fl. 22, 73 y 85 anexo 124).
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
R E S U E L V E:
PRIMERO. RECHAZAR LA SOLICITUD DE NULIDAD presentada por el defensor del procesado doctor JAIRO CHAVARRIAGA WILKIN en el presente asunto.
SEGUNDO. RECHAZAR la solicitud probatoria contenida en el numeral 7o. del memorial petitorio.
TERCERO. ACCEDER a las pretensiones probatorias del defensor, referidas en los numerales 2.1 a 2.4 de la parte considerativa de este proveído.
CUARTO. DE OFICIO se decreta la práctica de las pruebas reseñadas en numerales 3.1. y siguientes de la parte considerativa de esta decisión.
QUINTO. EN LA AUDIENCIA PUBLICA, se recibirán los testimonios de los doctores URIEL ALBERTO MEJIA MONCADA y CARLOS MARIO GARAY, funcionarios de “UMATA”, entidad radicada en la ciudad de Pereira; como también la declaración del señor HERNAN CHAVARRIAGA RAMIREZ.
A la misma diligencia comparecerán los Profesionales Universitarios adscritos a la Unidad de Investigaciones Económicas del C. T. I. de la Fiscalía General de la Nación, señores JOSE GREGORIO CORTAZAR FORERO y FELIX ENRIQUE BARAJAS BLANCO, quienes, conforme a los cuestionarios que dentro del término probatorio de quince días presenten a la Corte los sujetos procesales, explicarán los dictamenes presentados por ellos y responderán las preguntas que sean procedentes.
SEXTO. Las pruebas señaladas en los numerales 2.3, 2.4, y 3.2. y siguientes de la parte considerativa, serán practicadas dentro del término de quince días, previsto por el artículo 448 del C. P. P. La Secretaría de la Sala librará las comunicaciones respectivas.
Dentro del mismo término, los sujetos procesales deberán entregar ante la Secretaría de la Sala los cuestionarios a ser absueltos en la audiencia pública por los profesionales JOSE GREGORIO CORTAZAR FORERO y FELIX ENRIQUE BARAJAS BLANCO.
Cumplido esto, por el término de cinco días la Secretaría de la Sala pondrá a disposición de los peritos el expediente y los cuestionarios que hayan sido presentados por los sujetos procesales.
SEPTIMO. TENER al Contador Público doctor GERARDO TELLO RAMIREZ, como asesor contable de la defensa, en los términos establecidos por el artículo 238-7 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el D.E. 2282 de 1989, art. 1o. num. 110.
OCTAVO. Una vez recibidas las pruebas procedentes de la Fiscalía Regional de Bogotá y la Procuraduría General de la Nación, referidas en los numerales 2.4, 3.3 y 3.4. de la parte considerativa, deberán volver las diligencias al Despacho para correr el traslado de que trata el artículo 186 del C. de P. P.
NOVENO. Cumplido lo anterior, se señalará día y hora en que tendrá lugar la vista pública.
Notifíquese y cúmplase.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria.