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Proceso No. 11104
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente, Dr.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado por Acta No.118 (agosto 11/99)
Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora de EDUARDO MONTAÑA PANTALEON, contra la sentencia de junio 2 de 1.995, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín condenó a dicho procesado y a HERNANDO MOLINA RIVERA a 18 meses de prisión por el delito de estafa en el cual figuran como ofendidos Gustavo Adolfo Márquez Gómez y Alfredo Márquez Restrepo.
ANTECEDENTES
1.- El sentenciador de primera instancia resume así los hechos materia del proceso:
“A finales del año 1.990 PEDRO JOSE LEGA RUEDA, como ingeniero del Capurganá Caribean Club, se presentó a las oficinas del señor GUSTAVO ADOLFO MARQUEZ GOMEZ a proponerle cambio de artículos náuticos que expende en su negocio por acciones de la empresa para la que él trabajaba; posteriormente regresó proponiéndole compra de su finca El Bosque ubicada en el municipio de El Peñol también para la firma Caribean Club o Corimev Ltda., como el señor Márquez le pidiera ochenta millones de pesos por el inmueble y a LEGA RUEDA le pareciera aceptable ese precio, lo puso en contacto con EDUARDO MONTAÑA PANTALEON, dueño del Club, se reunieron y negociaron la finca en el valor antes mencionado, pagadero así: nueve acciones del CLUB, se corrige, del CAPURGANA CARIBEAN CLUB a seis millones de pesos cada una, trece millones en la construcción de dos cabañas en otra propiedad del vendedor y un pagaré por trece millones con plazo de un año, la construcción de las dos cabañas se haría en el término de seis meses.-
“Después de estar bien informado sobre el asunto, se le exhibió el certificado de la Cámara de Comercio de Medellín, sobre la constitución de la sociedad comercial “CORPORACION INTEGRAL DE MERCADEO Y VENTAS LIMITADA, pudiendo utilizar la sigla “CORIMEV LTDA.”, conformada por HERNANDO DE JESUS MOLINA RIVERA, WILLIAM ALVARO GARCIA VELASCO, RODRIGO JIMENEZ BETANCUR y EDUARDO MONTAÑA PANTALEON; se le dió a conocer la maqueta y el proyecto dizque ya iniciado de construcción de las cabañas en Capurganá, el señor MARQUEZ GOMEZ suscribió un documento de compra venta con el primero de los accionistas como representante legal de la sociedad, recibiendo en ese momento los contratos de compra de acción números 0317, 0320, 0322, 0349, 0350, 0351, 0352, 0353 y 0359, el pagaré por $13.000.000.oo con fecha de vencimiento el 20 de Noviembre de 1.991 y otro pagaré por igual valor, garantizando la construcción de las dos cabañas en Guatapé con vencimiento a Mayo 20 de 1.991, acto que fue protocolizado en la Notaría 21 del Círculo de Medellín.-
“El 20 de Noviembre de 1.990, en la misma Notaría, el vendedor MARQUEZ GOMEZ otorgó la escritura pública de la finca negociada con MONTAÑA PANTALEON, a favor de CORPORACION INTEGRAL DE MERCADEO Y VENTA LIMITADA “CORIMEV LTDA”, representada legalmente, repetimos, por HERNANDO DE JESUS MOLINA RIVERA (Escritura 106, fls. 17), finca de la cual, inmediatamente tomaron posesión sus compradores para más adelante gravarla con una hipoteca en primer grado a favor del señor OSCAR RESTREPO VELEZ.-
“Transcurrido el término de vencimiento de los pagarés y después de haber abandonado la oficina que los habilidosos compradores tenían por la 70, el señor MARQUEZ logró localizar a EDUARDO MONTAÑA PANTALEON quien le manifestó que no había problema, que le firmaba un compromiso de cumplimiento por diez millones de pesos si en un mes no le pagaba y volvió a desaparecer, enterándose luego que este señor tenía oficina en Envigado en el Centro Comercial La Casona, procediendo entonces a denunciarlo penalmente por considerarse estafado”. (fls. 912 y 913 cdno. N°2).
2.- Esos hechos fueron denunciados por el referido Gustavo Márquez Gómez (fl. 1 cdno. Nro. 1), la Fiscalía -Unidad Primera de Patrimonio- abrió investigación (fl. 9), admitió al mencionado como parte civil (fl. 36) e indagó a Eduardo Montaña Pantaleón (fl. 36), quien dijo que lo que ocurre es que “no me han salido bien las cosas”, que no ha cometido delito alguno y que de todas maneras se encuentran sus respectivas acciones para responder por cualquier cosa.
– Se profirió medida de aseguramiento contra Montaña Pantaleón (fl. 101), la cual fue confirmada (fl. 214).
– Practicadas otras pruebas, se oyó en indagatoria al ingeniero Pedro Lega Rueda (fl. 421) y la Fiscalía se abstuvo de proferir a su respecto medida de aseguramiento (fl. 538 cdno. Nro. 2).
-Luego de surtido el trámite legal, se declaró persona ausente a Hernando Molina Rivera (fl. 538-2).
3.- Cerrada la instrucción, ésta se calificó, por medio de resolución de marzo 10 de 1.994 (fl. 612-2) y los referidos sindicados Montaña y Molina fueron acusados por el delito de estafa. En cuanto a Lega Rueda se precluyó la investigación.
Tal acusación fue recurrida por la defensa y recibió entera confirmación mediante proveído del 29 de agosto de 1999 (fl.740 cdno. #2).
4.- El Juzgado 2°. Penal del Circuito de Medellín practicó varias pruebas (fls. 783 y ss), celebró audiencia pública (fl. 899) y, en armonía con la acusación, dictó sentencia de marzo 6 de 1.995 (fl. 911), mediante la cual condenó a los acusados a la pena principal de 18 meses de prisión.
El procesado Montaña Pantaleón y su defensor apelaron dicho fallo (fl. 949) y el Tribunal, por medio del suyo que se ataca en casación (fl. 950), lo declaró parcialmente desierto por deficiente sustentación y sólo entró a conocer del mismo en cuanto a la nulidad por atentado al debido proceso. Así en la parte resolutiva hace la mencionada declaratoria de deserción y niega la nulidad en cuestión (fls. 964 y 965).
El procesado le otorgó poder a otra profesional y es ésta quien presenta la demanda de casación.
LA DEMANDA
Dice la casacionista que las siguientes son “las causales propuestas” (fl. 1005 cdn. Nro. 2).
Capítulo I
“Nulidad por violación al derecho de defensa” (fl. cit).
Anota que “los falladores de instancia en abierta contradicción a lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución Nacional inciso final y 249 del Código de Procedimiento Penal, solamente ordenaron y practicaron aquellas pruebas que iban en contra del acusado, dejando de ordenar y practicar las que hubieran podido llegar a favorecerlo”. (id).
Manifiesta que el procesado Eduardo Montaña Pantaleón, en su indagatoria y en otras oportunidades procesales, manifestó unos hechos a modo de exculpación, como también su defensor solicitó en la etapa del juicio la práctica de unas pruebas, las cuales le fueron negadas por el juzgado “únicamente con la siguiente motivación: ‘son innecesarias'” (fl. 1.007) por lo cual afirma a continuación:
“Los funcionarios de instrucción nada hicieron para tratar de corroborar los dichos del implicado citados anteriormente, ni de oír en declaración a algunos de los otros 88 socios, lo cual hubiera permitido tener una idea imparcial de la situación y desvirtuar con ello el predicado ardid, pues permitía entender que la creación del club era una realidad. Los Márquez tuvieron la posibilidad de enterarse a plenitud en qué consistía la formación de un club recreativo y que el ofrecimiento inicial para la colocación de acciones se hacía con fundamento en maquetas, planos y los lotes disponibles, además, que en caso de liquidación por insolvencia o quiebra por tratarse de una sociedad conformada sin ánimo de lucro, los remanentes debían entregarse a una entidad de beneficencia folio 87.
“El a-quo como se precisó, también negó esa posibilidad que permitía clarificar el asunto, al negar sin más ni más la práctica de las pruebas que en ese sentido le fueran solicitadas”.
Hace una serie de consideraciones de lo que habría arrojado “el confrontar el dicho de mi defendido” (fl. 1.007 infra y 1.008) y concluye que “se habría establecido la existencia de los mencionados bienes, como fueron adquiridos, en qué se invirtieron los dineros, y finalmente que en ningún momento se dispuso de ellos en manera definitiva, pues tanto el lote como la hostería en Capurganá se mantenían congelados así como los restantes inmuebles, lo que necesariamente hubiera llevado a los falladores a concluir de manera obvia que el provecho ilícito elemento del tipo- de ninguna manera podía configurarse o demostrarse, y en consecuencia la decisión habría sido diversa y favorecedora a los intereses de mi cliente” (fls. 1.008 infra y 1.009).
– Luego plantea una “violación al derecho de defensa por ausencia de defensa técnica” (fl. 1009) y dice que los abogados que asistieron a su representado no solicitaron la práctica de pruebas, ni intervinieron en alguna de las solicitadas y practicadas con la presencia de la parte civil.
“Las invocadas en la etapa de la causa, como antes se dijo, fueron negadas por innecesarias, y el profesional del derecho ni siquiera se tomó el trabajo de interponer el recurso de apelación y esforzarse en demostrar la importancia de las mismas para el esclarecimiento de la verdad” (fl. cit.).
Añade que la defensa aportó sí en fotocopia simple una serie de pagos considerables efectuados a René Cardona por la compra de la Hostería Capurganá folios 663 a 675, pero nada se hizo para demostrar su autenticidad, ni se procuró el interrogatorio del nombrado para establecer la veracidad de la compra de la Hostería y de los pagos. Tampoco se demostró la cuantiosa inversión que se adelantó en la finca que se les había comprado a los Márquez, como el lago artificial para el criadero de truchas fl. 157, o la explanada construida para una cancha de fútbol que se observara en la Inspección Judicial a folio 296. Con ello se hubiera podido explicar la inversión de los dineros y el interés del Club en poseer las facilidades para desarrollar sus proyectos.
“La sustentación al recurso de apelación que interpusiera respecto del fallo de primera instancia fue tan pobre y deficiente, que el ad-quem lo declaró parcialmente desierto” (id.).
Capítulo II
“Cargo único por violación directa de la ley sustancial artículo 220.1 del Código de Procedimiento Penal, por aplicación indebida del artículo 356 del Código Penal, y la consecuente falta de aplicación de los artículos 833 y 100 parágrafo del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 633, 636 y siguientes del Código Civil, para cuyo cuestionamiento se aceptan las pruebas de acuerdo a como fueron apreciadas en el fallo impugnado”(fl. 1.010 infra).
Luego de transcribir un aparte del fallo que explica la existencia de la estafa y no de un incumplimiento civil (fl. 1.011), precisa el censor: “El fallador partió de un supuesto errado, al asimilar que el hecho que dió lugar al fallo impugnado constituía un negocio jurídico comercial, siendo que lo que se ofrecía y así taxativamente lo reconoce el fallo al referirse a los dichos de mi prohijado folios 922 y 923 era la posibilidad de disfrutar de un club recreativo, institución sin ánimo de lucro que según lo determina el parágrafo del artículo 100 del Código de Comercio, “Las asociaciones con fines culturales, recreativos, deportivos, de beneficencia u otros análogos, no son comerciales”, y añade que el referido Club “se ajustó en todo a las previsiones de los artículos 633 del Código Civil, como una corporación que era, cuyos estatutos fueron sometidos a la consideración y aprobación de la entidad gubernamental correspondiente según lo prevé el art. 636 ibídem, c. fr. folio 148, a la cual también se refirió el fallo a folio 923” (fl. cit.).
Indica que el fallador olvidó “que los elementos del tipo (de estafa) deben demostrarse” (fl. 1.012, paréntesis de la Sala) y que en ese caso “de ninguna manera se probó en provecho ilícito, y ello no podía ser, por la sencilla razón de que todos los dineros recaudados fueron invertidos en los bienes de la organización” (id.).
Insiste en que el hecho imputado a su defendido corresponde a la esfera del derecho civil, y pide a la Corte que, previa casación del fallo, absuelva a aquél.
Capítulo III
“Violación indirecta de la ley sustancial, artículo 220-1, cuerpo segundo del Código de Procedimiento Penal por falsos juicios de existencia respecto de las siguientes pruebas” (fl. 1.013).
1.- Gustavo Adolfo Márquez tuvo tiempo suficiente “para investigar la viabilidad del club antes de proceder a cambiar la finca por más acciones en noviembre 20 de 1.990.
2.- Los “Derechos Turísticos Recreativos” que se adquirieron, según escrito de folios 22 a 25, los cuales demuestran “que los Márquez no fueron sujetos de ningún ardid o mantenimiento en error” (fl. 1.013).
3.- El dicho de Alfredo Márquez a folio 93, de que “tenía la esperanza de que las deudas que tenían algunos socios podían pagarlas con esa exhortación que se les hizo y así recuperar nuestro dinero” (fl. 1.013), cosa que el censor estima suficiente para descartar el delito de estafa.
4.- El mencionado procesado en cuanto afirmó los bienes “que existían de propiedad del Club” (fl. 1.014 supra), cuestión que, de haber sido apreciada, hubiera llevado al Tribunal a la deducción de que “los diez y siete millones de pesos más los intereses que se le adeudaban al denunciante estaban perfectamente respaldados, que sobre ellos no existió riesgo alguno y que por lo tanto debió concluir que el denunciante no sufrió daño alguno patrimonial, ni que el mismo hubiera estado en peligro”. (fl. 1.014).
5.- El informe del ingeniero Carlos Enrique Restrepo Botero que obra a folios 864 y siguientes, que demostraba que “las entidades conformadas” tenían sustento jurídico y que no hubo, pues, “mise en scene” (fl. cit. infra).
6.- Los “pagos considerables a terceras personas” que el Club hizo y que se demostraron en inspección judicial visible a folio 365 (fl. 1.015).
7.- Los “documentos obrantes a folios 62 y siguientes mediante los cuales se constituyó la Sociedad Promotora de Clubes Sociales y Campestres Pronaclub y Compañía Limitada, según la escritura pública 1917 de octubre 11 de 1991 de la Notaría 19 del Círculo de Medellín en la cual la socia y representante legal elegida, aporta a nombre de sus hijos el lote de terreno contiguo al Hotel Calypso en Capurganá, una vez logrará la respectiva licencia judicial para ello” (fl. 1.015 infra y 1.016).
8.- El certificado de existencia y representación del mencionado Club.
9.- “La existencia del respectivo lote”, probada en inspección judicial de folio 229.
Así las cosas, pide la casacionista casar el fallo y absolver al procesado.
CONCEPTO DE LA PROCURADURIA
El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal hace una aclaración inicial sobre la ilegitimidad para recurrir, y al respecto advierte que el Tribunal, en la sentencia recurrida en casación, declaró parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, limitándose a examinar únicamente la violación al debido proceso alegada en dicho recurso. En tal sentido cita tres decisiones de esta Sala de 9 de agosto/95, 5 de septiembre/96 y 11 de mayo/97 MM.PP. doctores Dídimo Páez Velandia, Fernando Arboleda Ripoll y Jorge Aníbal Gómez G, respectivamente y sobre lo anterior sostiene que, no hay sentencia de segunda instancia sino con relación a dicho punto de nulidad, agregando que para estos efectos, da lo mismo no combatir ciertos aspectos del fallo que se apela, que combatirlos mal, como ocurrió en este caso con la subsiguiente declaratoria de deserción parcial (fl. 19), presentándose un vacío de decisión judicial del superior, lo que constituye requisito esencial e inevitable para la procedencia del recurso extraordinario de casación, lo que determina la imposibilidad de aceptar la procedencia del recurso. (fl. 19).
Relieva que los puntos de disenso que se consideraron por el Tribunal como deficientemente sustentados, son los mismos que componen en esta sede casacional los cargos de los Capítulos II y III y que, repite, el Tribunal se limitó a estudiar la alegación correspondiente a que el Juez 2° Penal del Circuito de Medellín (fallador de primer grado) negó por “innecesarias” unas pruebas solicitadas por el defensor, lo cual “implica, de cara al pronunciamiento de fondo que atañe al recurso de casación y en orden a la legitimidad para recurrir, que si los aspectos no resueltos en la decisión de segunda instancia por insuficiente sustentación, explícitamente puntualizados por el ad-quem en el evento que ocupa la atención, llegan a ser planteados nuevamente como motivo de disenso por el impugnante extraordinario, no será factible su análisis en la sede casacional, coherentemente con lo que hasta ahora se ha explicado en el contexto del concepto” (fl. 21).
Con la advertencia de que no podía examinar la Corte los referidos cargos, pasa a estudiar la Delegada el propuesto en primer lugar.
“Nulidad por violación al derecho a la defensa” (fl. 26).
– Sobre el desconocimiento del principio “de investigación integral”, dice inicialmente que el no recepcionarse “las declaraciones de los restantes 88 accionistas afectados con la posible estafa” (fl. 27 infra). “no afecta primordialmente la situación específica del negocio jurídico que se realizó con los ofendidos Alfredo y Gustavo Márquez, las circunstancias que envolvieron este negocio fueron del todo particulares y la demostración de que se dieron negociaciones similares no demuestra indefectiblemente que alteren situaciones especiales que fueron determinantes para estructurar el delito de estafa, tales como la realización del negocio con anterioridad a la constitución legal de las diversas sociedades para promocionar el club (PRONACLUB) o comercializar sus acciones (CORIMEV), e incluso del mismo club recreacional (CAPURGANA CARIBEAN CLUB); el negocio que generó la inconformidad de los Márquez no sólo tuvo como contraprestación el pago de las acciones, sino el incumplimiento sistemático de las demás obligaciones: la construcción de unas cabañas y el pago de una suma acordada respaldada mediante un pagaré, las maniobras dilatorias del procesado, su ocultamiento, etc.” (fl. 28), y agrega:
“En fin, no se quiere negar que las pruebas incoadas por la casacionista hubieran sido importantes para esclarecer los hechos, sino que no reunían la entidad suficiente, exigible para esta sede, para que inexorablemente de su existencia se concluyera un error judicial al extremo de alterar rotundamente el resultado final de la sentencia; sin cumplirse con ese requerimiento, tampoco se puede alegar que la inobservancia de tales probanzas conduzca a la afectación de las garantías del procesado y especialmente en lo pertinente al derecho a la Defensa” (id.).
Acota la posibilidad de que el a la sazón defensor no haya solicitado dichas declaraciones por considerarlas nocivas para el procesado, además de que “la práctica de tales pruebas, en su integridad 88 declaraciones como lo pretende la libelista, dada su cantidad, bien pudo constituir, a más de no ser clara su pertinencia según lo expuesto atrás, una excesiva dilación procesal…” (fl. 30).
-En cuanto a la nulidad por la inercia de los defensores de turno, responde que “esta afirmación resulta radical y totalmente contraria a lo que refleja la realidad procesal, en la que surge una actuación diligente y activa por parte de los abogados que representaron al sindicado en el trayecto de la actuación, pese a que no contaron con suerte en la obtención de su cometido -salvo aquella desatención originada en la falta de sustentación del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado que germinó en la declaratoria de deserción parcial del recurso-, lo restante, constituye una evidente interferencia a lo que se ha denominado jurisprudencial y doctrinalmente como parte de una “estrategia defensiva” efectuada por los abogados, que se reflejó, en cuanto a los aspectos de fondo, a las siguientes gestiones a lo largo del proceso” (fl. 31).
Realiza una relación de las anunciadas actuaciones (fl. 31 infra y 32) y opina que esa afirmación de la demandante “no deja de ser más que una vana intención de descalificación subjetiva de la infructífera gestión de sus antecesores en la defensa” (fl. 33).
En tales condiciones, conceptúa que la demanda no prospera y que el fallo combatido no debe ser casado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala no puede examinar los cargos de los Capítulos II y III de la demanda en el caso presente.
Lleva razón la Delegada cuando advierte que con relación a esos dos cargos (violaciones directa e indirecta) no hubo inconformidad ni pronunciamiento de segunda instancia, ya que ésta se limitó a conocer de la nulidad que también alegó el recurrente en apelación.
Repítese que sobre la errónea interpretación del artículo 356 del Código Penal (definitorio de la estafa) y la crítica a la prueba que meramente enunció el recurrente, por falta de sustentación el fallador de segundo grado se abstuvo de conocer.
Así, dijo el Tribunal que “el único punto de los censurados que tiene ribetes de sustentación auncuando brevísimo es el que hace consistir el abogado en “…la violación del debido proceso, y la falta de garantías que se le reconocieron al procesado para su defensa”, pues “En cuanto a los demás puntos criticados por el señor Defensor de la sentencia recurrida, no se examinarán sobre la base” de los fundamentos que expresa a continuación (fl. 959 cdno. N° 2 subrayas del original).
Y en seguida, con apoyo en varias decisiones de esta Sala de Casación, sustenta por qué con relación a los demás puntos no hay sustentación (fl. 959 infra y ss).
Y si no hubo decisión de segundo grado que revisara el tema ahora contemplado en los cargos segundo y tercero de la demanda, como tampoco en ello se introdujo alguna modificación gravosa, es obvio que esta parte “inexistente” del fallo deviene refractaria al recurso de casación, el cual únicamente procede contra sentencias que revisen sus homólogas de primera instancia (art. 218 C.P.P. modificado art. 35 ley 81/93).
En suma, cuando el sentenciado en primera instancia no apele oportumamente, o habiendolo hecho no apele como es debido (por no sustentar en debida forma), carece de interés para impugnar en casación el fallo de segundo grado que revisó el que por esta circunstancia debe entenderse consentido. Estas consideraciones salvo, claro está, la violación a las garantías constitucionales, que le imponen al juzgador un pronunciamiento oficioso.
En las providencias de esta Sala que cita la Procuraduría en su concepto, (sent. Cas. Sept. 5 de 1996, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll) y en otras varias más, se ha ratificado que el no apelante no puede convertirse en impugnador en casación, pues ello equivandría en la práctica a la aceptación de omisión que el legislador no ha institucionalizado.
Con esa introducción, se pasa, pues, a conocer del cargo de nulidad propuesto, y que en la demanda se descompone en los siguientes apartes:
Sobre la investigación integral
Violación al derecho de defensa por la no práctica de varias pruebas.
Dice el censor que no se practicaron las pruebas tendientes a confirmar las siguientes afirmaciones que hizo el procesado en su indagatoria:
1.- “Mi cliente en su injurada hizo referencia a las propiedades que se tenían, una finca en Rionegro, vereda Manpuesto, terreno en Cartagena frente a la isla Cascajos, la finca adqurida por los Márquez, dijo que ellos (sic) habían afirmado que había un cliente interesado en comprarla quien vivía en los Estados Unidos y estaba dispuesto a dar por ella sesenta y cinco millones de pesos. Además, que algunos de los socios estaban recibiendo los servicios ofrecidos en el Hotel Calypso de Cartagena mientras lograba la construcción del club”.
2.- Que dicha finca adquirida por los Márquez no se hipotecó inmediatamente sino al año siguiente.
3.- que Alfredo Márquez sabía dónde estaban las oficinas en las cuales se ofrecían las acciones del club y también “de la buena fe con que se estaba actuando” (fl.1034).
4.- Que sobre el embargo decretado por el Juzgado 2º Civil del Circuito existía una principio de arreglo, a más de que Alfredo Márquez recibió una mesa de billar en abono “a la deuda” (fl.1035 supra).
Añade que así mismo dentro del término probatorio del juicio el defensor del procesado solicitó la declaración de varias personas “que tenían conocimiento sobre la manera como se forman los clubes sociales, su funcionamiento y los derechos que otorgan las acciones, y que las mismas no podían considerarse como títulos valores. La solicitud fue negada por el Juez a-quo únicamente con la siguiente motivación: ‘Son innecesarias’ “, como reclama que tampoco fueron citados para declarar “algunos de los 88 socios, lo cual hubiera permitido tener una idea imparcial de la situación y desvirtuar con ello el predicado ardid”.
-Sobre el tema de nulidad invocado dijo el Tribunal sentenciador:
“En noviembre 21 del año últimamente citado, el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO de Medellín, por medio del interlocutorio respectivo se pronunció (fls.777-779) en sentido negativo “por innecesarias”. Auto que fue notificado personalmente a algunas de las Partes mientras que a otras lo fue por estados, el 29 de los mismos, mes y año (fls.779 vto. hacia el final).
A la providencia últimamente mencionada, como se sabe, le cabían los recursos de reposición y apelación, empero el Defensor técnico del procesado guardó silencio, nada hizo. Y con su actitud le dio la razón al Juzgado que le negó la práctica de dichas pruebas (art.250 C.P.P.).
A la hora de nona el señor Defensor plantea indirectamente la nulidad porque no se le decretaron las peticionadas pruebas, pero viéndolo bien si se atiende al contenido del epígrafe del memorial de la repetida solicitud de pruebas, referente a la “VIABILIDAD DE LA PRUEBA”, era la de establecer la naturaleza jurídica de los derechos recreativos ofrecidos por la Corporación de Turismo dirigida por el señor MONTAÑA PANTALEON, que según el abogado, son diferentes a las consagradas en el art.619 y ss. del C. de Comercio, sin que diga cuál cree que sea.
Sea la que fuere lo que quería probar el señor Abogado es un tema de estricto derecho que como es también sabido, el Operador Jurídico debe saber de antemano, y no hay que probarlo sino que apenas basta si mucho con citárselo, con la excepción de las normas extranjeras y la costumbre. Por eso era innecesaria dicha práctica.
No hay violación al debido proceso, no sólo porque la Defensa en su momento pudo haber recurrido dicho auto interlocutorio sino porque la norma jurídica no hay necesidad de probarse, ya que el Juez, se presume de derecho, la sabe.”. (fls.963 y 964 cdno. No.2).
-Observa esta Sala que desde el inicio del proceso se practicaron pruebas de diversa naturaleza (testimonial, documental y pericial) para averiguar la realidad de lo ocurrido y que incluso en la etapa del juicio el Juzgado 2º Penal del Circuito de Medellín, en auto de noviembre 21 de 1994 (fl.777-2), aparte de negar “por innecesarias” las pruebas pedidas por el defensor del acusado, practicó las pedidas por el apoderado de la parte civil y otras que decretó oficiosamente.
Ha reiterado esta Sala que cuando se alega en casación la nulidad por omisión de pruebas, el demandante está en la insoslayable obligación de demostrar a la Corte la incidencia de las mismas, es decir hacer ver que, si dichas pruebas se hubieran practicado, el sentido del fallo cambiaría en pro del sujeto procesal a quien representa, tarea que no cumple aquí el casacionista, sino, en cambio, las pruebas que echa de menos -en término de la Delegada- “no tienen asidero procesal para ordenar su práctica”, pues las mismas “no afectan primordialmente la situación específica del negocio jurídico que se realizó con los ofendidos Alfredo y Gustavo Márquez” 8fl 36).
Esas las razones para que este motivo de nulidad no salga avante.
Sobre la defensa técnica.
Prosigue la actora con tal modo “no técnico” de alegar en casación, pues el respectivo impugnante no puede limitarse a realizar afirmaciones “generales y vagas” de que el defensor no cumplió con su cometido profesional, para por esa vía enunciativa pretender una nulidad. La nulidad en esta sede, como también ocurre en las instancias, (art. 220-3 C.P.P.), tiene ineludiblemente que probarse, lo que en este caso le correspondía a la casacionista, haciendo ver a la Corte qué oportunidades en favor del procesado dejó superar el defensor pasivamente y cuál la trascendencia de sus omisiones. O sea que en esa labor se impone objetivizar las falencias que se le enrostran a la defensa técnica, sin pretender que ellas nazcan de la simple subjetividad del casacionista.
Sin perjuicio de lo dicho, la reseña de la actuación cumplida por la defensa del procesado Eduardo Montaña Pantaleón (fls. 109 a 112, 186 a 189, 205 a 208, 656 a 662, 767 a 771, 772 y 773, 903 a 910, del proceso) efectuada por la Delegada en su concepto (fl. 32), pone de manifiesto una realidad contraria a la que sostiene este segundo aspecto del cargo analizado, y se añade que “sin perjuicio de lo anterior”, porque la Corte en esta sede extraordinaria no puede por propia iniciativa, escudriñar folio por folio el proceso a fin de constatar si se dió o no la defensa técnica ni valorar sus calidades. De hallarla tan protuberante y esencial, es obvio que la Sala proceda a decidir en consecuencia; pero tal evidencia -aquí ausente- no releva al actor de la obligación de precisar el cargo en los términos antes indicados.
Por lo demás, siendo el ejercicio de la defensa de iniciativa libre aun cuando dentro de la ética, por parte del defensor letrado, no basta con la expresión de lo que éste había podido hacer y no hizo en favor de su representado para abrirle paso a una nulidad por ausencia de defensa, sino que se haría forzoso acreditar que esa actividad fue el fruto del descuido o la desidia y no de una estrategia encaminada a obtener favor de la duda y de la celeridad del pronunciamiento o de lo incompleto de la actuación.
Por ello, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, de acuerdo con el Ministerio Público, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia recurrida.
En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
JORGE ÁNIBAL GÓMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria