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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. JORGE CÓRDOBA POVEDA
Aprobado Acta N° 18
Santafé de Bogotá, D.C., once (11) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999).
V I S T O S
Procede la Sala a resolver el recurso de casación interpuesto por los procesados LUIS EDUARDO MEDINA DUARTE y OSCAR ALIRIO CARO ROJAS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, el 21 de noviembre de 1994, por medio de la cual confirmó la del Juzgado 18 Penal del Circuito de la misma ciudad, que los condenó a la pena principal de 48 meses de prisión y a las accesorias de rigor, como coautores de los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa.
En el mismo fallo se condenó a Juan David Rojas Najar y Jhony Andrés Hernández Loaiza a la misma pena y por los mismos delitos.
H E C H O S
Fueron sintetizados así por el Tribunal:
“El 17 de julio de 1993, aproximadamente a las 2 p.m., fueron capturados JHONY ANDRÉS HERNÁNDEZ LOAIZA, OSCAR ALIRIO CARO ROJAS, LUIS EDUARDO MEDINA DUARTE, JUAN DAVID ROJAS NAJAR, HÉCTOR FABIO RODRÍGUEZ GÓMEZ Y EMILIANO MEDINA BARRERA, los dos últimos menores de edad, en momentos en que hurtaban dos cámaras fotográficas a una pareja de turistas extranjeros en el barrio La Paz, camino peatonal al santuario de Monserrate, lugar que abandonaron; se despojaron de las armas que portaban y las cámaras cuando observaron la presencia de los agentes de la Policía Nacional, quienes se encontraban vestidos de civil, por cuanto se hallaban en una acción encubierta en la zona, en razón de denuncias realizadas por la comunidad, y por las fotografías que se aportaron días antes, en las cuales se observa claramente un pandilla de probables delincuentes, entre ellos los acusados, en flagrancia”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Ese mismo día, la Unidad Especial Permanente declaró la apertura de la instrucción, en la cual ordenó, entre otras cosas, la vinculación mediante diligencia de indagatoria de los aprehendidos, para posteriormente remitir el diligenciamiento al Juzgado 31 Penal Municipal de esta ciudad capital.
Practicadas múltiples probanzas, resolvió la situación jurídica profiriéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva, como coautores de los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado. Igualmente dispuso remitir las diligencias, por competencia, a la Fiscalía General de la Nación.
Establecido que el procesado Héctor Fabio Rodríguez era menor de edad, fue puesto a disposición de los jueces de menores.
Perfeccionada la instrucción, el Fiscal 237 de la Unidad Segunda de Delitos Varios, la declaró cerrada, el 23 de noviembre de 1993, y el 5 de enero de 1994 calificó el mérito del sumario acusando a Jhony Andrés Hernández Loaiza, Luis Eduardo Medina Duarte, Oscar Alirio Caro Rojas y Juan David Rojas Najar, por los delitos citados en precedencia.
La anterior decisión fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal de Cundinamarca y Santafé de Bogotá, el 15 de febrero de 1994.
El expediente pasó al Juzgado 28 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá que, luego de celebrada la audiencia pública, dictó la sentencia de primera instancia, el 13 de septiembre siguiente, condenando a los acusados a la pena principal de 48 meses de prisión y a las accesorias de rigor, como coautores de los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa.
Apelado el fallo, el citado Tribunal, al desatar el recurso, concluyó con su confirmación, mediante proveído del 21 de noviembre de 1994.
LA DEMANDA DE CASACION
El defensor del procesado, con base en las causales primera y tercera, presenta dos cargos contra la sentencia de segunda instancia.
Primer cargo:
Respetando el principio de prioridad, acusa al sentenciador de haber dictado el fallo en un juicio viciado de nulidad, toda vez que se vulneró el debido proceso, ya que sobre el delito de hurto “no se precisó, ni la cuantía del ilícito, ni mucho menos el sujeto o sujetos pasivos de la acción delictiva…”
Dice que tal yerro se solucionó, “atribuyendo también el posible delito de concierto para delinquir, para fincar de esta manera la competencia en las Fiscalías Delegadas ante los Juzgados Penales del Circuito, y todo el análisis giró en torno a este hecho punible.”
Recuerda que el artículo 210 del Decreto 409 de 1.971 contemplaba como causal de nulidad los yerros denunciados, los cuales, a su juicio, se encuentran hoy regulados en el numeral 2° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal.
Insiste que la falta de identificación plena de los “sujetos pasivos del delito de hurto, configura nulidad porque resulta afectado el correcto juzgamiento y por consiguiente se socavaron las base propias del debido proceso”.
Luego de hacer una breve reseña sobre el debido proceso y de reiterar lo expuesto, afirma que dicha omisión se le debe a la Policía Metropolitana, lo que fue pasado por alto por los sentenciadores, “circunstancia que da la posibilidad de acusar este fallo mediante el recurso extraordinario de casación”.
Tales errores llevaron a que los procesados no se pudieran defender de los cargos, “precisamente porque no había denunciante, ni víctima conocida a quien se le pudiera rebatir la acusación”.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, declarando la nulidad de la actuación a partir de la resolución por medio de la cual se cerró la investigación.
Segundo cargo:
Como subsidiario, acusa al sentenciador de haber transgredido indirectamente la ley sustancial, por error de derecho generado en un falso juicio de legalidad, el que recayó en la “prueba fotográfica…, para dar por establecida la materialidad del concierto para delinquir y la consiguiente responsabilidad penal”.
Luego de reseñar, sobre este aspecto, las partes pertinentes de los fallos, manifiesta que los juzgadores “ni siquiera se preocuparon por ubicar estas fotografías dentro de los medios de prueba que contempla el Código de Procedimiento Penal, es decir, si correspondía a la documental, o la pericial, o cuál?”.
Sin embargo, dice que las citadas fotografías “constituyeron un montaje sin fórmula de juicio y lo que resulta más grave imposibilitó el derecho de contradicción y por ende de defensa de los procesados…”
Luego de transcribir el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal, reitera:
“En el caso sub-examine, el error de derecho es manifiesto y el quebranto surgió de la deformación del hecho juzgado como ´Concierto para Delinquir´, porque la prueba que lo constituyó -fotografías- no cumplieron con el sello de legalidad exigido en la norma para surtir su natural efecto y al suponer que dichas fotografías como pruebas, fueron practicadas con la observancia de las exigencias específicas de toda prueba, los sentenciadores incurrieron en falso juicio de legalidad…”.
Agrega que nadie sabe quién tomó las citadas fotografías, “y lo que resulta mucho más grave, que tales documentos si es que así se les puede llamar, hubieran sido tenidos como base y fundamento para deducir responsabilidad penal en este delito, siendo que desde el comienzo de la investigación, las personas involucradas negaron figurar allí en esas fotografías, y no se practicó ninguna otra prueba para confirmar o desvirtuar el dicho de los incriminados”.
Acota que tales fotografías se llevaron al proceso sin haber existido orden judicial, sin conocer el autor de las mismas, ni la fecha y lugar en que se tomaron, no obstante lo cual fueron tenidas como “prueba válidamente producida”.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, para que se absuelva a los procesados del delito de concierto para delinquir.
CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO
DELEGADO EN LO PENAL
Primer cargo
Asevera el representante del Ministerio Público que el reproche basado en la causal de nulidad, no respetó los lineamientos técnicos, pues se denuncia la indeterminación de los sujetos pasivos del delito de hurto y su cuantía, como irregularidades que vulneraron el debido proceso, pero sin indicar cómo, esto es, dejando el cargo en el simple enunciado.
Además, al final, se da un inexplicable viraje, pues se sostiene que lo afectado no fue el debido proceso sino el derecho de defensa, lo que revela “falta de claridad conceptual y confusión”, pues se desvía hacia otra causal de nulidad.
Reconoce que en el tipo penal confluyen varios elementos, “sin embargo, la procedencia de la acción no necesariamente se obstaculiza o dificulta por el simple hecho de la indeterminación del sujeto pasivo o del objeto material…”
Argumenta que independientemente de las explicaciones que dieron los policiales, sobre las razones que les impidieron obtener una denuncia de los extranjeros afectados y sobre la no puesta a disposición de las autoridades de los objetos materiales de que iban a ser despojados “lo evidente es que esas circunstancias especiales carecieron de incidencia en el discurrir de la acción penal contra los sindicados, de tal suerte que no pueden afectar la actuación procesal”, pues se trataba de un delito perseguible de oficio y los procesados fueron capturados en estado de flagrancia, habiéndose dejado plena constancia en el informe policivo sobre los elementos que pretendían hurtar y las circunstancia que rodearon los hechos.
Tal informe, dice, fue avalado por los sentenciadores, estimación que está cobijada por la doble presunción de acierto y legalidad.
Sobre la indeterminación de la cuantía, considera que ello fue “insignificante” en la actuación procesal, en razón a que su importancia radica en el factor competencia, lo que en este proceso resulta innane, pues el diligenciamiento se adelantó por un concurso de hechos punibles.
Por lo expuesto, sugiere a la Sala desestimar el cargo de nulidad.
Segundo cargo
Reconoce que esta censura formulada bajo los senderos de la violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho generado en un falso juicio de legalidad, tampoco fue confeccionada con la técnica que rige esta impugnación extraordinaria, pues el recurrente no citó la normas sustanciales transgredidas y su sentido.
No es cierto, afirma, que el sentenciador se hubiese sustentado, únicamente, en las fotografías para inferir la responsabilidad de los procesados, lo que sin duda conllevó a que dejara el cargo en una simple formulación.
Luego de citar los medios de prueba en que se basó el fallador de segundo grado, reitera que el casacionista ha debido “emprender ataque contra todos y cada uno de los soportes del fallo, para no correr el riesgo, que es lo que aquí sucede, de que los demás mantengan la consistencia del razonamiento del juzgador, tornando vano el esfuerzo insular desplegado”.
Posteriormente, transcribe y explica varias porciones de decisiones de esta Corporación, sobre los requisitos que se deben cumplir cuando se plantea error de derecho por falso juicio de legalidad, para finalmente solicitar que se desestime el cargo formulado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primer cargo
Tal como lo advierte el representante del Ministerio Publico, el censor no confeccionó la demanda conforme a la técnica que tanto la ley como la jurisprudencia han contemplado cuando se aduce la causal tercera de casación.
En primer lugar, debe reiterarse que este recurso extraordinario no es un mecanismo oficioso de control de legalidad de las sentencias y, mucho menos, una tercera instancia donde el actor pueda lanzar todo tipo de argumentos, en procura de obtener que la Corte revise el expediente, contrariando así la finalidad de la impugnación.
En segundo lugar, también se ha dicho que es deber del impugnante señalar con toda claridad la clase de nulidad invocada, indicando de manera precisa los fundamentos de ella y citando las normas que estime infringidas, así:
Cuando se trate de violación del debido proceso, se debe demostrar la comprobada existencia de una irregularidad sustancial que socave las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento; y cuando se alegue desconocimiento del derecho de defensa, se deberá determinar la actuación procesal que se estime lesiva de esa garantía, especificando la norma que se viola y determinando, de manera precisa, la manera como esa transgresión incidió desfavorablemente al procesado en las decisiones tomadas en la sentencia.
Estos postulados no fueron respetados por el actor en la elaboración de la demanda, pues comienza sosteniendo que con las irregularidades denunciadas se vulneró la garantía del debido proceso, para afirmar luego, sin lógica ni coherencia, que tales “omisiones sustanciales”, llevaron a que a los procesados se les transgrediera el derecho de defensa, por cuanto que “no había denunciante, ni víctima conocida a quien se le pudiera rebatir la acusación”, confundiendo las dos causales de nulidad.
Además, no muestra cómo tales omisiones socavaron la estructura del proceso o afectaron la garantía mencionada, falencias suficientes para desestimar la censura.
Ahora bien, en últimas, la inconformidad consiste en que no fueron identificados los sujetos pasivos de la acción delictiva, ni señalada la cuantía, aspecto éste, según dice, que fue solucionado imputándoles a los acusados el delito de concierto para delinquir, lográndose así fijar la competencia.
Al respecto se debe precisar que no es necesario, como norma general, para la validez del proceso que esté identificada la víctima del punible, y si bien es cierto que esa circunstancia tiene importancia para llegar a la verdad buscada, no incide, per se, en la eficacia de la actuación.
Al respecto el casacionista argumenta que el error en cuanto a la identidad del ofendido estaba previsto como causal de nulidad en el Decreto 409/71 y que aunque la norma no fue reproducida en el Decreto 2700 de 1991, nada impide que se siga considerando como tal, ubicando tal irregularidad en el numeral 2° del artículo 304 del C. de P.P.
Sobre este aspecto se debe aclarar que la enumeración de las nulidades que hizo el legislador hasta que entró en vigencia el Decreto 050 de 1987, obedecía a un sistema antitécnico y casuistico, superado a partir de esta última codificación. En dicho sistema se consagraban como nulidades “haberse incurrido en el auto de proceder en error relativo … a la época o lugar en que se cometió (la infracción) o al nombre o apellido … del ofendido”.
Tales nulidades se relacionaban con la claridad y precisión del pliego de cargos, en el sentido de que el acusado debía saber exactamente cuál era el hecho que se le imputaba, precisado en cuanto a la época, el lugar y la identidad del ofendido, para evitar confusiones que pudieran dificultar la defensa. Pero desde entonces se consideraba que si no había duda sobre cuál era el hecho imputado tales errores eran intrascendentes, criterio que conserva plena validez. Lo importante no es la identidad del ofendido, sino que el procesado sepa claramente cuál es el hecho del que se le acusa, para que pueda ejercer adecuadamente su defensa, requisito que en el presente evento se llena a cabalidad, siendo, por ende, absolutamente intrascedente que no se hubiera identificado a los extranjeros víctimas del hurto.
Así mismo, resulta inaceptable el argumento de que al no conocerse a los extranjeros ofendidos se quebrantó el derecho de defensa por no tener “a quien se le pudiera rebatir la acusación”, pues si aquellos no declararon no hay qué rebatirles, habiendo surgido la materialidad del hecho y la responsabilidad de los acusados del estado de flagrancia en que fueron sorprendidos.
En lo que atañe a la cuantía del delito de hurto calificado, la misma sólo tiene incidencia frente al fenómeno de la competencia, pero en este asunto, como se sabe, concurre con el concierto para delinquir, correspondiendo el conocimiento de ambos punibles a los jueces penales del circuito, por ser los de mayor jerarquía, al tenor del artículo 89 del C. de P.P, siendo, por tanto, intrascendente que el hurto, insularmente considerado, fuera de competencia del juez municipal, por razón de la cuantía.
Por otra parte, la afirmación de libelista de que se imputó el concierto para delinquir sólo para subsanar la omisión de no haber determinado la cuantía y solucionar, de esta manera, el problema de la competencia, no pasa de ser una aseveración absolutamente gratuita y falta de comprobación.
Ante la falta de técnica y razón, el cargo no prospera.
Segundo cargo
El segundo reparo que el libelista le formula a la sentencia de segunda instancia, lo hace al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, por cuanto denuncia que el fallador vulneró indirectamente la ley sustancial, por error de derecho generado en un falso juicio de legalidad, el que hace consistir en que las fotografías allegadas al proceso “no cumplieron con el sello de la legalidad”.
En su sentir, las mismas constituyen un “montaje sin fórmula de juicio y, lo que resulta más grave, imposibilitó el derecho de contradicción, por ende el de defensa de los procesados”.
Como bien puede apreciarse, el cargo así planteado transgrede los principios de no contradicción y de autonomía de las causales.
El primero, porque en la causal primera se acepta la validez de la actuación y sólo se aduce un error in iudicando, el que cuando se refiere a la legalidad en la aducción de la prueba únicamente involucra la eficacia de la misma, en tanto que en la causal tercera se plantea un error in procedendo y se niega la validez de la actuación. En conclusión, el casacionista acepta la validez del proceso, al denunciar un error de derecho por falso juicio de legalidad, y la niega cuando salta a la causal tercera para alegar quebrantamiento del derecho de defensa.
Así mismo, desconoce el principio de autonomía, conforme al cual al interior del mismo cargo no se pueden entremezclar ataques correspondientes a diferentes causales.
Por otra parte, si el error de derecho por falso juicio de legalidad consiste en que la prueba es apreciada a pesar de haber sido aducida con violación de los requisitos legales que condicionan su validez, es menester que el recurrente señale el precepto o preceptos que los establecen y que alega fueron omitidos, ya que, como lo ha sostenido la Sala, aunque las normas que regulan la incorporación de un elemento de convicción al proceso deben cumplirse estrictamente, su inobservancia no siempre determina la ineficacia del mismo, sino que debe analizarse si la exigencia normativa es condición de validez de la prueba. 1
Este deber no fue cumplido por el censor.
Finalmente, tampoco enseña la incidencia del pretendido desatino en la sentencia, pues debe reiterarse que cuando se ataca la prueba en casación, ya sea por error de derecho o de hecho, la impugnación no queda satisfecha con la simple enunciación del cargo y su demostración, sino que se hace necesario probar que de no haberse cometido el desacierto, el fallo hubiere sido favorable al acusado.
En el presente caso, las fotografías no fueron el único elemento de convicción que sustentó la condena sino que éstos fueron abundantes, como lo recuerda el Procurador Delegado: la comunicación del Defensor del Pueblo, las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, el testimonio de Isabel Crizón, el álbum delincuencial de la Policía y la circunstancia de que uno de los acusados rindió indagatoria con la misma ropa con la que aparece en las fotos cuestionadas.
En consecuencia y aunque se aceptara, en gracia de discusión, que las mentadas fotografías carecen de validez, por haber sido ilegalmente allegadas al proceso, tal yerro sería intrascendente, pues existen otros medios de prueba que fundamentan la condena.
Por las anteriores razones el cargo se rechazará.
En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
NO CASAR el fallo impugnado.
Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
JORGE CORDOBA POVEDA
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria
1 (Ver, entre otras, cas.9685, octubre 15/96. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll)