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PROCESO No. 10811
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No.85
Santafé de Bogotá D.C., diez (10) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999).
V I S T O S:
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JOSE RICARDO RIOS RESTREPO en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D. C., mediante la cual confirmó la condena que para el delito de peculado por apropiación emitiera el Juzgado 76 Penal del Circuito de esta ciudad.
H E C H O S Y A C T U A C I O N P R O C E S A L:
1.- Como resultado de las averiguaciones realizadas por la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría de Bogotá se vino a establecer la ocurrencia de defraudaciones que venían cometiéndose en contra de los bienes de la Empresa Distrital de Servicios Públicos “EDIS”, consistentes en el faltante de dineros correspondientes a la prestación de servicios de inhumación de cadáveres en los cementerios administrados por la citada entidad, fraudes ocurridos durante el período comprendido entre el 1o. de septiembre de 1990 y el 13 de febrero de 1991 (fol. 2 cd. 4).
Al verificarse los correspondientes cruces de cuentas entre los inventarios de bóvedas y los recibos de pago registrados se detectó que en los cementerios Central, del Sur y del Norte se realizaron un total de 4.018 inhumaciones, entre las cuales solo 3.085 se cancelaron a favor de la empresa EDIS los correspondientes derechos, por cuanto las restantes 933 no registraron ingresos a las arcas de esta entidad.
La suma total de dinero recaudado ascendió a más de veinticuatro millones de pesos ($24.000.000.oo), de los cuales veintidós millones setecientos cincuenta y dos mil ciento cuarenta y nueve pesos ($22.752.149.oo) debieron ingresar al cementerio Central.
También se estableció que el procesado JOSE RICARDO RIOS RESTREPO desempeñó el cargo de cajero en el cementerio Central durante el período comprendido entre el 1o. de septiembre y el 23 de octubre de 1990.
2.- Adelantada la investigación a cargo de la Fiscalía Delegada 148, se procedió a su perfeccionamiento, a dictar resolución de acusación contra ANGEL IGNACIO SUAREZ MONTES y JOSE RICARDO RIOS RESTREPO, el primero por peculado culposo y el segundo por peculado por apropiación (fols. 430 a 448). Providencia del 3 de marzo de 1994 que fuera apelada y confirmada por la Unidad de Fiscalía ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá y Cundinamarca el 14 de abril del mismo año (fol. 18 a 23).
El Juzgado 66 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá condenó a JOSE RICARDO RIOS RESTREPO a 54 meses de prisión por el delito de peculado por apropiación y multa de cincuenta mil pesos ($50.000.oo), absolviendo a ANGEL IGNACIO SUAREZ MONTES por el delito de peculado culposo (fols. 600 a 635 cd. No. 4), sentencia que al ser recurrida fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, disminuyendo la pena a 37 meses de prisión.
L A D E M A N D A:
El actor invoca la causal primera de casación contenida en el numeral primero inciso segundo del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, aduciendo la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación de las pruebas, generado por falso juicio de identidad.
En desarrollo del cargo transcribe los fundamentos y las pruebas que tuvo en cuenta el ad-quem para dictar la sentencia condenatoria contra JOSE RICARDO RIOS RESTREPO, destacando como demostrados los siguientes hechos:
1-. JOSE RICARDO RIOS RESTREPO no fue legalmente vinculado a la investigación Fiscal – Administrativa de la Contraloría.
2-. El procesado laboró como cajero del cementerio Central entre el 1o. de septiembre y el 23 de octubre de 1990, recibiéndole al final su titular RAUL HUMBERTO BARRAGAN SIACHOQUE, quien sí ejerció en propiedad el cargo de cajero de básculas y corrales en dicha entidad.
3-. Las planillas como las grabaciones e inventarios, pese a la precariedad de su recaudo, son pruebas jurídicamente válidas, lo mismo que la denuncia y el testimonio de LUIS ALEJANDRO MUÑOZ ARAQUE, solo que éste no hace una apreciación objetiva sino un juicio subjetivo según sus propias deducciones, agregando que la denuncia no es un testimonio sino una acusación.
En seguida transcribe los artículos 21, 279, 264, 255, 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal para colegir que el testigo LUIS MUÑOZ ARAQUE llegó al cementerio Central a principios de enero de 1991, fecha en que comienza sus investigaciones, pero no llega a conocer los movimientos de inhumación en las fechas en que estuvo el procesado frente al cargo de cajero en el cementerio Central, luego a su juicio no se refiere a RIOS RESTREPO.
La denuncia de JULIAN ALBERTO ARIAS debe tenerse en cuenta siempre y cuando encuentre su correspondiente soporte probatorio en las circunstancias de lugar, tiempo y modo que comprometan al acusado. Pero del tiempo que laboró RIOS RESTREPO y el que cubre la investigación de la Procuraduría, (la que dispuso de todos los documentos de la EDIS, incluidas las actas de recaudo diario de la caja del cementerio) lo manifestado por el denunciante no coincide en lo que se refiere al cementerio Central con las imputaciones que se le hacen a RICARDO RIOS RESTREPO, por tanto no se puede constatar si éste recibió dinero de las inhumaciones que se efectuaron durante esa época, porque llegó a la EDIS a partir del 14 de febrero de 1991 cuando se le confirió la comisión. Luego no se puede afirmar que “los dineros si eran cancelados en la caja recaudadora por los usuarios, pero no eran registrados como por el funcionario encargados (sic) de relacionarlos en dicha planilla…” (fol. 67).
Además el investigador de la Contraloría de Bogotá tuvo los inventarios de actas de recargo de inhumación en mayo 30 de 1991 y su denuncia fue puesta el 20 de febrero de 1992, violando el artículo 25 inciso 2o. del Código de Procedimiento Penal que ordenaba formularla de inmediato; lo anterior para tenerlo en cuenta en relación con la personalidad del denunciante, quien, por otra parte, tergiversó el nombre y contenido de los documentos recogidos, porque llama “planillas dobles de recaudo – inhumaciones, 24 de enero de 1991” a las planillas de control de inhumaciones manejadas por la Administración del cementerio, en la cual no aparece ninguna clase de recaudo, solo corresponde a inhumaciones “cuyos muertos fallecieron entre el 1o. de septiembre de 1990 y el 13 de febrero de 1991, es prueba con validez jurídica sobre su contenido, y no menos que esto pero tampoco más” (fol. 68).
Sobre el inventario levantado por la Contraloría se estableció la responsabilidad de la persona que tenía a su cuidado los inventarios de los cementerios para que explicara la disposición de tales bóvedas para los correspondientes pagos. “Porque se debe diferenciar entre lo que tenía la EDIS antes del inventario de la Contraloría: Un inventario de bóvedas disponibles, y lo que le quedó luego del inventario de la Contraloría: Un inventario disminuido por alguna de las fosas ya ocupadas y de pronto no canceladas a la EDIS.” (fol. 68). Si no aparecieron residuos -prosigue el impugnante- se debe a que los dineros debieron ser entregados a un intermediario, a un funcionario de la empresa, a la funeraria etc.. Pero estos inventarios no son prueba de que el cajero haya recibido el pago de cualquiera de la bóvedas y el recibo no los acredita. Las llamadas “dobles planillas de recargo” son realmente planillas de control diario de inhumaciones, pero los tiene el censor como apócrifos, sin ofrecer razones de su afirmación.
Después de hacer una descripción del contenido de la planillas dice que el doble control de inhumaciones no puede dar como resultado que a la caja le hubieran entrado los dineros correspondientes al valor de algunas o varias bóvedas que no aparecen canceladas a la EDIS, además, el procesado no tenía control sobre inventarios o planillas, careciendo de interés en usurpar funciones del titular, y que no laboró como cajero de los cementerios por las fechas del 1o. al 24 de enero de 1991.
A pesar de ser defectuoso y antitécnico el acopio de las grabaciones contenidas en los 4 cassettes -dice el censor- han sido validadas jurídicamente en su contenido para ser pruebas de soporte en la sentencia del Tribunal, sin que aparezca certeza de las personas que intervienen en las conversaciones contenidas en el cassette No. 1. Añade que como las declaraciones fueron tomadas en enero de 1991, no pueden estar haciendo referencia a su defendido porque para ese día ya no desempeñaba el cargo de cajero. Igualmente, teniendo las grabaciones la calidad de documento, por contener expresiones de voces de personas involucradas en las investigaciones, le son aplicables las normas relativas al testimonio, por tanto cuando en ellas se habla de “cajero” solo puede referirse al que está en ese momento ocupando el cargo, y la palabra “ayer” hace relación a un negociado de la misma semana de la grabación.
De la misma manera sostiene que el informe de la Contraloría se refiere a exhumaciones y que ellas valían seis millones de pesos ($6.000.000.oo) y la bóveda de inhumación vale otro tanto, pero sin expresar las consecuencias de tales afirmaciones.
Las actas diarias de ingresos solo contienen dineros recibidos por la caja del cementerio en todos sus servicios, por tanto no contiene lo que se ha dejado de recibir, y ello lleva a concluir que al no encontrarse desfases no puede ser objeto de investigación fiscal.
Denuncia como normas infringidas los artículos 133 (que tipifica el delito de peculado por apropiación), 26 y 68 del Código Penal, por indebida apreciación o falta de pruebas que determinen la participación del procesado, violaciones ocurridas por error en la apreciación del testimonio de LUIS ALEJANDRO MUÑOZ, la denuncia presentada por JULIAN ALBERTO ARIAS, las grabaciones, las actas de recaudo en la caja del cementerio, las planillas y el inventario de bóvedas, porque desfiguraron los inventarios. Con tales inventarios se prueba cuáles estaban ocupadas, la fecha de defunción y la fecha probable de la inhumación; las actas de recaudo acreditan los dineros pagados y recibidos en la caja del cementerio de la EDIS también por inhumación, pero de ellas no se puede verificar el dinero no recibido en las arcas de la EDIS, aunque sí logra demostrarse que el problema radica en que no se alcanzan a justificar algunas bóvedas ocupadas sin precio, por tanto el faltante es de bóvedas no de dinero.
Luego de transcribir apartes de doctrina y jurisprudencia, solicita se case la sentencia y en su lugar se absuelva al procesado.
C O N C E P T O D E L M I N I S T E R I O P U B L I C O:
Para el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, por sobre la falta de claridad y precisión se destacan en la demanda dos aspectos: Una crítica a las valoraciones del fallador, y un error de hecho por falso juicio de identidad.
Respecto de la primera conceptúa que el libelista profiere ataques a las conclusiones de los falladores, ignorando los presupuestos que motivaron las decisiones, y pretendiendo apartar al procesado de los hechos por no haberlo mencionado en el informe de la Contraloría, omisión explicable porque al iniciarse la investigación fiscal ya no se desempeñaba como cajero, lo que no fue óbice para establecer en el curso del proceso su participación en los hechos investigados y su responsabilidad.
Sobre el segundo aspecto considera que el censor no demuestra la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad, porque el período en que su patrocinado ocupó el cargo de cajero -1 de septiembre a 23 de octubre de 1990- también fue objeto de investigación, encontrándose irregularidades y faltantes en 289 inhumaciones.
Lo anterior no implica, como lo entiende el recurrente, que RIOS RESTREPO sea el único responsable, porque la investigación tanto fiscal como penal se refiere a otros empleados, si bien logró individualizar la participación de RIOS RESTREPO.
Inicialmente la entidad fiscalizadora incluyó los cargos que tenían la responsabilidad de la ilícita apropiación, sin que aparecieran los nombres de los implicados, por lo que el testimonio de LUIS ALEJANDRO MUÑOZ ARAQUE no incrimina directamente al procesado, tan solo indica la probable participación de cajeros, obreros y celadores, porque precisamente se trataba de determinar los perjuicios que había producido en concreto el ilícito. Pero esta información unida a la verificación de planillas, recibos de pago y demás probanzas, permitió concluir la participación y responsabilidad de JOSE RICARDO RIOS RESTREPO.
El Procurador encuentra que el defensor desconoce el contenido de las sentencias, y además trae a colación aspectos irrelevantes como la demora en la presentación de la denuncia, la denominación de planillas dobles o el hecho de tildar el informe por contener una “fijación del denunciante”, aislada de las condiciones probatorias. Por ello transcribe las conclusiones de la sentencia de primera instancia para concluir que el recurrente no hizo un análisis de las pruebas en su conjunto, sino en forma parcial, sin llegar a demostrar si el error es de hecho o de derecho, pues se limita a emitir conceptos personales alejados de la realidad probatoria, olvidando que JULIO CESAR GONZALEZ, bajo los efectos del licor, mostró la lista de beneficiarios del ilícito, y que la declaración de RAUL BARRAGAN SIACHOQUE comprometió al acusado en la participación del peculado.
Por estas razones solicita no se case la sentencia.
C O N S I D E R A C I O N E S D E L A S A L A:
La Sala comparte por su acierto, las críticas que formula la Procuraduría Delegada a la demanda, en cuanto ésta incurre en grave error al no armonizar la controversia con los verdaderos fundamentos que apoyan la condena, con lo que obviamente hace aquellos inamovibles, distrae el deber de precisar los errores que le imputa a la sentencia, y para colmo, ni siquiera da un concepto sobre el verdadero sentido de la violación legal, pues las distintas normas sustanciales citadas ( artículos 133, 26 y 68 del Código Penal) no coordinan entre sí, ni con los argumentos ofrecidos.
Recuérdese, para comenzar, que a juicio del censor se cuenta con una serie de hechos demostrados y favorables a sus pretensiones, pero aparte de enunciarlos no demuestra que ellos hubiesen sido deformados en su contenido por los juzgadores, como correspondería a la formulación del falso juicio de identidad, ni mucho menos señala cuál podría ser la trascendencia de esos hechos en las bases de la condena.
En tal sentido se tiene que ninguna relación se muestra, ni mucho menos trascendencia se acredita entre la ajenidad de JOSE RICARDO RIOS con la averiguación Fiscal y el fallo penal que le cobija; tampoco el nexo que el censor aduce entre la tardanza en la formulación de la denuncia y el fallo recurrido, o aquella relevancia que pudiera tener el hecho de que la averiguación se inicie luego de la desvinculación de RIOS RESTREPO como cajero, olvidando que la queja y esta averiguación penal se fundan en comprobaciones concomitantes con la ocurrencia de los hechos y no con eventos posteriores, amén de que el censor no indica en qué consistió el error que le endilga a los falladores.
Tampoco explica el libelo, por qué razón estima que si hay una diferencia entre el número mayor de bóvedas utilizadas y menor de los dineros recaudados, tenían que ser aquellas las faltantes y no las sumas percibidas, como si no correspondiera la disponibilidad de cada una a un valor de entrada, a más de que hace una serie de afirmaciones que no apoya en prueba alguna, tales como que el procesado no tenía el control de inventarios o planillas y que no se puede comprometer por el recaudo de pruebas posteriores a la dejación del cargo de cajero.
Con estas desordenadas, inconclusas y parciales referencias a las pruebas, lo único que logra el casacionista es desconocer que fueron otras, contundentes y claras, las motivaciones que le sirvieron a los juzgadores de instancia para enderezar el fallo de condena, y que por no ser objeto de reproche, sostienen el fallo impugnado con su doble presunción de legalidad y acierto, con la que arriba dicha decisión a esta sede.
En este aspecto procede recordar, que a juicio del ad-quem
“… del acervo probatorio, hecho bajo los parámetros orientadores de la Sana Crítica, permite demostrar con suficiencia que RIOS RESTREPO si tuvo conocimiento y participación en aquella apropiación de dineros que le pertenecían al Estado.”
“Basta apreciar que el abogado investigador JULIAN ALBERTO ARIAS MARTINEZ en su denuncia y ampliación de la misma (fols. 46 y s.s.) hace un detallado recuento de las irregularidades que fueron detectadas, entre ellas, que la indebida apropiación de los dineros que debían ingresar a la Edis por concepto de los servicios de inhumación y exhumación de cadáveres en el Cementerio Central se lograba gracias a que en Caja no se expedía el respectivo Recibo de Pago y sus tres copias, como lo ordenaba la Resolución número 03 de 1098 de la Contraloría Distrital, sino que en su lugar se utilizaban fotocopias tomadas de un original del recibo de pago, de manera que las copias eran entregadas, una al incauto usuario y otra al obrero quien luego de prestar el servicio la destruía, borrando así cualquier evidencia que los comprometiera.” (fol. 14).
Y añade que es el mismo abogado ARIAS MARTINEZ quien expresa que
“… en estas irregularidades participaban varios funcionarios a saber: Los cajeros de la caja recaudadora del Cementerio Central, siendo ocupado este cargo por los señores RAUL HUMBERTO BARRAGAN SIACHOQUE y JOSE RICARDO RIOS RESTREPO, los Auxiliares de Administración…” agregando que
“…La doble planilla era llevada por el funcionario encargado de adjudicar las bóvedas, quien a su vez llevaba el control de los servicios que debían incluirse en la planilla oficial de recaudo diario y cuales servicios no debían incluirse en ella, los dineros sí eran cancelados en la caja recaudadora por el usuario, pero no eran registrados como ingresos por el funcionario encargado de relacionarlos en dicha planilla…” (fol. 15).
Pero la anterior -según el ad-quem- no es prueba que aparezca aislada, porque LUIS ALEJANDRO MUÑOZ ARAQUE, jefe del Departamento de Adquisición y Jefe de Suministros de la EDIS, sobre tales irregularidades señala que necesariamente tienen que estar involucrados los administradores, cajeros, personal obrero y celadores, pues sin su colaboración era difícil la realización del reato.
Y a todo lo anterior añade la transcripción contenida en 4 casetes aportados por el investigador, que insinúa la participación del cajero, y el hecho de haber detectado la existencia de doble planilla en relación con los servicios de inhumación y de exhumación de cadáveres y sus correspondientes valores, de donde se concluye que JOSE RICARDO RIOS RESTREPO conoció la realización de las maniobras fraudulentas en la apropiación indebida de los dineros que siendo de propiedad de la EDIS no ingresaron a sus arcas.
Y aún agrega que
“…son varios los medios de prueba oportunamente allegados al diligenciamiento los que luego de soportar el análisis de rigor, permiten arribar a la certeza necesaria en cuanto a la activa participación de JOSE RICARDO RIOS RESTREPO en la comisión del reato tipificado, en especial los testimonios de JULIAN ALBERTO ARIAS MARTINEZ y LUIS ALEJANDRO MUÑOZ ARAQUE, así como la comprobación de la doble planillación atrás referida.” (fol. 26).
Pues bien, sin serle de recibo la ignorancia de estos fundamentos, el libelo impugnatorio no prueba que en alguno de ellos, siquiera, se haya deformado su contenido objetivo, como tampoco que en su valoración se hubiesen transgredido las reglas de la lógica o de la sana crítica. A lo sumo se aplica a criticar al testigo, y no su testimonio, como sucede con la tardanza en la formulación de la denuncia, cuando no a objetar desde un punto de vista meramente subjetivo, que una prueba recaudada no puede incriminar a quien laborara antes de su recaudo, sin detenerse a sopesar que la información en ella contenida, podía comprender diferentes momentos, proposiciones ilógicas que parecerían querer hasta desconocer que fue el procesado quien admitió que había tenido como funciones de cajero las de recaudar servicios de inhumación, exhumación, cremación y venta de esqueletos en los cementerios de Bogotá, o que la versión del quejoso Julián Alberto Arias no fue insular sino apoyada por las de Alejandro Muñoz y Sergio Roldán, confirmatorias de la existencia de dobles planillas para ocultar faltantes, haciendo una descripción del procedimiento empleado, que bien explica la ocurrencia de una coautoría impropia, por la forzosa distribución de tareas entre los varios servidores que se prestaron a defraudar los bienes del Distrito. O más aún, que Raúl Barragán dijo haber recibido del procesado la insinuación para continuar con el peculado que se venía cometiendo, o que Julio César González exhibió una lista con los beneficiarios del peculado, incluyendo al cajero, y precisando los porcentajes en que se repartían el dinero apropiado de acuerdo con el cargo.
Por último, resulta ineludible resaltar que el casacionista no indica cuál pudo ser el sentido de la violación legal, pero ni siquiera permite inferirlo al acudir a la cita de disposiciones que ninguna relación guardan entre sí, ni con las alegaciones ni el petitum, como sucede con el artículo 68 del Código Penal, cuya aplicación supone una condena, en tanto que aquí la casación apunta a la absolución del acusado.
En suma, por contradictorio, incompleto y falto de demostración, el cargo formulado no prospera.
En mérito de lo expuesto la Sala de decisión Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E:
NO CASAR la sentencia recurrida por el defensor del acusado JOSE RICARDO RIOS RESTREPO.
Cópiese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria