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PROCESO No. 10718
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. JORGE CORDOBA POVEDA
Aprobado Acta N° 87
Santafé de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999).
V I S T O S
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del 14 de febrero de 1995, proferida por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, mediante la cual al confirmar la dictada por el Juzgado 45 Penal del Circuito de la misma ciudad, condenó a JUAN CARLOS NARANJO y YESID TOVAR MIRANDA a la pena de 5 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como coautores de los delitos de concierto para delinquir, hurto calificado, en concurso homogéneo y sucesivo, y lesiones personales.
H E C H O S
La sentencia de segundo grado los reseña en los siguientes términos:
“Narran lo autos que por la época de los meses de enero y febrero del año próximo pasado (1994), por las inmediaciones del Barrio Restrepo de esta ciudad, se cometieron varios atracos a diversos almacenes de la zona, entre ellos a la Joyería Lux. Para el día 14 de dicho mes fue advertida la presencia de un vehículo taxi, identificado como el mismo en que se trasportaban los delincuentes autores de los ilícitos en mención. Al aprehender el automotor fueron capturados sus ocupantes, los cuales portaban armas de fuego y entre ellos se encuentran los acusados en cita y contra quienes se profirió Resolución Acusatoria como ‘coautores responsables de los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, TENTATIVA DE HURTO, LESIONES PERSONALES Y CONCIERTO PARA DELINQUIR'”.
ACTUACION PROCESAL
Con base en el diligenciamiento que remitió la Policía Nacional, la Unidad Novena de Patrimonio Grupo II de la Fiscalía General de la Nación, mediante pronunciamiento fechado el 15 de febrero de 1994, declaró formalmente abierta la instrucción.
Recibidos varios testimonios, fueron escuchados en diligencia de indagatoria Yesid Tovar Miranda y Juan Carlos Naranjo, a quienes se les resolvió la situación jurídica el 18 de febrero de 1994 con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de hurto agravado y calificado, lesiones personales y concierto para delinquir.
Practicadas otras pruebas, el fiscal concluyó que los hurtos cometidos en el Centro Médico Naturista “Los Olivos”, y en los almacenes Pat Primo, Sarluz, Tempus y Joyería Lux estaban relacionados con aquellos cuya investigación adelantaba, por lo cual dispuso la unificación de todas las actuaciones.
Posteriormente, el 11 de marzo de 1994, adicionó la medida de aseguramiento, en el sentido que ésta cobijaba ” los hechos ocurridos en el Centro Naturista Los Olivos del Restrepo”, decisión que fue debidamente notificada.
Cerrada la instrucción, el mérito del sumario se calificó, el 3 de mayo de 1994, con resolución de acusación en contra de los procesados, por los delitos de hurto calificado y agravado, tentativa de hurto, lesiones personales y concierto para delinquir, pronunciamiento confirmado el 21 de junio siguiente por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Cundinamarca y Santafé de Bogotá.
El expediente pasó al Juzgado 45 Penal del Circuito que, luego de tramitar en debida forma la etapa del juicio, pronunció la sentencia de primera instancia, el 9 de noviembre de 1994, la que al ser apelada por el defensor de los acusados, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 14 de febrero de 1995.
LA DEMANDA DE CASACION
El defensor de los procesados presentó dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, los cuales se sintetizan así:
PRIMER CARGO.
Amparado en la causal primera de casación, inciso segundo, acusa al fallador de haber vulnerado la ley sustancial “por error de derecho derivado de un falso juicio de convicción, reducido a la estimación defectuosa de la prueba ya que en especial las diligencias de reconocimiento efectuadas a los procesados riñeron con las leyes que regulan la materia”.
Luego de transcribir una porción de la sentencia, sostiene que los señalamientos que hicieron los diferentes testigos tuvieron su origen en que aquellos ya conocían a las personas, por cuanto una vez los capturados son conducidos a las instalaciones del Comando de Policía del Barrio Restrepo, hasta allí son llevados los diferentes afectados y testigos y les son mostrados, “para que los reconozcan, cosa que efectivamente acontece, así lo indican todos y cada uno de los deponentes”.
Acota que la defensa ha centrado sus alegaciones en que el reconocimiento no era eficaz, tal como lo ha dicho la jurisprudencia, entre ellas el auto del 23 de noviembre de 1990, emitido por el Tribunal Superior de Bogotá, que para el efecto transcribe.
Que si bien la diligencia de reconocimiento efectuada por la Fiscal 204 de Santafé de Bogotá se llevó a cabo en legal forma y con la plenitud de garantías, carece de valor por haber cometido esta funcionaria la imprudencia de mostrar un recorte de prensa en que aparecía la fotografía de los implicados y por haber realizado la policía un ilegal reconocimiento en el Comando del Barrio Restrepo.
Manifiesta que otras pruebas en las que se apoyó el sentenciador para condenar a los procesados fue la de indicios, pero considera que no basta decir, para aseverar su existencia, que las manifestaciones de los procesados en la diligencia de indagatoria son mentirosas, porque no aceptaron los cargos que les formularon en las versiones sin juramento.
Así las cosas, concluye el censor, aceptado como está que la prueba se recaudó sin los requisitos legales, carece de eficacia, “lo cual constituye un error de derecho derivado de un falso juicio de convicción, ya que de haberse reconocido que estas pruebas adolecían de tales ilegalidades, es decir, que riñe con las leyes reguladoras de la prueba y si no se les hubiese dado el valor probatorio que se les asignó, otro hubiese sido el resultado”.
Por lo anterior solicita que se case la sentencia y, en consecuencia, se absuelva a los procesados.
SEGUNDO CARGO
Al amparo de la causal tercera de casación formula el segundo reproche, ya que considera que el fallo se emitió en un juicio viciado de nulidad.
Dice que el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal estatuye que el procesado debe ser interrogado por los hechos que originaron la investigación.
Arguye que en una pregunta que se les formuló a los procesados en la diligencia de indagatoria se les hizo relación a los hurtos y lesiones personales cometidos en los almacenes Pat Primo, Tempus y en la Joyería Lux, y con base en ello se les resolvió la situación jurídica, por auto fechado el 18 de febrero de 1994.
Sin embargo, “ante la nueva información de unos de los testigos sobre la existencia de otro hurto, esta vez en el Centro Naturista Los Olivos y ante la unificación de las diligencias que se habían adelantado por tales hechos, la señora Fiscal sin mediar injurada sobre estos hechos procede por medio de auto de fecha once de marzo de mil novecientos noventa y cuatro a adicionar la resolución del 18 de febrero de 1994, en el sentido de que la medida de aseguramiento impuesta de detención preventiva cobija a los hechos ocurridos en el Centro Naturista Los Olivos”.
Considera que en esta forma se vulneró el debido proceso, por cuanto a una persona no se le puede resolver la situación jurídica sin que previamente se le haya vinculado legalmente al proceso, “y si bien estaban vinculados a unas sumarias los nuevos cargos hacían necesario que se les recepcionara indagatoria, cosa que aquí no sucedió…”.
A continuación, luego de transcribir una porción de una decisión de esta Sala, sostiene que la resolución de acusación y la sentencia versaron sobre hechos por los cuales no se les había preguntado a los procesados en la diligencia de indagatoria, situación que vulneró el derecho de defensa, por lo que pide a la Corte casar la sentencia decretando la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de fecha 11 de marzo de 1994, inclusive, por medio del cual se adicionó la medida detentiva.
OPINION DE PROCURADOR
PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL
Respetando el principio de prioridad, inicia el concepto estudiando la causal tercera de casación invocada por el libelista.
PRIMER CARGO
Advierte que no basta con denunciar una situación irregular, sino que es imperioso demostrar “los protuberantes yerros procesales del rito…” y la transcendencia del mismo que lleve necesariamente a la anulación del proceso.
Reconoce que efectivamente el instructor al momento de adicionar la medida de aseguramiento no les había preguntado, en la diligencia de indagatoria, a los procesados sobre los hechos que se produjeron en el Centro Naturista los Olivos, “porque de ello solo tuvo noticia luego de recepcionadas las injuradas y cuando ya se les había definido la situación jurídica”.
Sin embargo, tal irregularidad no afectó el derecho de defensa de los procesados, ya que a lo largo del proceso tuvieron las oportunidades procesales para ejercer el contradictorio respecto a la acusación que les fue formulada posteriormente a que se les resolviera la situación jurídica, como aconteció tanto en la etapa de instrucción como en la del juicio.
Así las cosas, concluye que tal incorrección no lesionó los intereses de la justicia ni del procesado, ni puso en peligro la estructura la básica del proceso, por lo cual solicita no casar la sentencia recurrida.
SEGUNDO CARGO
Conceptúa que el segundo cargo formulado a la sentencia, bajo la nomenclatura del error de derecho generado por un falso juicio de convicción, tampoco tiene vocación de éxito.
Considera que constituye error de técnica plantear la censura tal como lo hizo el libelista, ya que para predicar dicho yerro se requiere que el juzgador se aparte de las reglas de la sana crítica “a tal grado que quebrante en su interpretación lógica u opte por una valoración meramente arbitraria o irracional”.
Frente al caso concreto manifiesta que no se advierte “la violación del principio de la sana crítica que nos indique que el Tribunal rebasó esos postulados en forma ilógica o ilegal. Las pruebas no se distorsionaron; no se les hizo decir lo que no decían. Simplemente es la convicción del sentenciador, a la que llegó en forma racional, autorizada por la ley”.
Sostiene que no es correcto que el ataque se formule por la vía indirecta, “cuando el recurrente, como en el presente caso, se ocupa solo de la diligencia de reconocimiento en fila de personas y no se encarga de desvirtuar una a una todas las demás que fueron pilares del fallo condenatorio como lo son los indicios de mala justificación y mentira; los testimonios de quienes presenciaron los hechos y de aquellos que lograron retener el número de placas del taxi en el que se desplazaban los delincuentes y sus rasgos fisonómicos”.
Tampoco acertó técnicamente el demandante con relación a los indicios de mentira y mala justificación que denuncia como mal construidos, por cuanto que “la presunta o supuesta falta de motivación de los mismos la formula a través de la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de convicción, cuando debió hacerlo bajo el ámbito de la causal tercera, nulidad por falta de motivación, con la correspondiente demostración, la cual se echa de menos”.
Por lo expuesto solicita no casar el fallo recurrido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El defensor de los procesados impugna la sentencia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá con fundamento en las causales primera y tercera de casación.
Atendiendo el principio de prioridad, la Sala estudiará, en primer lugar, la censura referente a la nulidad, pues dada su naturaleza y alcances, de prosperar haría inane el análisis de fondo del reproche fundado en la causal primera, pero en este caso, en lo referente únicamente al hurto cometido en el Centro Naturista los Olivos, ya que con respecto a tal punible tendría que invalidarse la actuación y quedaría sin sustento la sentencia objeto de ataque.
CAUSAL TERCERA
ÚNICO CARGO.
La censura de nulidad que impetra, la fundamenta el libelista en que la adición que realizó el funcionario investigador a la medida de aseguramiento de detención preventiva, para extenderla a los hechos ocurridos en el Centro Naturista los Olivos, vulnera el debido proceso, ya que a los sindicados se les definió situación jurídica sin que, en lo concerniente a tal imputación, se les hubiera vinculado legalmente a la actuación, mediante la recepción de indagatoria. Además, porque el procesado debe ser interrogado sobre los hechos que originaron la investigación, como lo dispone el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal, lo que aquí no ocurrió. Así mismo, como por tales acontecimientos se profirió resolución de acusación y se condenó, se vulneró el derecho de defensa.
En lo atinente al quebrantamiento del debido proceso, ninguna razón le asiste al impugnante, por los motivos que a continuación se expresan.
La censura se queda en el aspecto formal, sin ningún desarrollo, ya que no demuestra cómo al no haberse interrogado a los procesados por los hechos acaecidos en el Centro Naturista los Olivos y, sin embargo, haberse adicionado la resolución de detención, para que los comprendiera, se desconocieron las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento.
Esta falencia sería suficiente para desestimar el reproche, en lo que a este aspecto se refiere.
No obstante, es necesario hacer las siguientes precisiones :
Uno de los principios que rigen la invocación y declaratoria de la nulidad es el de instrumentalidad (art. 308.1 del C. de P.P.) , según el cual, las formas no son un fin en si mismas, sino simples instrumentos, medios, para asegurar a los sujetos procesales el respeto a sus derechos, en forma tal que si se cumple el objeto para el cual estaba destinado el acto, es absolutamente innecesario e improcedente decretar la nulidad.
Si la ampliación de indagatoria, extrañada por el casacionista, no podía tener por finalidad vincular a Naranjo y Tovar al proceso, pues ya lo estaban, sino darles a conocer la nueva imputación, para que pudieran controvertirla y ejercer el derecho de defensa, y tal objetivo se cumplió, pues, presentes en la actuación y asistidos por su abogado, se enteraron de la misma y ejecutaron, con relación a ella, actos positivos de defensa, el decreto de nulidad aparece improcedente.
Por otra parte, y en lo atinente específicamente a tal garantía, se observa que la medida de aseguramiento fue adicionada el 11 de marzo de 1994, habiendo contado los procesados con el tiempo y las oportunidades procesales para defenderse, hasta el punto que su abogado, con memorial del 18 de marzo siguiente, se opuso a esta nueva situación procesal y solicitó pruebas para contradecirla, según el siguiente texto:
“Que como quiera que los comerciantes del barrio Restrepo que se unieron para combatir el crimen que se presenta en el sector comercial, esta situación llevó a que afectados con hurtos hicieran caer el peso de la justicia contra sujetos capturados en el sector, llevando a concurrir a despachos judiciales a declarar hechos que no son ciertos a cometer fraude procesal para impedir que un preso pueda recobrar su libertad, tales afirmaciones fueron hechas por empleados de la Firma Pat Primo a una familiar de uno de los detenidos, además se sabe que perjudicados de los establecimientos como el centro naturalista ‘los Olivos’ la señora Luz Marina Galindo, y Ana Isabel Caro Rivera, fueron adiestradas por un sargento de la Unidad Judicial del Restrepo para que declararan ante esta Fiscalía hechos que no son ciertos.
“Como quiera que la anterior situación atenta contra la recta administración de justicia, que con dicha actitud han engañado a la Señora Fiscal para que tome una determinación contraria a la realidad, por tal motivo le solicitamos:
“Se sirva decretar y llevar a efecto reconocimiento de los dos sindicados, por parte de las señoras: MARTHA ISABEL GUTIERREZ, IRMA FANNY MOSQUERA, BELLANID SANCHEZ, GINETH ACUÑA, del centro médico Naturalista ‘Los Olivos’, así mismo reconocimiento por parte de la señora LUZ MARINA GALINDO, otra afectada con hurtos en sus mercancías, y la señora ANA ISABEL CARO RIVERA….”
La Fiscalía 204 Delegada ante la Unidad Novena de Patrimonio Grupo II, mediante resolución del 22 de marzo del mismo año, ordenó la práctica de la diligencia impetrada, la que se llevó a cabo el 25 del mismo mes. (folios 257 y 284).
En consecuencia, si los procesados, con la debida antelación, conocieron la nueva imputación y se defendieron de ella, ningún sorprendimiento hubo al respecto, ni desconocimiento de ninguna garantía.
Además, si estimaban que requerían dar alguna explicación adicional para sus descargos, habían podido solicitar ampliación de indagatoria, para lo cual contaron con las suficientes oportunidades procesales, sin que ello hubiera ocurrido.
Finalmente, no se puede decretar una nulidad, con las graves consecuencias que ello conlleva, para llenar un formalismo, cuando se observa que no se lesionaron los intereses legítimos de los intervinientes en el proceso, ni las bases fundamentales de éste.
En estas condiciones, se impone denegar la nulidad solicitada.
CAUSAL PRIMERA
CARGO ÚNICO
Al amparo de la causal primera de casación acusa al sentenciador de haber incurrido en error de derecho por un falso juicio de convicción “ya que los requisitos que edifican la eficacia de la prueba no se presentaban en las probanzas recaudadas, ya que se le dió un mérito distinto del que expresamente le atribuye la ley”.
Sea lo primero manifestar que no sólo en el enunciado sino en el desarrollo del reproche, el recurrente incurre en ostensible contradicción, pues confunde el error de derecho por falso juicio de convicción con el de derecho por falso juicio de legalidad.
Es del caso que la Sala reitere, una vez más, que en el primero se acepta que la prueba existe y es jurídicamente válida, pero se desconocieron las normas que tarifan su fuerza persuasiva, lo cual sólo puede ocurrir en los medios de convicción sometidos en cuanto a su valoración al método de la tarifa legal.
En el segundo, se niega la existencia jurídica de la prueba, por lo que se reprocha al sentenciador haberla apreciado, no obstante haber sido practicada o incorporada con violación de los requisitos que condicionan su validez.
Esta confusión la pone de manifiesto en el desarrollo del cargo, pues no obstante que asevera que la prueba es ineficaz por haber sido recaudada sin la observancia de los requisitos legales, reproche al fallador haberle dado “un mérito distinto del que expresamente les atribuye la ley”. Además, en otras ocasiones, de manera inintelegible y contradictoria, dice que la prueba fue recaudada con las ritualidades legales, pero que perdió “su eficacia porque se les mostró por una parte en el Comando de Policía y antes que se iniciara la investigación …. a los procesados a los futuros testigos que de antemano conocieron a quienes legalmente debían reconocer y por otra parte fue la misma Fiscal 204 quien se encargo de mostrar a otros testigos un recorte de prensa para que sobre el mismo reconocieran a sus presuntos ofensores …”.
Así mismo, no indica cuál fue la norma sustancial quebrantada, ni el sentido de la misma, esto es, falta de aplicación o aplicación indebida.
Los anteriores desatinos serían suficientes para desestimar la censura, pues en virtud del principio de limitación la Corte no puede suplir las deficiencias de la demanda.
No obstante, es necesario aclararle al recurrente que el señalamiento que se hizo a los capturados como autores de los hurtos cometidos en el Barrio Restrepo de la capital de la República, por parte de algunos testigos, es diligencia perfectamente válida, autónomamente considerada, pues se trataba de personas que acababan de ser aprehendidas, siendo necesario ponerlas a la vista de quienes fueron sus víctimas o presenciaron los hechos, para que manifestaran si se trataba o no de los autores y así evitar la sindicación de personas inocentes.
Como lo ha sostenido la Sala, no sería razonable exigir el cumplimiento de formalismos que, en ese instante, eran de imposible observancia, lo que no obstaba para que el señalamiento hecho fuera recogido a través del informe policivo y del testimonio de las personas que lo efectuaron, fuera tenido como medio de convicción y apreciado conforme a las reglas de la sana crítica. (Casación N°10.106, septiembre 2/98. M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda).
Por otra parte, la circunstancia de que los testigos hayan visto las fotografías de los procesados, publicadas por la prensa, antes de la diligencia de reconocimiento en fila de personas, en nada afecta la legalidad de la prueba, siendo circunstancia que solo se debe tener en cuenta para analizar su credibilidad, conforme a los principios de la sana critica y, además, en el caso concreto era irrelevante, pues algunos testigos ya habían señalado a los procesados como autores de los hechos investigados.
Finalmente, el recurrente incumplió con el deber de mostrar la incidencia del presunto yerro en el fallo, esto es, cómo de no haberse cometido, y teniendo en cuenta que fueron múltiples los medios de prueba que sustentaron la condena, el sentido de aquél hubiera sido favorable a los acusados.
Al interior del mismo cargo, el demandante ataca la prueba indiciaria, pero quedándose en el simple enunciado y sin ningún desarrollo, ya que no indica si el cuestionamiento lo refiere a la prueba del hecho indicador o a la inferencia lógica, siendo del caso recordar que si se reprocha la primera se debe demostrar la existencia de errores de hecho o de derecho, bien por falsos juicios de existencia, identidad, legalidad o convicción.
Y si el ataque se dirige a la inferencia lógica, es preciso demostrar que se incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, al haberse deducido el hecho indicado del indicador contrariando las leyes de la ciencia, la lógica o la experiencia.
Por las razones expuestas, el cargo no prospera.
Finalmente, es necesario aclararle al Procurador Delegado que el desconocimiento, al valorar la prueba, de los principios de la sana critica, no configura error de derecho por falso juicio de convicción, sino de hecho por falso juicio de identidad, pues es un desatino directamente relacionado con los hechos y no con las normas.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia impugnada.
Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen.
JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Salvamento Parcial de Voto
EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUÉS
Salvamento Parcial de Voto
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON E. PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Conforme lo afirma la Sala Mayoritaria, en el derecho procesal actual, no toda irregularidad puede constituirse en nulidad, y por ello no puedo menos que compartir, sin la menor duda, como es obvio, un tal acerto, pues no se trata únicamente de una posición doctrinaria sino que corresponde a un deber del juez evitar las declaraciones formales de invalidez procesal, esto es, llevar al carácter de nulidad aquellos vicios que carezcan de trascendencia material frente a los derechos o garantías presuntamente desconocidos en el curso del proceso, pues lo que se protege no es la simple formalidad sino su real afectación.
No obstante, y precisamente por ello, es que me veo en el imperativo de disentir de la solución que le ha dado la Sala al fenómeno que se presenta en este proceso respecto de uno de los delitos de hurto objeto de la sentencia condenatoria recurrida en casación, pues si bien es cierto que ante las insubsanables falencias técnicas y sustanciales que presenta la demanda se impone su rechazo, también lo es, que al no haberse indagado a los procesados por ese hecho, el fallo impugnado se encuentra afectado parcialmente de nulidad por violación al derecho de defensa, y así debió declararse, y al no haberlo hecho es evidente la contradicción en que se incurre entre el supuesto teórico del que se parte y la conclusión a que se llega. En efecto:
1. Dan cuenta los autos, que una banda de delincuentes se dedicó a asaltar diversos centros comerciales, lográndose establecer que los capturados habían participado en tres de ellos, por los cuales fueron indagados y resuelta su situación jurídica. Sin embargo, y como en el curso de la investigación se estableció que también habían participado en un cuarto asalto, respecto del cual ya cursaba la denuncia correspondiente en otro despacho judicial, se dispuso unirla a éste, procediéndose de inmediato a adicionar la medida detentiva para imputarles a los incriminados este nuevo delito de hurto, atribuido también en la acusación y finalmente en la sentencia, ahora recurrida en casación, sin que constituyere obstáculo alguno para la Fiscalía, ni para el Juzgado de conocimiento, ni para el Tribunal, y tampoco para la Corte, el hecho de no haberse ampliado las indagatorias a los procesados para ponérseles en conocimiento el nuevo hecho objeto de imputación y se defendieran del mismo, bien exponiendo las explicaciones que a bien tuvieran, o inclusive, guardando silencio, pero no porque a ello se vieran obligados ante la omisión procesal, sino como resultado de su voluntad por considerarlo oportuno para su defensa, dando por descontada la irregularidad bajo el argumento de que al habérseles atribuido el delito en las referidas decisiones, allí tuvieron oportunidad de enterarse del hecho punible y por ende, de ejercer su defensa pudiendo pedir las pruebas que hubiesen considerado conducentes para demostrar su inocencia, más aún cuando en la audiencia pública se los interrogó por el nuevo delito.
2. Es claro, entonces, que nadie, ni por supuesto la Sala Mayoritaria, evade, oculta o trata de justificar la ausencia de indagatoria de que adolece el proceso respecto al cuarto hurto, por el contrario, como no podía ser de otra forma, abiertamente se reconoce. De lo que se trata es de restarle o si se quiere, suprimirle trascendencia a la omisión para suplirla con las decisiones en las que ilegalmente se imputó el hecho, bajo el argumento de que al haberse enterado los procesados por este medio de tal imputación, estaban en condiciones de defenderse, esto es, que ya no podían argüir desconocimiento sobre la atribuibilidad que se les hacía por ese delito. Como se ve, aquí es evidente la confusión en que se incurre, hasta el punto de incurrir en una típica petición de principio, al dar por demostrado lo que se debía demostrar, ya que al ubicar la discusión en el campo del conocimiento del delito por parte de los incriminados, se está dando por sentado que sí fueron indagados, cuando lo que ha sucedido, y expresamente reconocido, es todo lo contrario; de ahí que, precisamente, lo que importa sea centrar el análisis en la necesidad o no de haber indagado a los procesados por el cuarto hecho y no sofísticamente trasladar la problemática al conocimiento del delito mediante las decisiones tomadas en el proceso, cuando es la verdad que lo exigido por la ley es que ese conocimiento, no del delito sino del hecho, se haya tenido en la misma indagatoria.
3. Así, al regular el Código de Procedimiento Penal en el Libro II, Título II, Capítulo II los objetos de la investigación, dispone entre ellos, además del de establecer “Si se ha infringido la ley penal”, “Quién o quienes son los autores o partícipes del hecho”, razón por la cual, para su determinación regula en el Capítulo III del mismo Título, las actividades procesales que imperativamente deben desarrollarse con el fin de investigar los “autores y partícipes” de ese hecho, “debiéndose” vincular al proceso mediante indagatoria, al tenor del artículo 352 del mismo Estatuto, “a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación, o por haber sido sorprendido en flagrante hecho punible, (se) considere autor, o partícipe, de la infracción penal”, bien porque oficiosamente así se disponga o porque así lo solicite “Quien tenga noticia de la existencia de una actuación en la cual obren imputaciones penales en su contra”, conforme al reconocer esta petición como derecho, lo determina el artículo 353 ibídem.
4. Trátase, entonces, de un derecho, no de una simple potestad o alternativa, para que con el carácter de imputación se entere al presunto sindicado de “los hechos que originaron su vinculación” y se lo escuche respecto de la explicación que quiera dar sobre los mismos. No corresponde, por tanto, esta diligencia, a cualquier acto procesal, sino al medio que la propia ley impone para que el incriminado se defienda, esto es, nada más ni nada menos, que a la oportunidad en que se legitima el ejercicio del poder punitivo del Estado en el proceso penal, en la medida en que ahí se traba el contradictorio, materializándose el límite que distingue al simple ejercicio del poder en un Estado autoritario con el de Derecho, pues hoy en día ya no puede entenderse el ejercicio del derecho a la defensa como una característica o adición formal al trámite procesal sino como su sustento, pues correspondiéndole la carga de la prueba al Ente Público, es su consecuente deber demostrar la certeza o falsedad de las explicaciones del procesado y éstas no son otras que las expuestas en la injurada; de ahí que la indagatoria sea considerada dentro del ámbito procesal en un doble sentido, como medio de prueba y, fundamental y prioritariamente, como medio de defensa, pues la vinculación a través de la injurada lo es precisamente para que ejerza este derecho.
5. Como se ve, con una tal forma de argumentar, también resulta claro, que nunca habría vicio alguno que no pueda afirmarse que ha sido subsanado y de contera, desaparecerían del mundo del derecho no únicamente las nulidades, sino lo que es más grave, las propias garantías constitucionales, pues aquí lo importante es preguntarnos, cuándo, en qué condiciones y bajo qué contenido jurídico fue conocida la nueva imputación, pues, precisamente lo trascendente frente al conocimiento de los hechos en punto de garantizar el derecho de defensa, no es la apariencia de su respeto sino el contenido sustancial que contiene el derecho, pues, no es lo mismo que se entere al incriminado del hecho presuntamente delictivo que se le atribuye al momento de indagársele, esto es, como generalmente sucede, cuando se inicia la investigación, que en la acusación o en la sentencia, inclusive, en la misma decisión por medio de la cual se le resuelve su situación jurídica, ya que además de lo tardío del momento procesal en que se hace, es evidente que no se le está inquiriendo para que explique los hechos sino que ya se lo está sindicando de la comisión de los mismos, y no como hechos sino como delitos, esto es, que ya no se le exige una defensa fáctica sino estrictamente jurídica, a lo cual se ha llegado desconociéndose las exculpaciones del procesado.
6. Es que aquí no se trata, de mi parte, de desconocer el referido principio de la instrumentalidad tan oportunamente regulado por nuestra ley procesal penal, sino de precisar su contenido y alcance frente al propio proceso penal, pues no veo cómo pueda suplirse la indagatoria con las decisiones tomadas, a posteriori, que por mandato de la misma ley exigen como presupuesto del debido proceso la injurada, que es un derecho y una garantía, al igual que el debido proceso, y que por ello no pueden ser renunciables, y tampoco sustituidos con esfuerzos interpretativos que, en verdad, lo que hacen es demostrar cómo la indagatoria no constituye un simple instrumento procesal, sino un acto de ineludible necesidad en su práctica, pues en un Estado de Derecho, como el nuestro, no pueden existir argumentos ni que conviertan la indagatoria en un simple instrumento, ni menos que puedan abolirla.
7. Pero es más, si bien mucho se pudiera escribir respecto del punto objeto de mi disentimiento, lo que tampoco se puede pasar por alto es que con la posición adoptada por la Sala Mayoritaria, no sé ni vislumbro cuál podría ser la solución que a su turno se pueda proponer para efectos de reclamar mediante los recursos y específicamente frente al de casación, la legalidad del proceso por la ausencia de indagatoria, ni cómo se podría atacar el fallo por un supuesto error de identidad, esto es, porque el sentenciador haya tergiversado el contenido material de la injurada, o su irregularidad sustancial por violación de las garantías fundamentales en su recepción, o por la carencia de defensa técnica en la misma, o por la falta de firma del funcionario que la recepcionó, en fin, por vicios en la aducción de la prueba, ya que si con base en el principio de la instrumentalidad se puede suplir la indagatoria, es lo obvio que tales ataques no podrían formularse por la sencilla razón de que ante la carencia del medio probatorio habría que dirigirlos hacia los actos procesales que se dice la sustituye y ello, obviamente, no sería posible.
8. Y, finalmente, aunque es claro para mí que el argumento de la declaración de persona ausente no puede confrontarse en igualdad de condiciones jurídicas con el fenómeno de que aquí se trata, ya que si bien es cierto que está dispuesto por la ley como una forma alternativa de vincular al imputado al proceso, lo es igualmente que ante su ausencia no puede exigirse su personal explicación ante los hechos que procesalmente se le atribuyan; de ahí que precisamente por esta razón y con el exclusivo fin de que la renuencia no produzca los efectos contradictorios de la paralización del trámite procesal, sea la misma ley la que ha dispuesto este mecanismo, que además tiene como objetivo el de garantizar el derecho de defensa con la designación de un defensor que lo represente.
En estas condiciones, y con el debido respeto que profeso por las ideas contrarias y más aún por el criterio que ahora ha adoptado la Sala Mayoritaria sobre el tema en cuestión, pero convencido de sus falencias frente al derecho de defensa y al debido proceso, máximo pilar procesal en un Estado de Derecho, dejo en estos términos sentado mi parcial salvamento de voto.
CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Fecha ut supra.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, suscribí la sentencia de casación recaída en este asunto, con salvamento parcial de voto, pues consideré al momento de la discusión, que por ausencia de la indagatoria por el hecho punible de hurto, el cuarto que en conjunto fue juzgado aquí; se incurrió en nulidad absoluta e insubsanable por desconocimiento tanto del debido proceso como del derecho de defensa.
Debería pues consignar ahora aquellas razones que me obligaron a salvar parcialmente mi voto, si no fuera porque el H. Magistrado Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, quien me precedió en turno, con el mismo propósito, y como es habitual en él los plasmó de manera profunda y categórica, indicando los alcances y trascendencia que la omisión que aquí se reprocha tiene.
Comparto pues íntegramente esas razones por él expuestas y sirvan las mismas para fundamentar mi respetuoso disentimiento de la decisión mayoritaria.
Cordialmente,
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Magistrado