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PREVARICATO/REGIMEN MUNICIPAL
La Ley 136 de 1994 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios” en su artículo 78, modificó los artículos 112 y 113 del Código de Régimen Municipal, fundiéndolos en uno solo, en cuyo texto señaló la necesidad de convocar a sesiones extraordinarias:
“El Alcalde puede objetar los proyectos de acuerdo aprobados por el Concejo por motivos de inconveniencia o por ser contrarios a la Constitución, la ley y las ordenanzas.
“El Alcalde dispone de cinco días para devolver con objeciones un proyecto de no más de veinte artículos, de diez días cuando el proyecto sea de veintiuno a cincuenta artículos y hasta de veinte días cuando el proyecto exceda cincuenta artículos.
“Si el Concejo no estuviere reunido, el alcalde está en la obligación de convocarlo en la semana siguiente a la fecha de las objeciones. Este período de sesiones no podrá ser superior a cinco días”.
Se tiene de un lado que la ley 49 de 1987 había establecido en su artículo 4° facultades al Presidente de la República para determinar categorías de municipios conforme a los criterios que allí se hacían explícitos, “con el único fin de fijar los salarios mínimos y máximos de los alcaldes municipales y del distrito especial de Bogotá”, y que en su artículo 3° había dispuesto que los Concejos Municipales señalarían tales asignaciones teniendo en cuenta los mínimos y máximos fijados por el Gobierno Nacional
Tales facultades se desarrollaron mediante decreto ley 222 de 1988 estableciéndose 5 categorías de Municipios y otorgándose al Departamento Nacional de Planeación la facultad para determinar el índice de categorización de los respectivos entes territoriales. Sobre esta base Planeación Nacional incorporó al municipio de El Espinal en la tercera categoría y el ejecutivo nacional fijó anualmente los topes salariales mínimo y máximo para cada categoría.
Para 1988 el Gobierno dictó el decreto 900 (mayo 10) desarrollando dichas atribuciones y dispuso en su artículo 3° que los valores señalados en el artículo 1° del decreto comprendían tanto el sueldo básico como los gastos de representación, si hubiere lugar a ello, y que cuando por cualquier circunstancia el Concejo no fijare la asignación mensual del alcalde, éste devengaría el valor resultante de promediar el máximo y el mínimo de la respectiva categoría municipal hasta cuando el Concejo determinase la asignación procedente. Igual fórmula utilizó para la vigencia fiscal de 1992 en el decreto 2514 de 1991. Sin embargo cuando expidió el decreto 2520 de 1990, que fue el que rigió la situación objeto de juzgamiento porque reajustaba las cuantías salariales para el año fiscal de 1991, no hizo ninguna distinción entre sueldo básico y gastos de representación, y en cambio se refirió en su texto indistintamente a “asignación”, “cuantías mínima y máxima de los sueldos de los alcaldes”, “gastos de asignación” y “asignación mensual”, de modo que así concebida la norma no conducía necesariamente a suponer o a concluir como interpretación excluyente de cualquier otra que en tales topes quedasen incorporados ambos factores salariales.
Es muy probable que dado el antecedente del decreto 900 de 1988 la conjunción de ambos rubros en los topes constituyese una hermenéutica mayormente aceptada; pero no por ello puede la Corte construir el elemento de ilegalidad del prevaricato sobre esta base. Tampoco entonces es posible derivar de ello ilicitud para edificar una apropiación indebida de dineros públicos, máxime cuando la naturaleza de esta clase de decretos los hacía independientes unos de otros, dado que las facultades para fijar topes y conceptos se agotaban año por año.
Proceso No. 9673
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
Aprobado Acta No. 85
Santa Fe de Bogotà D.C., veintidós (22) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997).
V I S T O S
Procede la Sala de Casaciòn Penal de la Corte Suprema de Justicia a calificar el mérito del sumario al que se encuentra vinculado mediante indagatoria el Representante a la Cámara JUSTO GUZMAN OLAYA.
H E C H O S
Presentado por la administración municipal del Espinal (Tolima) el proyecto de acuerdo “Por medio del cual se establecen asignaciones civiles para los funcionarios de la administración municipal. Vigencia Fiscal año 1991”, el Concejo Municipal de esa localidad lo sometió a debate en sus sesiones del 1 de noviembre de 1990, prorrogadas el 8 y 10 de diciembre del mismo año, aprobando finalmente un acuerdo con modificaciones respecto del originalmente presentado, que remitió el 12 de diciembre al Alcalde Municipal para su sanción.
Con fecha del 19 de diciembre de 1990, el Alcalde JUSTO GUZMAN OLAYA objetó el proyecto de Acuerdo por vicios de procedimiento y por violación del artículo 39 de la ley 11 de 1986, por cuanto su contenido, entre otros vicios, desvirtuaba las apropiaciones previstas en el presupuesto para el pago de servicios personales; ordenando, acto seguido, la publicación del proyecto de acuerdo junto con las objeciones sin proceder a convocar a sesiones extraordinarias a dicha Corporación.
No obstante el trámite de objeciones, y dado que el Concejo estaba en receso, el mismo Alcalde Municipal, con la firma de los Secretarios de Gobierno, Hacienda, Obras Públicas y Planeación expidió el 2 de enero de 1991 el Decreto 002, por medio del cual adopta “como ley del municipio el proyecto que establece las asignaciones civiles para los funcionarios de la administración municipal. Vigencia Fiscal año 1991, presentado oportunamente al Concejo”, ( artículo 1°), el que posteriormente aclaró por medio del Decreto No. 025 del 28 de enero de 1991, en cuyo texto incorporó el tenor literal del proyecto de acuerdo “por medio del cual se establecen las asignaciones civiles para los funcionarios de la administración municipal. Vigencia Fiscal año 1991”, tal como en principio había sido presentado al Concejo.
Los anteriores actos administrativos fueron acusados por el Gobernador departamental del Tolima ante el Tribunal Administrativo del mismo departamento, en ejercicio del poder de control previsto en el artículo 197.8 de la Constitución Nacional por entonces vigente, Corporación que los invalidó mediante sentencia del 29 de mayo de 1991, en la que además emitió copias para la investigación penal del alcalde GUZMAN OLAYA, que dieron origen a las diligencias adelantadas por parte del Juzgado 34 de Instrucción Criminal del Espinal; estas posteriormente se unificaron, ya en la Coordinación de la Unidad de Fiscalía del Espinal (Tolima), con las que se habían iniciado desde mayo de 1992 en el entonces Juzgado 22 de Instrucción Criminal de Ibagué (Tolima) con el fin de esclarecer la conducta endilgada por la Contralora del municipio del Espinal (Tolima) al Alcalde de esa ciudad, consistente en la presunta apropiación de dineros oficiales al establecer para tal cargo, en el decreto de asignaciones civiles, un salario mensual de $360.000.oo superior al de $281.000.oo que por la categoría del municipio era el que le correspondía; y por haber cobrado la totalidad de los gastos de representación correspondientes al mes de diciembre del año de 1991, período durante el cual el mandatario municipal estuvo incapacitado de los días 9 al 30. Aunque la denuncia de la Contralora señalaba además otros comportamientos como presuntamente delictivos, el propio Juzgado de Instrucción separó las investigaciones respecto de dichos hechos en auto de mayo 22 de 1992 (folio 136, cuaderno original No. 2).
Finalmente el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima declaró fundadas las objeciones formuladas por el alcalde al proyecto de acuerdo y éste funcionario expidió como decreto de asignaciones el 135 de 1991 (agosto 6), respecto del cual aquella Corporación declaró inexequibles sus artículo 11 y 12 en decisión de la cual salvó voto uno de sus Magistrados. El acto administrativo en mención fue acusado también por el Gobernador del departamento impugnando los artículos aludidos y además los artículos 13.2 y 19 que se declararon exequibles.
Así las cosas, entonces, el objeto del proceso quedó restringido al ámbito de legalidad de los decretos que señalaron las asignaciones de los servidores de la administración municipal y a la posible apropiación ilegítima de parte de los salarios pagados al alcalde, incluidos los gastos de representación devengados durante el período de su licencia por incapacidad.
DEL MATERIAL PROBATORIO RECAUDADO
Dentro de las investigaciones adelantadas, inicialmente por los Juzgados citados y finalmente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ante la elección del señor JUSTO GUZMAN OLAYA como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento del Tolima, se han recaudado las siguientes pruebas:
I.- Documentales:
1.- Constancia del Subsecretario General de la Cámara de Representantes, en la que se indica que el señor JUSTO GUZMAN OLAYA ejerce en la actualidad sus funciones de Representante a la Cámara, cargo que ostenta por elección popular para el periodo constitucional 1994-1998 y que desempeña desde el 20 de julio de 1994 (folio 5, cuaderno de la Corte)
2.- Fotocopia de la Gaceta del Congreso de la República No. 106 del 2 de agosto de 1994, en la que se publica la instalación de la legislatura ordinaria 1994-1995 (folio 6) a la que asiste el señor JUSTO GUZMAN OLAYA.
3.- Constancia del grupo de archivo y correspondencia de la alcaldía municipal del Espinal (Tolima), expedida el 28 de mayo de 1992 para dar cuenta que durante el año de 1991 el alcalde municipal JUSTO GUZMAN OLAYA devengó $180.000.oo mensuales por sueldo e igual suma por gastos de representación. (folio 164, cuaderno No. 1)
4.- Posesión de JUSTO GUZMAN OLAYA como alcalde del municipio del Espinal para el periodo 1990-1992, acta del 1° de junio de 1990. (folio 175)
5.- Posesión de Mercedes Cardozo Villanueva como alcaldesa municipal del Espinal, acta del 13 de diciembre de 1991. (folio 176)
6.- Comprobante de egreso No. 2930 del 4 de diciembre de 1991, por medio del cual se cancela a JUSTO GUZMAN OLAYA la suma de $180.000.oo por gastos de representación del mes de diciembre de 1991 como alcalde municipal del Espinal. (folio 183).
7.- Decreto No. 002 del 2 de enero de 1991, por medio del cual se adopta “como ley del municipio del Espinal, el proyecto que establece las asignaciones civiles para los funcionarios de la administración municipal; vigencia fiscal año 1991”. (folio 13, cuaderno No. 2).
8.- Decreto No. 025 del 28 de enero de 1991, por medio del cual se aclara el decreto 002 de 1991 y se incluye como texto el proyecto de acuerdo por medio del cual se adoptan las asignaciones civiles para los funcionarios de la administración municipal. (folios 16-29).
9.- Escrito de objeciones al proyecto de acuerdo “Por el cual se establecen asignaciones civiles para los funcionarios de la administración municipal. Vigencia Fiscal de 1991”. y constancia de su publicación (folio 31).
10.- Fotocopia del oficio No. 000286 del 28 de enero de 1991, suscrito por el Jefe del Departamento Jurídico de la Gobernación del Departamento del Tolima, por medio del cual devuelve dos decretos que ponían a regir dos proyectos de acuerdo, uno de los cuales es el de “asignaciones civiles”, y el otro el de presupuesto, por considerarlos meros proyectos a los que les falta la firma del Presidente y Secretario del Concejo municipal y la sanción del alcalde municipal. Uno de los decretos es el 002 de 1991 (folio 79)
11.- Texto del acto de control de constitucionalidad-legalidad formulado por el gobernador del departamento del Tolima ante el Tribunal Administrativo del mismo territorio, en contra de los decretos 002 y 025 de 1991 emanados de la alcaldía municipal del Espinal.
12.- Alegato presentado por el alcalde municipal del Espinal para defender la legalidad de los decretos objeto del control de la gobernación en el Tribunal Administrativo del Tolima. (folios 99-100).
13.- Memorial de exposición de motivos sobre las objeciones presentadas ante el Tribunal Administrativo del Tolima por el alcalde municipal del Espinal en contra del proyecto de acuerdo No. 022 de 1990, por medio del cual se establecen asignaciones civiles para los funcionarios de la administración municipal. Vigencia fiscal año 1991, tal como quedó después de que el Concejo Municipal declarara infundadas las objeciones tras el reinicio de actividades en febrero de 1991. (folios 103-108).
14.- Sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima del 29 de mayo de 1991, por medio de la cual declaró la invalidez de los decretos números 002 y 025 de 1991, proferidos por el alcalde municipal del Espinal (Tolima). (folios 109 a 112)
En el texto de la sentencia se afirma que “no se explica el Tribunal qué soportes jurídicos sirvieron al señor Alcalde para expedir estos Decretos pues él tampoco puede de plano entrar a considerar la ilegalidad de una decisión emanada de la Corporación para abrirse camino a la imposición de su voluntad y como quiera que aparece una infracción manifiesta de la Constitución y la ley con graves perjuicios para el buen desempeño de la función pública y del erario municipal, habida cuenta que la presunción de legalidad de los actos administrativos hace que éstos puedan ejecutarse, se expedirán copias para que por la justicia penal se dispongan las averiguaciones pertinentes”
15.- Actas de la comisión de presupuesto y de la plenarias del Concejo Municipal del Espinal (Tolima), en las que se discutió el proyecto de acuerdo de “asignaciones civiles”. (folios 133 a 148 y 153 a 179).
16.- Informe de la Comisión accidental y acta de la sesión plenaria del Concejo Municipal del Espinal, en las que se informa y discute, respectivamente, sobre las objeciones presentadas por el alcalde municipal a la aprobación del “proyecto de asignaciones civiles”. (folios 180 a 188)
17.- Oficio No. 028 del 27 de febrero de 1991, por medio del cual se le informa al alcalde municipal del Espinal (Tolima) que el Concejo Municipal declaró infundadas las objeciones formuladas por él contra varios proyectos de acuerdo, entre otros el que “establece asignaciones civiles para los funcionarios de la administración municipal. Vigencia 1991”. (folios 189-190)
18.- Documento privado suscrito por Mercedes Cardozo Villanueva en el que hace constar que recibió de JUSTO GUZMAN OLAYA $108.000.oo por concepto de gastos de representación del periodo comprendido entre el 13 y el 30 de diciembre de 1991, durante el cual se desempeñó como alcaldesa encargada del Espinal. (folio 281)
19.- Constancia expedida por la Contraloría Municipal del Espinal, en la que se da cuenta del pago de los gastos de representación del alcalde municipal en los 10 primeros días de cada mes. (folio 282)
20.- Texto del escrito presentado por el Gobernador del departamento del Tolima en contra del decreto número 135 del 6 de agosto de 1991, del cual reclama la inexequibilidad, haciendo especial énfasis en las flagrantes violaciones de la Constitución y la Ley por parte de los artículos 11, 12 y 13, por crear primas y bonificaciones que son de resorte exclusivo del Congreso de la República.
Así mismo considera que el artículo 19 del mencionado decreto es violatorio de la ley por establecer efectos fiscales anteriores a la fecha de expedición del acto administrativo. (folios 322 a 325)
21.- Copia de la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima del 4 de marzo de 1992, por medio de la cual declara inexequibles los artículos 11 y 12 del decreto 135 del 6 de agosto de 1991 y exequibles el parágrafo 2° del articulo 13 y el artículo 19. De la decisión mayoritaria se apartó un Magistrado, que consideró en el salvamento de voto que las normas debieron ser declaradas exequibles en su totalidad. (folios 326 a 332)
22.- Copia de la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima del 27 de mayo de 1991, por medio de la cual se declaró inexequible el proyecto de acuerdo No. 022 del 17 (sic) de diciembre de 1990 expedido por el Concejo del Espinal.
La sentencia es la culminación del proceso de objeciones que había presentado el alcalde municipal del Espinal, contra el proyecto de acuerdo “por medio del cual se establecen las asignaciones civiles para los funcionarios de la administración municipal . Vigencia fiscal año de 1991”. (folios 338 a 340)
23.- Decreto número 135 del 6 de agosto de 1991 de la alcaldía municipal del Espinal, “por medio del cual se fijan los emolumentos de los empleados municipales”. (folios 37 a 45, cuaderno anexo No. 1)
24.- Comprobantes de egreso del año de 1991, por medio de los cuales se hacen los pagos de los gastos de representación al Alcalde municipal del Espinal durante ese año, señor JUSTO GUZMAN OLAYA. (folios 63 a 74)
25.- Certificado de incapacidad expedido por el Instituto de los Seguros Sociales a nombre de GUZMAN OLAYA JUSTO por 30 días a partir del 9 de diciembre de 1991. (folio 75)
26.- Acuerdo No. 025 de 1987, por medio del cual se expide un nuevo código fiscal municipal. (folios 90 a 119)
II.- Testimoniales
27.- Diana Rivera Yepes, que para la época de los hechos se desempeñaba como Contralora del municipio del Espinal, declaró para señalar la ilegalidad de la asignación del alcalde municipal, explicando que de acuerdo a precisas normas legales y a la categoría del municipio, su primera autoridad no podría devengar en 1991 más de $281.000.oo mensuales, suma inferior a la de $360.000.oo que el decreto de asignaciones civiles le fijó.
Así mismo se refirió al cobro por parte del alcalde JUSTO GUZMAN OLAYA de la totalidad de los gastos de representación del mes de diciembre de 1991, a pesar de que estuvo incapacitado durante 15 días, por lo menos, a partir del 13 de tal mes, lapso durante el cual asumió como encargada de la alcaldía la doctora Mercedes Cardozo Villanueva. Finaliza su declaración, que rindió el 27 de mayo de 1992, advirtiendo que no sabe el resultado del ejercicio del control jurídico que la gobernación del departamento debió ejercer sobre el decreto de asignaciones civiles, y que por ese motivo la Contraloría actúo bajo el presupuesto de la presunción de legalidad de esos actos administrativos. (folios 141 a 143, cuaderno No. 1).
28.- Sandra Saturia Montealegre Ramírez, tesorera municipal del Espinal, quien explica como es el proceso de elaboración y pago de las nominas del municipio, aclarando que para la época de los hechos ella no se encontraba en el desempeño de ese cargo, pero con vista en el archivo explica que en 1991 el alcalde del municipio devengaba $360.000.oo mensuales, de los cuales $180.000.oo eran gastos de representación. Agrega que en el mes de diciembre de 1991 al burgomaestre se le pagaron la totalidad de los gastos de representación, pero el sueldo se le canceló únicamente en lo correspondiente a 18 días, que fue el término laborado. (folios 148-149)
29.- Declaración de Mercedes Cardozo Villanueva, gerente de las Empresas Públicas Municipales del Espinal, quien se desempeñó como alcaldesa encargada de la misma localidad durante la segunda quincena de diciembre de 1991, por lo cual se le pagó el salario correspondiente pero sin que le fueran cancelados gastos de representación. Niega cualquier conocimiento sobre la causa de tal omisión y descarta cualquier insinuación del alcalde titular o de cualquier otro funcionario de la administración para que se abstuviera de cobrar tales emolumentos. (folios 152-153)
Posteriormente, amplió la declaración señalando haber recibido $108.000.oo, a través de su señor padre, de manos de JUSTO GUZMAN OLAYA por concepto de los gasto de representación a que tenía derecho durante el tiempo que desempeñó, en encargo, la alcaldía municipal del Espinal. Explica que el recibo tiene fecha de 1992, por un error mecanográfico, pero que realmente el recibo lo expidió en 1993, aunque el pago se hizo antes, en agosto o septiembre de 1992, época en la cual no se encontraba en el país, por lo que fue su padre quien recibió el dinero. (folios 5-10, cuaderno de la Corte)
30.- José Vicente Parra Torres, tesorero para la época de los hechos, que no aporta ningún dato a la investigación. (folios 157 y 158)
En posterior ampliación, el testigo señala que la costumbre de la administración municipal del Espinal era pagar los gastos de representación en los diez primeros días de cada mes. (folios 11-15, cuaderno de la Corte)
31.- Elicio Lozano Rodríguez, auxiliar contable del presupuesto de la alcaldía municipal del Espinal, informa que era el encargado de hacer una revisión previa de las nominas y explica que el pago de los gastos de representación por el mes de diciembre de 1991 se entiende en que los mismos eran pagados en los 10 primeros días del mes y se apresura a relievar la buena fe del entonces alcalde JUSTO GUZMAN OLAYA. (folios 159 a 161)
32.- Jaime Serrato Useche, secretario del Concejo Municipal, miembro de la corporación para la época de los hechos, informa que el proyecto de asignaciones civiles sufrió múltiples modificaciones en esa institución, sobre algunas de las cuales tuvo la oportunidad de advertir acerca de su ilegalidad pero que posteriormente fueron aprobadas “a pupitrazos”.
Relata que el alcalde tramitó las objeciones conforme a la ley y el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la inexequibilidad del proyecto de acuerdo. Señala que la única participación del alcalde en el trámite del proyecto de acuerdo de asignaciones civiles fue su presentación, y niega cualquier injerencia de éste en la decisión de establecer una asignación supuestamente mayor que la que le correspondería por la categoría del municipio, hecho que en todo caso atribuye a un error del Concejo o de los asesores técnicos de la administración.
Refiere el enfrentamiento planteado por la Contralora Municipal de la época -1991- al alcalde, lo que la llevó a iniciar acciones en contra de éste, las que considera injustas y solo explicadas en la decisión legal de la alcaldía de recortar los aportes a esa Contraloría, pues por mandato legal los Institutos Descentralizados no están obligados a contribuir a ese Organismo de Control. Finaliza la declaración relievando la buena fe del alcalde municipal JUSTO GUZMAN OLAYA. (folios 194-195 vuelto )
33.- Germán Ricardo Palma Cardozo, director de Planeación Municipal para la época de los hechos, relata los pormenores de la tramitación del proyecto de presupuesto, advirtiendo que ante la objeción presentada por el alcalde municipal a las modificaciones que le introdujo el Concejo, el burgomaestre adoptó por decreto el del año anterior, con las modificaciones del caso.
En lo que tiene que ver con la promulgación del decreto de asignaciones civiles, atribuye a un error involuntario el establecimiento de una asignación superior al tope del decreto 2520 de 1990, que explica en haber tomado únicamente lo referente al sueldo sin incluir los gastos de representación, pero en todo caso es enfático en advertir la buena fe de JUSTO GUZMAN OLAYA. (Folios 196-197).
34.- Ramiro Sandoval Andrade, Jefe de Presupuesto Municipal en 1991, quien en términos generales entrega una exposición similar a la del anterior declarante, agregando que el decreto que adoptó el presupuesto municipal contó con el visto bueno de la Oficina de Planeación Departamental y fue remitido a la gobernación del departamento para su control jurídico. (folios 198-199).
35.- Emma Gutiérrez viuda de Devia, Concejal en la época de los hechos, actual Presidente del Concejo Municipal, señala el trámite adelantado por el Concejo Municipal en relación con el proyecto de acuerdo de asignaciones civiles, justificando todas y cada una de las modificaciones hechas por la Corporación en razón a la desigualdad, según ella, salarial que el proyecto consagraba al establecer diferentes asignaciones para similares cargos, lo que no duda en calificar como decisión caprichosa, al igual que el monto del reajuste que era superior al autorizado por la ley.
Explica que el alcalde se negó a sancionar el acuerdo, con las modificaciones del Concejo, y optó más bien por adoptar por decreto el que él había presentado al Concejo, cuando, según ella, lo correcto era devolverlo a la Corporación para que lo sancionara el Presidente de la misma.
Agrega que el proyecto de acuerdo nunca fue objetado por el alcalde, ni devuelto al Concejo, para lo cual descarta como excusa el que para esas fechas ya hubieran culminado las sesiones ordinarias del Concejo municipal, por lo que insiste en el capricho como elemento de la decisión del alcalde, aunque renglones adelante y ante la pregunta del investigador sobre la aparente contradicción de su dicho con los hechos demostrados, recuerda que se tramitó una objeción que esa corporación respondió oportunamente. (folios 121-122 vuelto, cuaderno No. 2)
36.- Jairo Hernández Sánchez, Secretario de Hacienda del municipio del Espinal hasta el 26 de noviembre de 1990, explica todos los detalles técnicos de la elaboración de los proyectos de acuerdo de presupuesto y de asignaciones civiles, destacando la ajenidad del alcalde JUSTO GUZMAN OLAYA a la determinación del monto de los emolumentos de cada cargo; resalta el carácter técnico de tal decisión con fundamento en la ley y en las instrucciones de las oficinas de Planeación, Presupuesto y Jurídica del departamento del Tolima. (folios 15-20, cuaderno de la Corte)
37.- José Eden Varela Montealegre, Secretario de Obras Públicas en la época de los hechos, explica en detalle todo el proceso de elaboración del proyecto de acuerdo de presupuesto y de asignaciones civiles, haciendo notar el carácter técnico de tal trámite.
Señala que el municipio del Espinal enfrentó en 1991 una situación sui generis, al proferirse por el Tribunal Administrativo del Tolima dos sentencias, casi simultáneas; una, que declaraba inexequible el proyecto de acuerdo objetado por el alcalde; y, otra, que anuló los decretos por medio de los cuales el alcalde adoptó como norma municipal el proyecto inicialmente presentado al Concejo, por lo que, con la asesoría de las oficinas Jurídica y de Planeación del departamento se expidió el decreto 135 de 1991, para solucionar el limbo jurídico creado con las sentencias aludidas.
Finaliza destacando las virtudes cívicas del sindicado y anotando la costumbre del pago de los gastos de representación en los diez primeros días de cada mes. (folios 21 a 28)
38.- Indagatoria de JUSTO GUZMAN OLAYA, actual Representante a la Cámara, natural del Espinal (Tolima), identificado con la cédula de ciudadanía No. 2.310.760 del Guamo (Tolima), de 67 años de edad, estado civil casado con Magdalena Calderón, profesión agricultor, residente en el Espinal, carrera 12 No.11-33, con 12 hijos, mayores de edad todos, grado de instrucción 8° y con propiedades inmuebles en las veredas Las Mercedes del Guamo, Cunira de Coello (Tolima) y casco urbano de la inspección de Chicoral, municipio del Espinal, localidad en la que fue alcalde del 1° de junio de 1990 al 1° de junio de 1992.
Relata el procedimiento de elaboración y presentación del proyecto de acuerdo, referido al presupuesto de rentas y gastos municipales, advirtiendo que en él van incluidos los salarios del alcalde municipal y de todos los demás empleados de la administración local.
Destaca el carácter técnico de la elaboración del proyecto de acuerdo, en cuyo confeccionamiento participan protagonicamente las oficinas de Planeación y de Presupuesto. Hace mención a los problemas originados por las modificaciones introducidas inconsultamente por el Concejo al proyecto de acuerdo del presupuesto, lo que lo obligó a objetarlo y a adoptarlo por decreto.
Niega que el decreto 135 de 1991 haya validado normas anuladas por el Tribunal Administrativo del Tolima y explica que la expedición de aquel obedeció a la asesoría de las oficinas Jurídica y de Planeación de la gobernación del departamento del Tolima.
Como el interrogatorio de la indagatoria se encaminó a la búsqueda del presunto responsable de la inclusión de un salario mayor para el alcalde, que el que le correspondería ponderando el máximo y mínimo de municipios con similar categoría al del Espinal (Tolima), el indagado es enfático en negar su responsabilidad en tal hecho, explicando que la decisión del monto exacto de su salario en la época, se tomaba por quienes elaboraban el proyecto de presupuesto, con fundamento en las normas legales pertinentes, mostrándose totalmente ajeno a la inclusión de una determinada cantidad de dinero como emolumentos.
Explica que se trata de una persona acomodada y que en ningún momento se interesó por saber cuanto ganaba exactamente y menos por comparar su ingreso con el de otros alcaldes de similar categoría. En parecidos términos relata la situación presentada con el pago de los gastos de representación correspondientes al mes de diciembre de 1991, parte del cual estuvo incapacitado, pues señala que simplemente se los pagaron sin que él hiciera cuentas de si era correcta o no la cifra cancelada, y reconoce enterarse sólo ahora, con motivo de la pregunta, que le giraron una suma superior, pues advierte ese dinero le corresponde a la doctora Mercedes Cardozo y echa de menos algún reclamo de ella por tal dinero o alguna advertencia de la Contraloría por tal hecho.
Finaliza la indagatoria haciendo mención a la persecución adelantada en su contra por la entonces Contralora Municipal, originada en la decisión de la administración municipal de no pagar el 2% del monto total del presupuesto de las Empresas Públicas Municipales, lo que se hizo con base en una decisión del Consejo de Estado. (folios 165 a 173, cuaderno original No. 1)
En posterior ampliación de la indagatoria, el sindicado JUSTO GUZMAN OLAYA relata algunos pormenores del enfrentamiento con la Contralora Municipal y advierte que hizo devolución de lo que como gastos de representación le pagaron por el mes de diciembre de 1991 y que en realidad le correspondía a la doctora Cardozo, a la que le hizo llegar el dinero a través de su padre, recibiendo después un recibo expedido por aquella. (folios 334-336, cuaderno No. 2)
39.- El Alegato de Conclusión:
En un extenso escrito, que inicia con un detallado resumen de todo el material probatorio, el abogado defensor del sindicado JUSTO GUZMAN OLAYA solicita la preclusión de la investigación a la que se encuentra vinculado. Divide las conductas de acuerdo a la forma como fueron tipificados los hechos por la Fiscalía Delegada que definió la situación jurídica y entonces, primero se dedica al análisis del delito de prevaricato y finaliza refiriéndose al peculado.
En cuanto hace al prevaricato, señala en primer lugar la atipicidad de la conducta por falta de dolo, para lo cual, echando mano de añejos pronunciamientos de esta Corporación, se refiere a la necesaria demostración no solo de una manifiesta contradicción entre la ley y la decisión adoptada por el funcionario público, sino, sobre todo, de que la actuación es producto de la conciencia y voluntad de la naturaleza criminosa de la resolución o el dictamen.
Con vista en tales presupuestos, afirma entonces que la actuación de JUSTO GUZMAN OLAYA en cuanto tuvo que ver con la expedición de los decretos 002 y 025 de 1991, fue fruto de la mejor buena fe, en la búsqueda de la mejor marcha de la administración municipal, obrando con criterio gerencial para evitar la parálisis del municipio ante la actitud del Concejo de modificar inconsultamente el proyecto de acuerdo.
Señala, así mismo, que la actuación de GUZMAN OLAYA obedeció a la autorizada opinión de sus asesores técnicos, pues el sindicado no es persona versada en asuntos jurídicos, por lo que tampoco puede achacársele la responsabilidad exclusivamente.
De otra parte y en el hipotético caso de hallarse que hubo errada interpretación de las normas o indebida aplicación de las mismas, encuentra la conducta de su poderdante excusable en la circunstancia descrita por el numeral 4° del artículo 40 del Código Penal, cuyo texto transcribe.
Finalmente, en cuanto tiene que ver con el ilícito de prevaricato, aún afirmándose que GUZMAN OLAYA actuó con negligencia o descuido, no hay lugar a endilgarle ninguna responsabilidad al incriminado, por cuanto tal reato acepta como forma de culpabilidad exclusivamente el dolo.
En cuanto hace al presunto delito de peculado, alega que tampoco es posible predicar la existencia de tal ilícito, igualmente por la falta de elemento subjetivo, pues en ningún momento JUSTO GUZMAN OLAYA tuvo intención alguna de apropiarse de dineros del Estado.
Afirma que la determinación en el proyecto de asignaciones civiles de un salario superior al de alcaldes de municipios de similar categoría, obedeció, en primer lugar a un vacío legal, pues el decreto 2520 de 1990 no aclaraba lo referente a los gastos de representación, como si lo hizo el decreto 2514 de 1991. De otra parte indica que la Contraloría nunca glosó las cuentas de pago del sueldo del alcalde, por lo que en el peor de los casos, podría tratarse de un juicio fiscal de cuentas, pero nunca de un asunto penal.
En lo atinente al cobro de los gastos de representación completos durante el mes de diciembre de 1991, algunos de cuyos días estuvo incapacitado, atribuye el hecho a que se le cancelaron tales emolumentos antes de resultar incapacitado, pero encuentra demostrativo de la buena fe del señor GUZMAN OLAYA , el hecho de que una vez fue enterado de tal situación, procedió a devolver a la persona que desempeñó en encargo la alcaldía, el monto de los gastos de representación correspondientes a tal lapso.
Finaliza entonces solicitando la preclusión de la investigación porque las conductas no son punibles, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5° del Código Penal, por lo que resultan atípicas o por lo menos inculpables de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40 del mismo Código.
C O N S I D E R A C I O N E S
1.- Se adelantó la presente investigación para determinar la naturaleza jurídica, respecto del ordenamiento penal, de los hechos relatados en el acápite correspondiente, los que fueron inicialmente calificados, en la decisión que resolvió la situación jurídica del indagado JUSTO GUZMAN OLAYA, como constitutivos de los punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación.
Posteriormente y como consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra la citada decisión, un Fiscal de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima) la modificó para dejar vigente la medida de aseguramiento únicamente por el delito de peculado por apropiación, por el dinero presuntamente apropiado al recibir la totalidad de los gastos de representación del mes de diciembre de 1991, y estimó que en el prevaricato por acción aparecía que el procesado “bien pudo” haber actuado en circunstancia excluyente de culpabilidad, lo que se extendió al problema debatido sobre la violación o no de los topes salariales y a la presunta apropiación de los dineros resultantes de ello.
2.- a.- La expedición irregular de los decretos 002 y 025 del 2 y 28 de enero de 1991 por parte del alcalde municipal del Espinal JUSTO GUZMAN OLAYA y todos los Secretarios de su administración, originó la expedición de copias por parte del Tribunal Administrativo del Tolima al momento de anular tales normas, que habían adoptado por decreto municipal el proyecto de acuerdo de asignaciones civiles para los funcionarios de la administración de la localidad durante la vigencia fiscal de 1991.
El delito de prevaricato, que aparece sugerido por el Tribunal en la motivación de las copias (folios 109 a 112, cuaderno original No. 2) al señalar la infracción manifiesta de la Constitución y la Ley, está consagrado en el artículo 149 del Código Penal como el proferimiento de resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley.
Los hechos descritos al inicio de este auto encuentran adecuación en la descripción que el legislador ha utilizado para definir la prevaricación, ya que tales decretos fueron proferidos tras prescindir del agotamiento del trámite previsto para las objeciones de los proyectos de acuerdo. Sin embargo, la Corte considera que en la conducta del sindicado no hubo dolo porque las circunstancias en que el ejecutivo municipal tuvo que asumir la inminencia del comienzo del año fiscal 1991, las motivaciones que tuvo para objetar los proyectos de acuerdo, y las consideraciones que lo llevaron a expedir tanto el decreto que puso a regir su proyecto de presupuesto, como el de asignaciones civiles, conducen a aceptar en su conducta la intención de cumplir con el deber legal de tener definidos para el mes de enero no solo el presupuesto municipal sino la regulación salarial de los servidores territoriales.
En efecto, en principio, el Tribunal Administrativo del Tolima en el texto de su sentencia del 29 de mayo de 1991, entrega a la Corte aspectos que ésta no puede ignorar en tanto admite que el trámite legal de las objeciones a los acuerdos presentaba por lo menos alguna perplejidad; así, expresó que “(…) el hecho de que el Concejo se haya puesto en receso no lo autoriza para pretermitir esa instancia porque el inciso tercero del artículo 113 le está indicando que si ello si es así el Alcalde deberá publicar el proyecto objetado dentro de lo seis días siguientes a aquel en que el Concejo haya cerrado sus sesiones y aunque concretamente allí no se dice cuál es el paso inmediato hay que entender que esta corporación de todas maneras tiene que conocer de las objeciones porque su rechazo es un acto forzoso para dar vía al control jurisdiccional por parte del Tribunal tal como lo señala el artículo 70 de la Ley 11 de 1.986.” (folio 110, cuaderno original No. 2)
La transcripción literal del párrafo del discurso jurídico del Tribunal, permite concluir la existencia de un vacío legal sobre el procedimiento de aprobación de los acuerdos municipales, cuando ellos habían sido objetados por el alcalde y el Concejo quedaba en receso como consecuencia del agotamiento del período ordinario de sesiones.
El Juez administrativo resuelve el problema a través de la interpretación sistemática de las normas, para concluir que ha debido citarse a sesiones extraordinarias, pero este que es el procedimiento correcto frente a la ley, aunque excluye de tal calificativo al adelantado por el alcalde y los secretarios del despacho por expedir como decreto el proyecto de acuerdo, no permite aseverar la intención prevaricadora en el acto de expedición de los decretos anulados, porque, si bien es cierto, fueron desacertados, no fueron proferidos con el ánimo de infringir de manera patente el ordenamiento legal de la época, específicamente del Código de Régimen Municipal, cuyos artículos cita el Tribunal.
Ciertamente el artículo 113 del Código de Régimen Municipal señala el término de objeciones, y la obligación del alcalde de publicar el proyecto objetado cuando dentro de los períodos de tal norma el Concejo se pusiera en receso. Hasta ahí el procedimiento era claro e inequívoco, y así fue observado por parte del funcionario, pero luego la ley señalaba el trámite que debía adelantarse superada la decisión sobre las objeciones en la Corporación administrativa municipal, sin especificar cuál era el proceso cuando el Concejo estaba en receso, dando pie a que se agotara con el reinicio de las sesiones ordinarias al comienzo del mes de febrero.
No en vano, para precisar mejor esta cuestión, la Ley 136 de 1994 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios” en su artículo 78, modificó los artículos 112 y 113 del Código de Régimen Municipal, fundiéndolos en uno solo, en cuyo texto señaló la necesidad de convocar a sesiones extraordinarias:
“El Alcalde puede objetar los proyectos de acuerdo aprobados por el Concejo por motivos de inconveniencia o por ser contrarios a la Constitución, la ley y las ordenanzas.
“El Alcalde dispone de cinco días para devolver con objeciones un proyecto de no más de veinte artículos, de diez días cuando el proyecto sea de veintiuno a cincuenta artículos y hasta de veinte días cuando el proyecto exceda cincuenta artículos.
“Si el Concejo no estuviere reunido, el alcalde está en la obligación de convocarlo en la semana siguiente a la fecha de las objeciones. Este período de sesiones no podrá ser superior a cinco días”.
De modo que cuando el Alcalde Municipal del Espinal JUSTO GUZMAN OLAYA, expidió el 2 y el 28 de enero de 1991, los decretos 002 y 025 de 1991 respectivamente, sobre la base de que no existía una norma concreta que le señalara el deber de convocar a sesiones extraordinarias para agotar el trámite de las objeciones, no estaba actuando con intención de infringir la ley. La cuestión, así vista, se desplaza del aspecto de las objeciones para ver si el origen de la actuación de la administración municipal fue la arbitrariedad a conciencia de un actuar contrario a la ley, al adoptar como decreto municipal un proyecto de acuerdo que en principio no había sido aprobado por el Concejo, pero que por la paralización del trámite de las objeciones quedaba diferido para las sesiones ordinarias siguientes, en febrero de 1991, tal como ocurrió finalmente, siendo consecuencia de ello el aplazamiento de la decisión jurisdiccional que habría de resolver sobre su legalidad.
De otro lado no puede dejarse de considerar el hecho de que finalmente las objeciones del alcalde a la actuación del Concejo resultaron avaladas por el Tribunal Administrativo, es decir, que los reproches sobre los cuales radicó las mismas, ni fueron supuestos, ni fueron arbitrarios, ni buscaban deliberadamente el ejercicio de una “dictadura” por decreto ya que la administración entendió desde siempre que el proyecto de acuerdo de asignaciones constituía un solo paquete con el proyecto de acuerdo de presupuesto dada su incidencia mutua, habiendo ocurrido que lo sucedido con la regulación presupuestal corrió la misma suerte y resultó determinando lo atinente a las asignaciones civiles de los servidores municipales.
Sobre este aspecto es necesario destacar la fuerza demostrativa que tienen las siguientes situaciones:
En primer lugar el proyecto de acuerdo presentado por la alcaldía al Concejo sobre las asignaciones civiles de los empleados del municipio ( folios 50 a 66; cuaderno No. 2) está rotulado como “proyecto acuerdo – presupuesto vigencia fiscal 1991” e igual texto aparece en el epígrafe de cada una de sus páginas. En segundo lugar, desde el momento en que la alcaldía recibió el respectivo acuerdo, con las modificaciones incorporadas por los ediles, procedió a elaborar el pliego de objeciones y a publicarlo (folio 49) y la causa de dichas objeciones se hizo consistir no solo en la inexistencia de segundo debate (por haber sesionado la Corporación en lugar distinto al de su sede oficial, artículo 78 del C.R.P.M) sino además en la violación del trámite para sus modificaciones. En tercer lugar, la circunstancia de que frente a estos puntos específicos la alcaldía municipal siempre fue congruente pues tanto en la defensa de la legalidad de los decretos 002 y 025 como en el memorial de objeciones al acuerdo expedido por el Concejo, sostuvo la misma fundamentación y la del desequilibrio presupuestal que se generaba frente al presupuesto de rentas y gastos para la vigencia fiscal de 1991. No puede perderse de vista que en los considerandos del decreto 002 se destaca la armonía entre las regulaciones del presupuesto municipal y las de asignaciones civiles, la ilegalidad de la actuación del Concejo en el trámite de tales acuerdos y la fundamentación jurídica para acudir a su adopción por decreto, amen de que era en todo cierto el inminente comienzo del año fiscal de 1991 y que, consecuencialmente, la administración municipal no podía comenzar a funcionar sin presupuesto de rentas y gastos.
De este modo, entonces, la Sala encuentra explicación atendible, y la valora como demostrativa de la ausencia de dolo en la conducta imputada, la coyuntura específica y de urgencia a que se vio enfrentada la administración municipal cuando se decidió por adoptar mediante decreto los acuerdos que requería para el funcionamiento del municipio, obviamente en el entendido que frente al decreto de asignaciones civiles, y previamente al proyecto de acuerdo sobre las mismas, tenía por cierto, de manera errónea que constituía unidad jurídica con el presupuesto de rentas y gastos, pero que dicho error nació desde antes de presentar los proyectos a la Corporación administrativa y no como pretexto para imponer su voluntad a la del Concejo, arbitrariamente, en el momento de adoptar por decretos los proyectos de acuerdo.
b.- Otras reflexiones servirán para que no sea posible deducir responsabilidad penal alguna al alcalde JUSTO GUZMAN OLAYA, por la inclusión de un salario mensual supuestamente superior al que le correspondería a un mandatario municipal de una localidad de esa categoría:
En efecto, se tiene de un lado que la ley 49 de 1987 había establecido en su artículo 4° facultades al Presidente de la República para determinar categorías de municipios conforme a los criterios que allí se hacían explícitos, “con el único fin de fijar los salarios mínimos y máximos de los alcaldes municipales y del distrito especial de Bogotá”, y que en su artículo 3° había dispuesto que los Concejos Municipales señalarían tales asignaciones teniendo en cuenta los mínimos y máximos fijados por el Gobierno Nacional
Tales facultades se desarrollaron mediante decreto ley 222 de 1988 estableciéndose 5 categorías de Municipios y otorgándose al Departamento Nacional de Planeación la facultad para determinar el índice de categorización de los respectivos entes territoriales. Sobre esta base Planeación Nacional incorporó al municipio de El Espinal en la tercera categoría y el ejecutivo nacional fijó anualmente los topes salariales mínimo y máximo para cada categoría.
Para 1988 el Gobierno dictó el decreto 900 (mayo 10) desarrollando dichas atribuciones y dispuso en su artículo 3° que los valores señalados en el artículo 1° del decreto comprendían tanto el sueldo básico como los gastos de representación, si hubiere lugar a ello, y que cuando por cualquier circunstancia el Concejo no fijare la asignación mensual del alcalde, éste devengaría el valor resultante de promediar el máximo y el mínimo de la respectiva categoría municipal hasta cuando el Concejo determinase la asignación procedente. Igual fórmula utilizó para la vigencia fiscal de 1992 en el decreto 2514 de 1991. Sin embargo cuando expidió el decreto 2520 de 1990, que fue el que rigió la situación objeto de juzgamiento porque reajustaba las cuantías salariales para el año fiscal de 1991, no hizo ninguna distinción entre sueldo básico y gastos de representación, y en cambio se refirió en su texto indistintamente a “asignación”, “cuantías mínima y máxima de los sueldos de los alcaldes”, “gastos de asignación” y “asignación mensual”, de modo que así concebida la norma no conducía necesariamente a suponer o a concluir como interpretación excluyente de cualquier otra que en tales topes quedasen incorporados ambos factores salariales.
Es muy probable que dado el antecedente del decreto 900 de 1988 la conjunción de ambos rubros en los topes constituyese una hermenéutica mayormente aceptada; pero no por ello puede la Corte construir el elemento de ilegalidad del prevaricato sobre esta base. Tampoco entonces es posible derivar de ello ilicitud para edificar una apropiación indebida de dineros públicos, máxime cuando la naturaleza de esta clase de decretos los hacía independientes unos de otros, dado que las facultades para fijar topes y conceptos se agotaban año por año.
c.- En cuanto al decreto 135 de 1991 expedido por el alcalde municipal de El Espinal, acto mediante el cual finalmente se pusieron en vigencia las asignaciones civiles de los funcionarios de la administración municipal, deben distinguirse dos aspectos. Por un lado el relativo a su presunta ilegalidad por violar los topes y, por el otro, la ilicitud que se deriva de los artículos objetados por el gobernador y en parte declarada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Por lo primero, ya se vio cómo la fijación del salario del alcalde municipal no resultaba manifiestamente violatoria del decreto 2520 de 1990. Además, para el momento de su expedición el Tribunal Administrativo había declarado inexequible el proyecto de acuerdo que, objetado por el alcalde, había sido insistido por el Concejo (sentencia de mayo 27 de 1991), de modo que al mandatario Municipal no le quedaba otra opción que adoptar mediante decreto, sin afectar la nomenclatura de los cargos, sus escalas y grados, la nueva remuneración. Y finalmente, en lo que toca a este aspecto, dicho decreto se atuvo a la nomenclatura, clasificación de empleo y fijación de las escalas de remuneración previstas por el Concejo Municipal en acuerdo 032 de 1989, según reza su texto y lo confirma la circunstancia de que la gobernación no lo hubiese objetado en ese punto.
Tampoco cabe censura penal alguna en lo relacionado con el contenido de los artículos 11 y 12 del aludido decreto 135 del 6 de agosto de 1991, de los que el Tribunal Administrativo del Tolima declaró su inexequibilidad, al considerar que en ellos se consagraban prestaciones sociales para los servidores municipales, atribución que la Constitución radica exclusivamente en el Congreso de la República.
En el artículo 11 se indicaba que la prima semestral sería equivalente a 25 días de salario, liquidándose por doceavas partes en forma proporcional al tiempo servido y en el artículo 12, se advertía que la prima vacacional equivaldría a 25 días de salario, señalándose en las dos normas su término de pago.
La opción jurídica que la redacción de estos artículos contiene, no permite aseverar la existencia del delito de prevaricato.
Para la Corte es elemento de juicio valedero para concluir la atipicidad de la conducta uno de los fundamentos del salvamento de voto que generó la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo: es que efectivamente el artículo 315 de la Carta otorga atribuciones para fijar los emolumentos de los funcionarios al alcalde municipal y disponía el ejercicio de ellas con sujeción a los acuerdos correspondientes. Se señala en la disidencia y no se controvierte en la decisión de mayoría (bastante escueta frente al salvamento de voto) la existencia previa de las primas semestral (o de servicios) y vacacional en el acuerdo 032 del 18 de diciembre de 1989 , de modo que al fijar los emolumentos, el Alcalde Municipal no hacía sino sujetarse a una norma Municipal que le obligaba y que estaba rigiendo con plena presunción de legalidad. Si acaso la creación de estas primas fué irregularmente concebida porque ello era facultad del Congreso de la República (argumento fundamental de la inexequibilidad y por supuesto válido) ello sería tema de estudio y decisión frente a la validez del acuerdo, que no fundamento para predicar la ostensible ilegalidad del decreto que lo desarrolla y que se atiene a su texto. El Decreto 135, se repite, no creó la primas cuestionadas sino que se limitó a fijar su valor y forma de liquidación, en el marco de su competencia y de cara a una norma jurídica que por estar vigente le obligaba. Ningún cuestionamiento cabe hacerle entonces, por éste aspecto, al procesado.
En tal consideración, imponese la calificación del mérito sumarial por esos hechos, con preclusión de la instrucción, pues no constituyen delito alguno.
3.- En lo que tiene que ver con la presunta apropiación indebida de los dineros que le fueron cancelados al alcalde JUSTO GUZMAN OLAYA por concepto de gastos de representación durante diciembre de 1991, mes en el que estuvo incapacitado y desempeñó en su reemplazo el cargo la doctora Mercedes Cardozo Villanueva, también debe declararse la preclusión de la instrucción, por cuanto la prueba es demostrativa de la inanidad de la conducta en términos del derecho sancionatorio criminal.
El comprobante de egreso No. 2930, por medio del cual se le cancela a JUSTO GUZMAN OLAYA la suma de $180.000.oo por gastos de representación, tiene fecha del 4 de diciembre de 1991 (folio 183, cuaderno No. 1), lo que demuestra como verdadera la versión del indagado y de los testimoniantes sobre la costumbre de pagar tales emolumento en los primeros días de cada mes.
De otra parte, el certificado del Instituto de los Seguros Sociales prueba la incapacidad del alcalde GUZMAN OLAYA a partir del 9 de diciembre, fecha para la cual ya había recibido la totalidad de los gastos de representación de ese mes, sin que haya elementos de juicio para concluir que actúo de mala fe, o que su intención era la de apropiarse de dineros que no le correspondían, ya que semejante conclusión haría necesaria la demostración de la enfermedad como parte de un detallado plan encaminado a tal finalidad.
Contribuye además a la demostración de la buena fe del alcalde GUZMAN OLAYA, el hecho de que haya devuelto a quien pertenecían los dineros recibidos por él durante el mes de diciembre de 1991 como gastos de representación, apenas advirtió el ingreso irregular a su patrimonio en diligencia de indagatoria, lo que sin duda es indicativo de su propósito de retornar lo que no le correspondía, pues si bien es cierto los había recibido correctamente como pago anticipado del lapso que laboraría en ese mes, su posterior enfermedad (que ciertamente fue seria , grave – y por sobre todo imprevisible, -peritonitis-) le imposibilitó la compensación laboral del pago adelantado.
No afecta para nada la decisión preclusiva, el hecho de haber devuelto el dinero en agosto o septiembre de 1992, según lo declaró Mercedes Cardozo, con posterioridad a la primera sesión de su indagatoria, pues su excusa de haberse percatado de la no devolución únicamente con la pregunta de la indagatoria es perfectamente atendible, si se toma en cuenta la regla de experiencia sobre el desempeño de cargos de dirección y manejo, que no solo ocupan el mayor espacio temporal diario, sino que hacen que el funcionario establezca con los ingresos laborales una relación de adhesión a la que no se pone detallada atención y que solo es objeto de cuidado, cuando aparecen errores, por exceso o por defecto, en cuanto a la suma habitualmente recibida. A ello debe agregarse que el sistema de cobro de los gastos de representación se hacía por el mecanismo de una cuenta de cobró única mensual, separada de la nomina, aspecto que da mayor verosimilitud a la posibilidad de una confusión sin que por otro lado se encuentren circunstancias indiciarias e indicativas de haber tenido conocimiento concreto del exceso en el pago en el momento de ordenar el gasto.
4.- Como la preclusión de la instrucción finaliza la actuación procesal, por la Secretaría de la Sala se dispondrá la cancelación del título de depósito judicial No. J 1463666 que por la suma de $1.000.000.oo se encuentra en el folio 234 del cuaderno original No. 2, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas al momento de concederle la libertad provisional al sindicado JUSTO GUZMAN OLAYA. Como consecuencia de esta decisión la medida de aseguramiento pierde vigencia.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
R E S U E L V E
1°.- Precluir la presente instrucción en favor del aforado JUSTO GUZMAN OLAYA, por los presuntos delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación, conforme a los hechos a que se contrae la presente investigación y por las razones expuestas en esta providencia.
2°- Por la Secretaría dispóngase lo necesario para la cancelación del título de depósito judicial prestado como caución por el indagado JUSTO GUZMAN OLAYA.
3°.- En firme esta providencia, archívese la actuación.
NOTIFIQUESE y CUMPLASE
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE CORDOBA POVEDA JORGE A. GOMEZ GALLEGO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
NILSON PINILLA PINILLA JUAN M. TORRES FRESNEDA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria