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Proceso No 20758
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado acta No. 08
Bogotá, D.C., dieciséis de febrero del año dos mil cinco.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ EMILIO MORA ZALDÚA, contra la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual lo condenó a setenta y ocho (78) meses de prisión por el delito de tentativa de homicidio.
Hechos y actuación procesal.-
1.- Aquellos, ocurridos en Bogotá, fueron declarados por el juzgador, de la manera siguiente:
“El señor José Emilio Mora Zaldúa se encontraba con algunos familiares y amigos en su casa cuando aproximadamente a la media noche escuchó ruidos en el primer piso de su casa razón por la cual salió a observar qué sucedía y encontró que habían roto los vidrios del inmueble.
“Posteriormente fue en búsqueda del posible agresor, su sobrino Marco Aurelio Mora Silva, quien se encontraba cerca de una motocicleta (y) le disparó con un arma de fuego cuyo proyectil impactó en el pómulo derecho y se alojó en la región retroauricular derecha.
“Los hechos sucedieron el 11 de enero de 1999 aproximadamente a la media noche en la carrera 109 A No. 63-23 del Barrio Villas del Dorado de esta ciudad, en la vía pública”.
2.- Dispuesta la correspondiente apertura de la investigación por la Fiscalía Segunda Seccional de la Unidad Primera de Delitos contra la Vida con sede en Bogotá (fls. 23 y ss-1), se libró orden de captura en contra de JOSÉ EMILIO MORA ZALDÚA, identificado con la cédula de ciudadanía número 17.069.396, y residente en la “carrera 109 A No. 63-23, teléfono 4345121 o en la carrera 17 No. 46-52 sur” para efectos de escucharlo en diligencia de indagatoria (fl. 24), sin resultados positivos.
Esto determinó que mediante resolución del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y nueve, se dispusiera el emplazamiento mediante edicto del señor “JOSÉ EMILIO MORA ZALDÚA, identificado con la C.C. 17.069.396 de Bogotá, nacido el 18 de julio de 1940 en El Cocuy-Boyacá, residente en la Cra. 109 A No. 63-23, tel. 4345121 o en la Cra. 17 No. 46-52 Sur, por el hecho punible de tentativa de homicidio” (fl. 51).
En el correspondiente edicto emplazatorio, se mencionó la autoridad requirente, el número del proceso, la fecha del pronunciamiento a través del cual se dispuso el emplazamiento mediante edicto, el nombre del requerido, la dirección registrada, la fecha y lugar de nacimiento de la persona solicitada y la edad de ésta, así como el delito por el que se le requiere (fl. 51).
Con fecha diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, la Fiscalía a cargo de la investigación declaró persona ausente al señor JOSÉ EMILIO MORA ZALDÚA, y le designó defensor de oficio quien tomó posesión del cargo (fl. 59).
Días más tarde, el diecinueve de enero del año dos mil, la Fiscalía Segunda Seccional definió la situación jurídica del implicado MORA ZALDÚA, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fls. 140 y ss. cno. 1).
Estando en curso la notificación de dicha decisión, el sindicado JOSÉ EMILIO MORA ZALDÚA confirió poder a un profesional del derecho para que lo asistiera en el curso del trámite seguido en su contra, del cual hizo presentación personal ante la Oficina Judicial de Bogotá (fl. 72).
En ejercicio del poder conferido, el defensor de confianza solicitó la práctica de algunas pruebas (fl. 78, 99 y 117), lo que fue atendido favorablemente por la funcionaria de instrucción (fl. 79 , 104 y 119).
3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 120), el once de mayo del año dos mil se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado JOSÉ EMILIO MORA ZALDÚA, por el delito de tentativa de homicidio (fls. 129 y ss.-1), mediante determinación que adquirió ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación.
4.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Bogotá (fl. 3 cno. 2), en donde se llevó a cabo la diligencia de audiencia pública (fls. 53 y ss.-2), y el veintinueve de agosto del año dos mil uno se puso fin a la instancia condenando al JOSÉ EMILIO MORA ZALDÚA a la pena principal de setenta y ocho (78) meses de prisión, y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de arma por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, entre otras determinaciones, a consecuencia de encontrarlo penalmente responsable del delito de tentativa de homicidio imputado en el pliego enjuiciatorio (fls. 65 y ss.-2).
Apelado el fallo por el defensor de confianza del procesado (fl. 90), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el doce de septiembre del año dos mil dos decidió impartirle íntegra confirmación (fls. 46 y ss. cno. Trib.).
5.- Contra el fallo de segunda instancia, en oportunidad la defensa de MORA ZALDÚA interpuso recurso extraordinario de casación (fls. 82), el cual fue concedido por el ad quem (fl. 96) y presentó la correspondiente demanda (fls. 110 y ss. cno. Trib.) siendo admitida por la Sala (fls. 4 cno. Corte).
La demanda.-
Con fundamento en la causal tercera de casación, un cargo postula el censor contra la sentencia del Tribunal en el que la acusa de haber sido proferida en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso.
Sostiene al efecto que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal de 1991, “en ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada”, situación que en el caso de su asistido no se cumplió, toda vez que en el edicto emplazatorio no se identifica plenamente a la persona requerida, en tanto carece del número de la cédula de ciudadanía de ésta, y no se incluyen otros datos como la filiación, el estado civil y la ocupación de la persona a la que se dirige.
Esta misma situación se presenta, dice, con la resolución mediante la cual se declaró persona ausente al procesado, pues en ella apenas se incluye el nombre del sindicado, por lo que “tampoco se da cumplimiento a la estipulación que se comenta”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la sentencia materia del recurso extraordinario, y retrotraer lo actuado a la fase anterior a la declaratoria de persona ausente (fls. 110 y ss. cno. Trib.).
Concepto del Ministerio Público.-
La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, en relación con el único cargo contenido en la demanda considera que no está llamado a prosperar, por lo que sugiere a la Corte no casar la sentencia materia de impugnación.
Esto en razón a que en la resolución mediante la cual se ordenó el emplazamiento de JOSÉ EMILIO MORA ZALDÚA, aparecen los datos del emplazado como el número de identificación, la fecha de su nacimiento y el lugar de residencia, “referencias que sin duda apuntan a identificarlo plenamente”.
Si bien en el edicto y la declaración de ausencia se omitió el número de identificación, ello no pasa de ser un olvido en las dos actuaciones, porque en el plenario y en el auto que ordenó el emplazamiento las anotaciones identifican al emplazado.
Además, a lo largo de la actuación se estableció la relación de parentesco entre el agresor y la víctima, lo que dejó con mayor claridad establecida su identidad como se exige por el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal.
Agrega que si el objeto del emplazamiento es el de proporcionar al autor información necesaria a fin de que pueda ejercer el derecho de defensa, en este caso no existe duda alguna de que MORA ZALDÚA estaba al tanto de la imputación en su contra, tanto que después de definida su situación jurídica otorgó poder a un abogado, lo que indica que su ausencia es consecuencia del ánimo de ocultarse, renunciando al ejercicio personal de su defensa, y confirma que los datos contenidos en la oportunidad del emplazamiento fueron adecuados y veraces sin que se encuentre motivo para señalar que se ha incurrido en violación que afecte la estructura del proceso (fls. 6 y ss. Cno. Corte).
SE CONSIDERA:
La jurisprudencia de esta Corte de modo reiterado ha dejado sentado que la invocación del motivo tercero de casación no libera al demandante de la obligación de desarrollar y demostrar el cargo acorde con los principios que rigen la declaratoria de ineficacia de lo actuado, ni de cumplir los requisitos que gobiernan el ejercicio del recurso extraordinario.
En razón de ello, resulta imprescindible que el censor clara y precisamente identifique el motivo de nulidad que aduce así como la irregularidad sustancial que alega, y exponga los fundamentos fácticos que la sustentan y su correspondencia con los preceptos normativos que considera transgredidos. Igualmente, debe indicar la manera como la irregularidad noticiada socava la estructura básica del proceso o afecta garantías fundamentales de los intervinientes en el trámite, y acreditar al tiempo que el vicio denunciado repercutió definitiva y negativamente en la validez del juicio y la declaración de justicia contenida en el fallo que impugna, de modo que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte. También tiene por carga señalar la actuación que resultaría cobijada por la declaratoria de ineficacia y el funcionario judicial al cual habría de remitirse el expediente para la reposición de la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto.
No se trata, entonces, de poner en evidencia cualquier irritualidad intrascendente sino sólo aquellas que por afectar garantías fundamentales de los sujetos procesales o desconocer las fases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, dan lugar a declarar, como única solución, la nulidad del trámite, o de parte de éste, en que fue proferida la sentencia combatida en sede extraordinaria.
En el presente evento, el demandante denuncia la violación del debido proceso por indebida vinculación del imputado, para lo cual aduce que el edicto emplazatorio no cumplió lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 356 del Decreto 2700 de 1991, según el cual “en ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada”, en cuanto, según afirma, “no identifica planamente (sic) a la persona a la que se pretende emplazar”, toda vez que no indica el número de cédula de ésta, y carece de datos como la filiación, el estado civil y la ocupación del requerido. Esto mismo ocurre, agrega, con la resolución a través de la cual se declaró persona ausente al procesado.
Esto indica que el censor se limitó a noticiar la existencia de una irritualidad, ya que no ensayó la demostración de la trascendencia negativa de un tal vicio en la validez del proceso, ni señaló de qué manera, de haber procedido el funcionario de instrucción en la forma como lo plantea, la suerte del procesado habría sido distinta.
Los desaciertos que vienen de advertirse, de suyo suficientes para que la censura no logre prosperidad, no son los únicos. Aun de llegar a suponerse que en el libelo se realiza una adecuada sustentación del cargo, y que en ella se indica al menos lo que, a criterio del censor, constituye la definitiva incidencia negativa del vicio en la validez del trámite, es lo cierto, como tinosamente se pone de presente por la Delegada, que tampoco le asiste la razón en la formulación del reparo.
La Sala ha establecido que el edicto emplazatorio tiene por finalidad dar a conocer al imputado que en su contra se adelanta una investigación penal, para que comparezca a responder de las incriminaciones que se le hacen, haga valer sus derechos, ejerza la defensa material y participe en una actuación judicial que pueda afectarle (cfr. sent. casa. Junio 15/00. Rad.12372).
Estas finalidades se cumplieron en el caso del procesado JOSÉ EMILIO MORA ZALDÚA, quien, contrariamente a lo sostenido en la demanda, no sólo se encontraba plenamente identificado desde los albores de la averiguación penal, sino que pese a tener conocimiento de la existencia del proceso seguido en su contra, voluntariamente decidió no comparecer y con ello renunciar al ejercicio del derecho de defensa material.
Al efecto merece connotarse que en ampliación de denuncia el ofendido Marco Aurelio Mora Silva sindicó a su tío JOSÉ EMILIO MORA ZALDÚA de haber sido el autor del disparo con arma de fuego que por poco le ocasiona la muerte, e informó el número de cédula de ciudadanía y las direcciones en donde podría ser localizado (fl. 5).
Esto determinó en el funcionario investigador solicitar a la Registraduría de Nacional del Estado Civil, el envío de la tarjeta decadactilar perteneciente al imputado (fl. 9) y, después de decretar la apertura de la investigación, librar orden de captura en contra de éste, en la que se incluyeron dichos datos que permitían su inequívoca individualización (fl. 24).
Una vez allegada la fotocopia de la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía correspondiente, y ante el silencio de las autoridades encargadas de ejecutar la orden de captura, en acatamiento de lo previsto por el inciso último del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal de 1991, la Fiscalía a cargo de la instrucción del proceso dispuso emplazar a “JOSÉ EMILIO MORA ZALDÚA, identificado con la C.C. 17.069.396 de Bogotá, nacido el 19 de julio de 1940 en El Cocuy-Boyacá, residente en la Cra. 109 A No. 63-23, Tel. 4345121 o en la Cra. 17 No. 46-52 Sur, por el hecho punible de tentativa de homicidio” (fl. 51).
Y si bien en el edicto emplazatorio se omitió incluir el número de cédula de la persona requerida, los demás datos allí consignados no dejaban ninguna duda sobre la verdadera identidad de ésta, en tanto se indicó su nombre, lugar y fecha de nacimiento, edad y dirección de su residencia (fl. 52).
Igual ocurrió con la providencia a través de la cual se declaró persona ausente al imputado, pues si bien allí no se incluyó el número de cédula de la persona declarada contumaz, ni los datos relativos a su “filiación, el estado civil y la ocupación”, es lo cierto que ninguna norma de derecho procesal establece unos tales requisitos como presupuestos de validez de la actuación, siendo sólo lo importante que en el acto de emplazamiento mediante edicto además de que se tenga certeza sobre la individualidad de la persona requerida, no se deje espacio a duda sobre la verdadera identidad de ésta.
La persona se individudaliza, ha sido dicho por la Sala, por el conjunto de sus señales particulares, características, cualidades. La identificación permite distinguir a la persona de las demás, se logra cuando se establecen algunos de sus datos personales, familiares, sociales (nombre, apellidos, nacimiento, profesión, padres, estudios, residencia, situación civil, hijos, etc.), o por medio de documentos idóneos (fotografías, registro de nacimiento, cédula, pase, pasado judicial) o a través de un estudio científico (dactiloscópico, ADN, carta dental) (Cfr. cas. sept. 4/03. Rad. 16469. M.P. Dr. Galán Castellanos).
De modo que, acorde con dicho entendimiento, en este caso no cabe ninguna duda que el personaje emplazado mediante edicto, e identificado como JOSÉ EMILIO MORA ZALDÚA, es el mismo que fuera objeto de acusación y juzgamiento por el delito de tentativa de homicidio, al punto de haber sido señalado por su propio sobrino de ser el autor de los disparos con los que se intentó ocasionarle la muerte.
Es tanto esto, que una vez enterado de la existencia de la sindicación en su contra, el procesado JOSÉ EMILIO MORA ZALDÚA se aprestó a conferir poder a un profesional del derecho para que asumiera su defensa (fl. 72), lo que denota que el principio de instrumentalidad de las formas, según el cual éstas no son un fin en sí mismo sino que obedecen a un propósito específico, resultó colmado y esto impide declarar la ineficacia del trámite procesal en tales circunstancias llevado a cabo, a términos del artículo 310-1 de la Ley 600 de 2000. Dicha disposición es específica en prever que “no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa”.
Entonces, no sólo por acusar defectos técnicos sino porque no le asiste la razón al demandante en la postulación del disenso, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria