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Proceso No 19562
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Aprobado Acta No. 031
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil cinco (2005).
Procede la Sala a resolver la demanda de casación presentada por el defensor de CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2001 por el Tribunal Superior de Neiva, que confirmó la del Juzgado Primero Penal del Circuito de esa misma ciudad, modificándola, a petición de la Fiscalía, en el sentido de incrementar la condena de 47 meses y 8 días de prisión a 7 años, 10 meses y 7 días, la multa de $21. 873.667 a $43.741.250, además de negar la prisión domiciliaria y ordenar la captura del incriminado.
HECHOS
Los hechos que dieron origen al proceso penal que terminó en las instancias con sentencia condenatoria en contra de CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA, los sintetizó el Tribunal Superior de Neiva, en los siguientes términos:
“CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA está inscrito ante la Cámara de Comercio de Neiva como propietario del establecimiento comercial ‘Suministros A.C.P.M.’, ubicado en la calle 8 No. 6-42, oficina 207 de la ciudad, dedicado a la compra-venta de repuestos automotores, montajes eléctricos, etc., y en tal condición fue llamado, entro otros, por el INAT Huila – Caquetá a cotizar para un contrato a celebrar en el distrito de Riego “El Junal” (Municipio de Palermo), licitación que ganó y le fue adjudicada mediante resolución número 104 del 24 de julio de 1998, por $99.980.120, con un término de ejecución de 4 meses contados a partir de septiembre día 27 al suscribirse el contrato No. 201, pero como el anticipo del 50% apenas se canceló el 23 de septiembre de 1999, el acta de iniciación de obra se firmó el 7 de octubre siguiente y, por eso, la obra debió entregarse el 7 de febrero de 2000, como no ocurrió, obligando a la entidad contratante a solicitar el pago del anticipo y de la multa, que se logró a través de la Compañía de Seguros la “Previsora”, y que dio lugar a la prosecución de este proceso penal”.
ACTUACIÓN PROCESAL
La Fiscalía Sexta Seccional con sede en Neiva, inicio la correspondiente investigación, con base en la denuncia presentada por el Representante Legal del INAT, incorporando a la actuación los documentos relacionados con la propuesta y el contrato 201 de fecha 27 de julio de 1998 celebrado con la empresa “Suministros A.C.P.M., representada por CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ, a quien vinculó mediante indagatoria. En el trámite del sumario se allegó copia de la resolución 029 el 16 de marzo de 2000 y el acta de liquidación del contrato, por incumplimiento total de las obligaciones del contratista, de los soportes bancarios del pago del anticipo, por valor de 49.990.060, pagados con el cheque número 9323852 por valor de $48.490.359 girado de la cuenta 720-01593-2 de TESORAL –INAT, el que fue cobrado a través de la cuenta 18707299-5 de Bancafé de la cual era titular la empresa contratada y el imputado, así como las declaraciones de GUILLERMO CORDON HERRERA, LEIDY YURANI GUEVARA CUELLAR, MARCO TULIO VEGA, JORGE ENRIQUE VEGA y LUIS ALBERTO SÁNCHEZ, entre otras pruebas.
Cerrada la instrucción, la que había sido asumida por la Fiscalía 10ª Seccional, se profirió el 24 de noviembre de 2000, resolución de acusación en contra de CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA, imputándole el ilícito de peculado por apropiación, estimándose como objeto material la suma de $49.990.000, equivalente al anticipo pagado, decisión que fue confirmada el 11 de enero de 2001, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado y por el Procurador 141 Judicial II.
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva asumió el conocimiento de la causa, despacho ante el cual el procesado admitió los cargos formulados en la resolución de acusación (fl. 115 a 116, cd. causa), por lo que el 28 de septiembre de 2001 lo condenó por el delito de peculado por apropiación (artículo 133 del C.P: de 1980), imponiéndole la pena de 47 meses y 8 días de prisión, multa de $21.873.667 e inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal, además de autorizar la sustitución de la pena de prisión por la domiciliaria.
La sentencia de primera instancia fue apelada por la Fiscalía y el defensor del procesado, adoptándose la decisión a la cual se hizo referencia en el primer capítulo de esta providencia.
Contra la sentencia del ad quem el defensor de CÉSAR ALEJANDRO MáRTINEZ HERRErA, interpuso y sustentó el recurso de casación.
LA DEMANDA
Con base en la causal tercera de casación establecida en el artículo 207 del C.P.P., el demandante sostiene que el Tribunal de Neiva dictó fallo de segunda instancia en un proceso viciado de nulidad, violando el debido proceso, al desconocer el principio de favorabilidad y calificar indebidamente los hechos, aplicando indebidamente los artículos 56 de la Ley 80 de 1993 y 133 del C.P. de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, a la vez que dejó de aplicar los artículos 351 y 372 ibídem y 29 de la C.P.
El artículo 56 de la Ley 80 de 1993, que cualifica a los particulares cuando ejercen funciones públicas transitorias o permanentes, fue derogado por el artículo 474 de la Ley 599 de 2000, afirmación que apoya en el fallo proferido por la Sala el 3 de septiembre de 20011, sosteniendo que de esa manera se zanjaron las discrepancias respecto al problema jurídico de la responsabilidad penal del ‘intraneus’ y el ‘extraneus’. Con el nuevo código, éste último responde como interviniente, quien al no tener la calidad exigida por el tipo penal, su pena se debe disminuir en una cuarta parte.
Pero, como no puede existir un extraneus sin autor principal a quien colaborarle en la realización del hecho punible, no puede aplicarse el artículo 30 del C.P., tampoco puede imputarse el peculado por extensión por haber desaparecido, por lo que la entrega a titulo de tenencia de dineros del Estado configura una delito contra el patrimonio económico
Mientras no exista una ley que señale al particular una función pública, en los términos referidos por los artículos 123 y 210 de la C.N., éste no podrá ser considerado servidor público para los efectos penales.
El artículo 110 de la Ley 489 de 1998 reguló el ejercicio de la función administrativa por los particulares, exigiendo que esté precedida de un acto administrativo y un convenio, no es suficiente el simple contrato, esta es una precisión que se infiere igualmente de la sentencia C – 563 de 1998.
El demandante acepta que para el momento de la calificación del sumario estaba vigente el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, pero para el momento en que se celebró la audiencia de formulación de cargos para sentencia anticipada ya había sido derogado, lo que condujo al error en la denominación jurídica, yerro que se repitió en las sentencias, pues ha debido atribuirse el delito de hurto agravado por la confianza y la cuantía (artículo 351 del C.P. de 1980 y 241 de la ley 599 de 2000), en lugar del peculado por apropiación agravado por la cuantía (art. 19 de la ley 190 de 1995). Este desacierto debe corregirse anulando el proceso.
El recurrente solicita a la Corte anular lo actuado desde la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada para que se corrija el yerro en la imputación jurídica que ha de formularse en contra de CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA.
NO RECURRENTES
En el término de traslado de los no recurrentes, el Procurador que actúo como Ministerio Público en la causa, manifiesta que le asiste razón a la defensa en su pretensión de que se invalide la actuación por haberse incurrido en error en la calificación jurídica de los hechos por los cuales se profirió sentencia condenatoria en contra de CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA. Al particular en este caso no se le transfirió el ejercicio de una función pública por lo que no podía tener la calidad de sujeto activo calificado para la conducta de peculado por apropiación, su proceder debe ser tipificado dentro del capítulo de los delitos contra el patrimonio económico, debiéndose casar la sentencia por violación al debido proceso y anular la actuación desde la fecha en que se aceptaron los cargos para sentencia anticipada.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Segunda Delegada para la casación penal, emite concepto, sugiriendo a la Corte casar la sentencia objeto de impugnación, proposición que sustenta con los siguientes argumentos:
En este caso, aclara la Delegada, no obstante tratarse de una sentencia anticipada, dado el objeto del recurso, es válido examinar los planteamientos de la demanda, pues se formulan reclamaciones relacionadas con garantías fundamentales.
Para la Procuraduría, el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 no fue derogado con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, siendo ajustada al artículo 122 de la C.P. la asimilación a servidor público que se hace respecto a los particulares que cumplen funciones públicas. En consecuencia, no procede el argumento del principio de favorabilidad, debiéndose desestimar el cargo.
La Delegada solicita a la Sala casar de oficio la sentencia dictada por el Tribunal de Neiva, al resultar desatinada la imputación del delito de peculado por apropiación con base en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, pues tal extensión se aplica solo para los delitos de celebración indebida de contratos, por razón de la naturaleza de la normatividad relacionada con la Ley 80 de 1993 y el bien jurídico protegido.
Tratándose del delito de peculado, la Ley 599 de 200 lo reservó a los servidores públicos, creando para los particulares el delito de abuso de confianza calificado, que no tienen relación con la función pública, cuando defraudan el patrimonio del Estado. Por este ilícito debió ser condenado MARTÍNEZ HERRERA, pues, para el momento que se calificaron los hechos debió imputársele el ilícito de peculado por extensión, el que con la entrada en vigencia del citado Código se traslada a la conducta prevista en el artículo 249 del C.P., la que no puede ser al mismo tiempo calificada y agravada por tratarse de bienes del Estado, so pena de infringir el principio de non bis in idem.
No se trata de un hurto porque este reato supone un apoderamiento y el incriminado en este caso recibió el dinero a título precario y se apoderó de ellos abusando de la confianza depositada mediante el contrato suscrito.
La Procuraduría sugiere a la Sala casar la sentencia del Tribunal y dictar la de reemplazo, pues con ello no se sorprende a la defensa, dado que se mejora la situación jurídica del inculpado, agregando que es dable sustituir la prisión carcelaria por la domiciliaria.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. El demandante sostiene que la sentencia del Tribunal de Neiva aplicó indebidamente el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, el cual fue derogado por el artículo 474 de la Ley 599 de 2000, aseveración que apoya en las deducciones que el actor hace del fallo de casación penal de fecha 3 de septiembre de 2001, proferido en el radicado número 16.837, para señalar que por favorabilidad, la conducta no quedaba subsumida en el tipo penal del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, sino en el artículo 351 ídem, agravado por la cuantía, en virtud del artículo 372 ejusdem.
2. No es cierto que la Sala Penal de la Corte en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO, hubiese admitido que la Ley 599 de 2000 derogó las disposiciones de la Ley 80 de 1993, en cuanto atañe a la consideración de los particulares como servidores públicos cuando ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, pues este tema no fue abordado en dicha providencia con el alcance que le asigna el recurrente.
La Sala se ocupó de la aplicación del principio de favorabilidad e integración de los textos penales del código de 1980 y 2000, para descartar la aplicación de la inhabilitación de derechos y funciones públicas consagrada en la actual legislación como pena principal, regulación similar a la de la Ley 80 de 1993, para imponerla como accesoria, conforme a la ley vigente al hecho. Sólo por esta razón se estimó modificado parcialmente el artículo 58 de la Ley 80 de 1993. Al respecto, la Sala, en la citada providencia, se refirió a esta situación en los siguientes términos:
“Por otra parte, el artículo 58, numeral 3° de la Ley 80 de 1993, norma complementaria del Código Penal de 1980, preveía como pena principal la inhabilitación para ejercer cargos públicos y proponer y celebrar contratos con entidades estatales por diez (10) años, pero dicha norma fue tácitamente derogada por el artículo 408 del Nuevo Código Penal, en vista de que éste no la previó sino que dispuso otra de distinto alcance, cual es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años. Si uno de los propósitos de la nueva regulación penal era el de recoger e integrar la legislación punitiva dispersa en estatutos de distinta naturaleza, en materia de mandatos, prohibiciones y obviamente de consecuencias penales, lo obvio será comprender la mencionada derogación implícita, máxime que la primera norma fijaba la inhabilitación en el ejercicio de cargos públicos, mientras que la nueva abarca el más amplio espectro del ejercicio de derechos y funciones públicas (Ley 153 de 1887, art. 3° y C. C., arts. 71 y 72)”.
“Desde luego que la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, prevista como pena principal concurrente en el artículo 408 del vigente Código Penal, también tenía su par en el estatuto derogado, mas a título de sanción accesoria y con la mera diferencia cortical de denominarla “interdicción” en lugar de “inhabilitación”. Así las cosas, como el artículo 52 de este último ordenamiento dice que la pena de prisión implica la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por período igual al de la sanción principal, en su momento se escogerá la más favorable”.
Y, refiriéndose expresamente a la vigencia de la Ley 80 de 1993, la sentencia proferida en el radicado 16.837, puntualizó:
“En verdad la norma invocada contiene un tipo penal en blanco, cuya integración se cumple con las normas pertinentes de la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública)”.
Los artículos 56 de la Ley 80 de 1993, 18 de la Ley 190 de 1995, y 20 de la Ley 599 de 2000, que en su orden modificaron el artículo 63 del decreto 100 de 1980, para la Sala, mantienen su vigencia, por las razones expuestas, por lo que el argumento del censor de su derogatoria, resulta infundado.
3. Para el impugnante y la Delegada, CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA, dada la condición de particular y su vinculación contractual con los dineros que constituyeron el objeto material de la conducta que dio origen a este proceso, no ejerció funciones públicas, razón por la cual no ostenta la cualificación jurídica exigida para el sujeto activo en el tipo penal del artículo 133 del C.P., modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, aseveración que la Sala comparte irrestrictamente, por las razones que seguidamente se exponen.
3.1. El particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y en virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 123- 3 y 210-2 de la C.P., puede ejercer funciones públicas temporalmente o en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales, ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos.
A este respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia C – 563 del 7 de octubre de 1998, se refirió a la asimilación de los particulares a servidores públicos para efectos de la responsabilidad penal del contratista, consultor, interventor o asesor, señalando:
“Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos. En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”.
En el fallo en mención, se agrega que, según el artículo 56 de la ley 80 de 1993 y las normas que lo subrogaron, la capacidad jurídica del particular se amplia para dar lugar a la cualificación jurídica exigida por el tipo penal, siempre que su labor no sea estrictamente material, transformación que se explica con los siguientes argumentos:
Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.
Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).
En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.
Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.
En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador.
En consecuencia, el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 y las disposiciones que en su orden lo modificaron, según la reseña que se hizo antes, se refieren a la responsabilidad penal del particular (contratista, asesor o consultor) que asume funciones públicas, asimilación que genera las consecuencias punitivas propias del servidor público que actúa en detrimento de su función.
3.2. El Contrato de obra a precio global, por definición del artículo 32-1 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2.2 de la resolución 008420 del 1° de septiembre de 1994 proferida por el Director General del INAT, tiene como finalidad la construcción, el mantenimiento, la instalación y la realización de cualquier trabajo material a cambio de una suma de dinero fija que se cancela una vez se reciba a satisfacción la obra, suma que incluye el valor de la mano de obra, materiales, utilización de maquinaria, etc.
El contrato 201 suscrito el 27 de julio de 1998 entre el director del INAT (Regional 7 del Huila y Caquetá), asignado a CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA, tenía por objeto “el suministro e instalación de materiales en sitio para celdas de carro extraíble para control, manejo y protección de las bombas 3 y 4 de la Estación de Bombeo I Distrito el Juncal”.
El contrato 201 al que se viene haciendo referencia, generó para CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ, la obligación de suministrar materiales e instalarlos en la Estación de Bombeo I Distrito el Juncal, ubicado en el municipio de Palermo (Huila), a ello se circunscribía el deber de aquél. Del citado convenio no se derivaban para el particular obligaciones propias de la función pública, como por ejemplo, el suministro, control y cobro de la prestación del servicio de agua potable o de riego, para la población beneficiada con las obras de la Estación de Bombeo en mención.
La labor que debía ejecutar CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA, era estrictamente de carácter material, vinculada con la mano de obra, el suministro e instalación de celdas para el control, manejo y protección de las bombas, tarea que fue asignada por el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (INAT) mediante resolución 104 del 24 de julio de 1998 (fl.50 y ss). Se colige de lo anterior, que dicho acto administrativo no convirtió al contratista en delegatario de las funciones del HINAT, sino en un instrumento para que la entidad, a través de la actividad contratada, cumpliera el objeto social que le correspondía.
3.3. El Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (INAT) es un Establecimiento Público del Orden Nacional con patrimonio independiente, autonomía administrativa y personería administrativa, adscrito al Ministerio de Agricultura, reorganizado por el Decreto 1278 de 1994, que tiene por objeto financiar la adecuación de tierras en el país, la prestación de servicios comunitarios, tecnológicos y de asistencia técnica en lo relativo al riego, asesorar la elaboración de estudios y construcción de obras para la adecuación de tierras, velar por la defensa y conservación de suelos y aguas en las cuencas hidrográficas y ejercer actividades para la prevención, control y protección contra inundaciones en las zonas de los distritos.
Confrontadas las funciones públicas que cumple el INAT con el objeto del contrato 201 del 27 de julio de 1998, se tiene que, el citado Establecimiento Público no transfirió a CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA la posibilidad de cumplir transitoria o permanentemente alguna de las funciones asignadas que implicaran responsabilidades públicas, debido a que la labor se agotaba con la ejecución material, sin que ello prolongara en cabeza del contratista el cumplimiento de los cometidos del INAT.
3.4. En las circunstancias descritas, el contratista MARTÍNEZ HERRERA no era un colaborador funcional de la entidad contratante, como equivocadamente lo admitieron los fallos de instancia, razón por la cual, resulta improcedente legalmente la ampliación de su capacidad jurídica, esto es, extender a su condición de particular la cualificación de servidor público a que se refieren los artículos 63 del Decreto 100 de 1980, sustituido por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995 (texto reproducido por el artículo 20 de la Ley 600 de 2000).
4. El recurrente sostiene que la sentencia del Tribunal debe casarse para imputarle a CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA el delito de hurto agravado por razón de la confianza, conforme al artículo 351 del C.P. estimando que la apropiación recayó sobre dineros que recibió a título de anticipo.
Resulta medular, para analizar el cargo, examinar la naturaleza jurídica del anticipo en esta clase de contratos administrativos, puesto que surgen distintas posibilidades que, por lo mismo, conducirían a situaciones diferentes.
En efecto, si se considera que el anticipo forma parte del precio, como pago adelantado del mismo, ello conduciría a concluir que su valor entraría al patrimonio del contratista, saliendo entonces del de la institución contratante. En ese orden de ideas, las erogaciones que se efectuaran sobre ese valor se estarían realizando en nombre del contratista, sobre un bien que podría considerarse suyo, es decir propio, impidiendo la configuración del delito de hurto, que exige la ajenidad del objeto sobre el cual recae la acción de apoderamiento.
Podría entenderse, de otra parte, que el anticipo vincula a las partes del contrato, constituyéndose como objeto proindiviso entre ellos, por lo cual, el apoderamiento indebido por uno de ellos, constituiría un hurto entre condueños, dado el hipotético carácter de cosa común de tales dineros.
La tercera opción, que es la que la Corte prohíja, no de ahora, puesto que sobre el particular hizo ya antaño un interesante y diáfano estudio2
, entiende que el anticipo es entregado al contratista con la finalidad específicamente señalada en el contrato correspondiente, sin que le sea permitido una destinación diferente. Son tan reales las limitaciones que el contratista tiene sobre el manejo del anticipo, que es jurídicamente imposible que lo maneje como si fuera su señor y dueño. Por el contrario, debe emplear una cuenta corriente especial para su manejo, que permita su auditoria. Ha de constituir una póliza que garantice, no solo la seriedad de su propuestas sino también su correcto manejo, inclusive, es factible pactar que se entregue de manera fraccionada de tal manera que, sólo con la legalización de cuentas sobre el empleo de las primeras cuotas es permitido liberar las siguientes, que integren el valor total del anticipo, todo ello bajo cláusulas de caducidad que conducen a cancelar administrativamente el contrato, permitiéndose la efectividad de las garantías prestadas, si no se da buena cuenta sobre su manejo o se deja de gestionar su pago dentro de los términos estipulados. Desde luego, un dinero que se entrega como anticipo con tantas condiciones, no convierte al contratista ni en dueño o condueño, sino en un mero tenedor del mismo.
En el contrato 201 suscrito entre el INAT y CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ se estipuló en las cláusulas sexta y séptima, la interventoría de la contratación en forma directa o indirecta por la entidad contratante y la obligación para el contratista de obtener una póliza de garantía especial por el anticipo entregado, con vigencia igual al lapso estipulado en el convenio y cuatro años más (según la adición del contrato).
Por lo dicho, el contratista dispuso indebidamente de un bien que le fue entregado a título precario, por lo cual, la imputación jurídica que se le debió formular, por la época de los hechos, tenía que adecuarse al peculado por extensión, en la modalidad de apropiación indebida y no de peculado por apropiación, dada la naturaleza del sujeto activo, ya analizada, como tampoco por el delito de hurto, en ninguna de sus modalidades, razón por la cual, las pretensiones de la demanda de casación, no pueden prosperar.
5. Por lo expresado en los numerales anteriores la Sala desestima las pretensiones de la demanda.
Casación oficiosa.
Con base en las facultades que le otorga a la Sala el artículo 216 del C.P.P., y compartiendo el criterio de la Delegada, la sentencia del Tribunal de Neiva se casará oficiosamente, por las razones que pasan a exponerse.
Siendo el anticipo pagado por el INAT patrimonio del Estado y el objeto material de la conducta punible y, dado el hecho de que, su autor-particular no fue delegado para cumplir funciones públicas en la tarea para la cual se le contrató, por haberse consumado la acción en el año de 1999, el ilícito que debió imputarse en la calificación del sumario (24 de noviembre de 2000 y 11 de enero de 2001) era el de peculado por extensión en la modalidad de apropiación, en los términos del artículo 138 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 20 de la Ley 190 de 1995, más no el de peculado por apropiación de que trata el artículo 133 ídem, sustituido por el artículo 19 ib., en virtud de que resultaba improcedente su asimilación a servidor público en los términos del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, por las razones dadas a conocer en los acápites anteriores.
El peculado por apropiación en la modalidad de extensión a que se viene haciendo referencia perdió su autonomía con el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), pues, de un delito contra la administración pública pasó a ser uno contra el patrimonio económico, en la modalidad de abuso de confianza calificado -artículo 250-, o abuso de confianza agravado -artículo 267-, cuando se comete sobre bienes del Estado, pero en éste último caso, si la acción recae sobre bienes cuyo titular es el Estado, el abuso no puede ser calificado y agravado al mismo tiempo, pues se vulneraría el principio del non bis in ídem.
Entre el peculado por extensión y el abuso de confianza calificado no existen diferencias estructurales, imputación ésta que resulta más favorable a CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA, en relación con el ilícito de peculado por apropiación agravado por la cuantía atribuido en la resolución de acusación. En tales condiciones, acierta la delegada, cuando sostiene que al ajustar a derecho la adecuación típica de la conducta bajo la denominación que le corresponde en la Ley 599 de 2000, se beneficia la situación jurídica del incriminado, además de que con ello no se afectan sus derechos y garantías fundamentales.
Para efectos de la dosificación de la pena se tendrán en cuenta los mínimos de pena prevista por haber sido éste el factor considerado en los fallos de instancia, el que ha de respetarse dado que el demandante es recurrente único en casación. Igualmente se mantendrá la decisión del ad quem en el sentido de denegar la reducción de pena por reparación por que en cuanto a esta determinación se refiere no se demostró error corregible por vía casacional, además de que tal mecanismo no procede ope legis ni como consecuencia de las decisiones adoptadas en esta providencia.
En este caso, la imputación corresponde al abuso de confianza calificado, por haber recaído la conducta sobre bienes del Estado (artículo 250-3) del C.P., ilícito para el que se establece una sanción de 3 a 6 años de prisión y multa de 30 a 500 salarios mínimos legales mensuales, pena agravada en una tercera parte por la cuantía del objeto material ( más de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de los hechos ocurridos entre los años 1998 y 2000) en los términos del numeral 1° del artículo 267-1 ibídem, lo que arroja una sanción de 48 meses de prisión y una multa de 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes, guarismos éstos que se reducen en una octava parte por haberse acogido el procesado en la causa a sentencia anticipada, por lo que la pena a imponer finalmente es de 42 meses de prisión, multa de 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena privativa de la libertad.
La pena mínima prevista para la conducta punible imputada es menor a cinco años de prisión. De otra parte, no registra el expediente información de carácter negativo acerca de la conducta personal, familiar y social de CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA, que permita suponer fundadamente que colocara en peligro a la comunidad o que obviará el cumplimiento de la pena, pudiéndose inferir lo contrario, dado que se trata de una persona sin antecedentes penales y en este asunto aceptó libremente su responsabilidad, dando lugar a la terminación del proceso por sentencia anticipada. En estas condiciones, se dispondrá la cancelación de la orden de captura impartida por el ad quem, pues procede en su favor la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión carcelaria, debiendo tener como caución la prestada mediante el depósito judicial 9717021 y suscribir diligencia de compromiso para cumplir con las obligaciones especiales a que hace referencia el artículo 38 del C.P., dentro de los cinco días siguientes a la fecha de notificación de esta decisión. El depósito se hará a órdenes del juez que dictó la sentencia de primera instancia.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Desestimar la demanda de casación presentada a nombre de CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA contra la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia.
2. Casar de oficio y parcialmente la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2001 por el Tribunal Superior de Neiva, en el sentido de condenar a CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA por el delito de abuso de confianza calificado y agravado por la cuantía, imponiéndole una pena de 42 meses de prisión, multa de 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena privativa de la libertad.
3. Otorgar a CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA la sustitución de la pena carcelaria por la prisión domiciliaria, debiendo prestar caución y suscribir diligencia de compromiso en los términos referidos en la parte motiva de esta providencia. Cancélese la orden de captura impartida en su contra.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Impedido
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr. Rdo. 16.837, Mg. Pon. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO.
2 Cfr. Cas. del 16-01-90, Mg.Pon., JAIME GIRALDO ANGEL. En este mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en Sent. del 22-07-02, Rdo. 13.436, al señalar que “las sumas entregadas como anticipo son de la entidad pública y esa es la razón por la cual se solicita al contratista que garantice su inversión y manejo y se amortice con los pagos posteriores que se facturen durante la ejecución del contrato”.