Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada ponente
SP081-2026
Radicado n.º 68308
CUI: 11001024800020210000202
Aprobado acta n.º 041
Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiséis (2026).
I. OBJETO DE LA DECISIÓN
La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por los defensores de Helí Cala López y Whitman Herney Porras Pérez contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2024 por la Sala Especial de Primera Instancia, en la cual condenó a Cala López como autor del delito de peculado por apropiación agravado, en concurso con el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en la modalidad de continuado, y a Porras Pérez como autor únicamente de la segunda conducta.
II.HECHOS
1. De acuerdo con la acusación, el 4 de agosto de 2005, la gobernación del departamento de Casanare y la Organización del Convenio Andrés Bello celebraron el convenio marco 220, cuyo objeto era la cooperación y asistencia técnica entre las partes para coadyuvar a la gestión de programas y proyectos considerados viables tanto del plan de desarrollo, como otros que propendieran por el fortalecimiento institucional.
2. El convenio se ejecutó entre agosto de 2005 y diciembre de 2006, a través de la suscripción de 59 cartas convenio o acuerdo, las cuales se relacionaban con proyectos de obras civiles, suministro, interventorías, entre otras. El valor total consolidado, según esos documentos, ascendió a noventa y cuatro mil noventa millones setecientos cinco mil setecientos veintiún pesos ($94.090.705.721).
3. El convenio fue celebrado por el entonces gobernador de Casanare Helí Cala López, quien suscribió las primeras 57 cartas convenio. Whitman Herney Porras Pérez -sucesor en el cargo- asumió la continuidad del convenio marco y firmó las cartas acuerdo N° 58 y 59.
4. En el primer grupo de cartas, firmadas por Cala López, se estableció que la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello –SECAB- descontaría un tres por ciento (3%) de los aportes en dinero que fueran girados por la gobernación para la gestión de los proyectos, por concepto de cuota por la cooperación y asistencia técnica.
5. Acorde con la acusación, tanto el convenio marco como las cartas acuerdo fueron utilizados para realizar contrataciones sin un soporte debido, ya que la contratación fue financiada con recursos del ente territorial – no provenientes de entidades extranjeras-, y por tanto, no resultaba aplicable la excepción prevista en el inciso cuarto del art. 13 de la Ley 80 de 19931. En consecuencia, debió aplicarse el Estatuto General de la Contratación Pública vigente para la época, y adelantar la contratación mediante licitación pública, no por el régimen de derecho privado.
6. En cuanto al delito de peculado, el ente acusador señaló que, en virtud de lo acordado mediante la carta convenio 9 -para la continuación de la construcción e interventoría del matadero regional de Paz de Ariporo-, suscrita por Helí Cala López por valor total de mil trescientos treinta y cinco millones cuatrocientos noventa y cinco mil trescientos noventa y nueve pesos ($1.335.495.399), se giró a la empresa Construcciones M.V. la suma de seiscientos quince millones seiscientos sesenta y tres mil trescientos setenta y ocho pesos ($615.663.378), por concepto de anticipo.
7. De esta cantidad, la firma contratista afirmó haber empleado una parte para compra de materiales en la ferretería INMEPRO Ltda. y en sustento, allegó a la gobernación la factura N° 01062006, por valor de doscientos sesenta y nueve millones cuatrocientos setenta y siete mil noventa y dos pesos ($269.477.092). Sin embargo, el administrador de la referida ferretería negó que esa factura hubiera sido expedida allí o que le hubiera suministrado materiales a la constructora.
8. Luego de que se declaró la inviabilidad del proyecto y se inició un proceso arbitral para obtener el reintegro de la totalidad del anticipo, el representante de la empresa contratista afirmó que ese dinero le fue devuelto directamente al entonces gobernador Cala López, quien por su parte omitió entregarlo a la SECAB para que fuese reintegrado a la gobernación de Casanare, junto con sus rendimientos.
I. ANTECEDENTES PROCESALES
9. En virtud de la información recibida en la oficina del programa presidencial de “Modernización, eficiencia, transparencia y lucha contra la corrupción”, acerca de posibles irregularidades en la contratación en el departamento de Casanare, el 20 de febrero de 2008 la Fiscalía inició la etapa de indagación previa.
11. El 18 de mayo de 2012 la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia resolvió la situación jurídica de los sindicados, y se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento privativa de la libertad.
12. Mediante proveído del 9 de octubre de 2012 se ordenó el cierre de la investigación, de acuerdo con lo previsto en el art. 393 de la Ley 600 de 2000. Contra esa determinación, el apoderado de Cala López interpuso recurso de reposición.
13. Una vez reasignada la investigación al Fiscal Primero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, el 13 de agosto de 2014 dicho funcionario decidió revocar la resolución del 9 de octubre de 2012, a efectos de que se aclarara por parte del perito aspectos relativos al monto de lo apropiado.
14. El 9 agosto de 2017 la actuación fue nuevamente reasignada, en esa ocasión a la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Tal despacho, por medio de resolución de 11 de marzo de 2019, ordenó el cierre de la instrucción y el traslado a los sujetos procesales para que presentaran sus alegatos de conclusión.
15. El 11 de marzo de 2021 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Cala López, como presunto autor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, y respecto de Porras Pérez únicamente como autor del primer punible. Adicionalmente, se precluyó la conducta de peculado por apropiación en favor de Porras Pérez. Los defensores y el representante del Ministerio Público interpusieron recurso de reposición.
16. Mediante resolución del 24 de junio de 2021, el fiscal repuso su anterior decisión, únicamente en relación con lo requerido por el delegado de la Procuraduría. Por tanto, aclaró que la acusación contra Cala López sería como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 9 del art. 58 CP – posición distinguida y cargo desempeñado-, en concurso homogéneo y sucesivo, además del concurso heterogéneo con el punible de peculado por apropiación agravado por la cuantía, con la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10 de la misma norma -obrar en coparticipación criminal-.
17. Por su parte, acusó a Porras Pérez como autor de un concurso homogéneo y sucesivo de dos delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y con la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 9 del art. 58 ibidem.
18. Durante el traslado previsto en el art. 400 de la Ley 600 de 2000, los defensores de los procesados presentaron una solicitud de nulidad y práctica de pruebas, mientras que el Fiscal solamente elevó peticiones probatorias. El delegado del Ministerio Público se abstuvo de realizar postulaciones.
19. Por medio de auto de 13 de junio de 2022, la Sala Especial de Primera Instancia negó la solicitud de nulidad y se pronunció sobre las peticiones de pruebas, determinación que fue confirmada por la Sala de Casación Penal el 16 de agosto de 2023.
20. Una vez concluida la etapa de juicio, el 4 de diciembre de 2024 la Sala Especial de Primera Instancia profirió sentencia condenatoria contra Cala López como autor de los delitos de peculado por apropiación agravado, en concurso con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en la modalidad de continuado. En consecuencia, le impuso la pena de ciento ochenta y siete (187) meses y cinco (5) días de prisión, y multa de mil ochocientos ocho coma cincuenta y siete (1.808,57) SMLMV. También lo sancionó con inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ciento ochenta y siete (187) meses y dieciséis (16) días, así como la inhabilitación intemporal dispuesta en el inciso 5 del art. 122 de la Constitución Política.
21. De otra parte, condenó a Porras Pérez como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y por consiguiente, le impuso la pena de ciento treinta y dos (132) meses de prisión y multa de ciento setenta y dos coma noventa y un (172,91) SMLMV, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ciento treinta y nueve (139) meses y quince (15) días.
22. Adicionalmente, el fallador de primera instancia condenó a Cala López a pagar por concepto de indemnización de perjuicios la suma de tres mil seiscientos ochenta y dos millones siete mil ciento cuarenta y nueve pesos con cincuenta y ocho centavos ($3.682.007.149,58), debidamente indexada desde la fecha en que se presentó el dictamen pericial, de acuerdo con la certificación expedida por el DANE.
23. El a quo negó a los procesados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la sanción privativa de la libertad por la prisión domiciliaria, razón por la cual dispuso que, una vez en firme la decisión, se libraría la orden de captura en su contra.
II. LA SENTENCIA RECURRIDA
24. La Sala Especial de Primera Instancia aclaró en primer lugar que, aunque el presente asunto se tramitó bajo el procedimiento señalado en la Ley 600 de 2000, y pese a ello, en principio, resultaría aplicable el incremento punitivo previsto en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 – porque los hechos ocurrieron después del 1° de enero de 2005-, lo cierto es que tal incremento en las sanciones no les fue puesto de presente a los procesados, de manera expresa, en la acusación ni en ninguna otra etapa previa al juicio. Por consiguiente, no podría tenerse en cuenta dicho aumento en las penas, porque se vulneraría los principios de congruencia, confianza legítima, seguridad jurídica y lealtad procesal.
25. El a quo realizó entonces el proceso de adecuación típica y de dosificación de la pena impuesta por los delitos atribuidos con fundamento en la redacción original de los artículos 397 y 410 de la Ley 599 de 2000, sin el incremento en las sanciones señalado en el art. 14 de la Ley 890 de 2004.
26. Para determinar la responsabilidad penal de los investigados, señaló en relación con Helí Cala López que, en su condición de gobernador del departamento de Casanare, suscribió con la SECAB el convenio marco 220 de 2005, y 57 de las cartas acuerdo, para la construcción de obras, interventorías y suministros, derivadas del primero, sin cumplir para ello con los requisitos legales exigibles para esa época.
27. Destacó que este procesado argumentó la aplicación de la excepción prevista en el inciso cuarto del art. 13 de la Ley 890 de 1993, la cual dispone que “los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes”. El a quo concluyó que tal disposición no se ajustaba a lo requerido por el ente territorial, por cuanto este proceso de contratación fue financiado en su totalidad con recursos del presupuesto de rentas y gastos del departamento de Casanare, y por ese motivo, debió adelantarse bajo el marco del Estatuto de Contratación de la Administración Pública.
29. Añadió que esta interpretación constitucional fue recogida en el parágrafo del art. 2 del Decreto 2166 de 7 de julio de 2004, así mismo vigente para la fecha de suscripción del convenio marco, por cuanto esa norma excluyó expresamente de la categoría de contratos o convenios de cooperación y asistencia técnica internacional aquellos cuyo objeto sea la administración de recursos.
30. Señaló que la Procuraduría General de la Nación emitió la Directiva 010 de 21 de mayo de 2004, en la cual fijó criterios de aplicación de la referida sentencia C-249 de 2004, en similar sentido a lo ya expuesto respecto de los límites de aplicación del art. 13 de la Ley 80 de 1993. También destacó que la Contraloría General de la República expidió la circular 013 de 8 de nov. de 2004, en términos análogos a la directriz impartida por la Procuraduría.
31. Agregó que tales criterios se recogieron en el Decreto 1896 de 10 de junio de 2004, el cual dispuso que podían exceptuarse de la aplicación de las normas de contratación y regirse por los reglamentos de los entes extranjeros, en todo lo relacionado con procedimientos de formación, adjudicación y cláusulas especiales de ejecución cumplimiento, pago y ajustes (i) los contratos o convenios financiados con recursos de empréstitos o donaciones celebrados con organismos internacionales; y (ii) los contratos o convenios celebrados con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, soportados en instrumentos de cooperación internacional de los cuales haga parte la Nación, para el cumplimiento de objetivos de cooperación y asistencia técnica.
32. A partir de este recuento, el a quo consideró satisfechos los elementos de tipicidad objetiva del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ya que para el momento en que se firmó el convenio marco N° 220 de 2005 con la SECAB, era absolutamente claro que el inciso cuarto del art. 13 de la Ley 80 de 1993 no podría aplicarse. Ello, porque a pesar de haber sido celebrado con un organismo internacional, se trataba de un convenio financiado con recursos públicos, cuyo verdadero objeto era la administración de tales recursos.
33. El fallador concluyó que Cala López cedió la administración y ejecución de los recursos del presupuesto de rentas y gastos del departamento2 a un tercero, con el fin de eludir la aplicación de las normas y principios previstos en el estatuto público, en particular el de selección objetiva del contratista．
34. En cuanto a la tipicidad subjetiva, consideró que en el comportamiento asumido por Cala López se verifican los dos elementos que estructuran el dolo propio de esta conducta punible, ya que era conocedor de que al suscribir el convenio de la forma en que lo hizo, estaría eludiendo su obligación de cumplir con lo previsto en la Ley 80 de 1993. No obstante, el procesado quiso tal resultado, porque su propósito era ceder la administración de los recursos departamentales a la SECAB, para evitar con ello adelantar procesos contractuales a través de licitación pública.
35. El a quo destacó que Cala López es abogado, con experiencia en el sector público, y que en razón de su función como ordenador del gasto y cabeza de la administración departamental, no podía ignorar, para el momento en que suscribió el convenio marco con la SECAB, que la Corte Constitucional había condicionado el alcance del inciso cuarto del art. 13 de la Ley 80 de 1993, sumado a los criterios fijados en ese mismo sentido por la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, ampliamente difundidos.
36. También resaltó que dicho procesado afirmó en la indagatoria que procedió de la manera descrita porque anteriormente la gobernación de Casanare ya había suscrito otro convenio con la SECAB, en similares circunstancias. Sin embargo, el a quo realzó que fue precisamente el abuso recurrente de lo dispuesto en el inciso cuarto del art. 13 de la Ley 80 de 1993, lo que llevó a que se presentara ante la Corte Constitucional la demanda de constitucionalidad, que dio como resultado la referida sentencia C-249 de 2004.
37. Pese a estas limitaciones legales, Cala López firmó 57 cartas convenio en un lapso de apenas cuatro meses, durante los cuales comprometió más de noventa mil millones de pesos ($90.000.000.000) del presupuesto departamental. Sobre este aspecto, el a quo también resaltó el testimonio del jefe de la Oficina Jurídica de la gobernación, quien afirmó que fue decisión exclusiva del mandatario investigado realizar el convenio, en lugar de acudir a la licitación pública, y que incluso todo el proceso se manejó en el despacho del procesado.
38. Luego de considerar así mismo establecida tanto la antijuridicidad de la conducta, como la capacidad de Cala López para conocer de la ilicitud de sus actos y determinarse conforme a ese conocimiento, concluyó su responsabilidad por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
39. En cuanto a la modalidad de continuado por la que emitió condena, el a quo aclaró que, si bien la Fiscalía imputó un concurso homogéneo y sucesivo, era necesario ajustar este aspecto, según lo advertido a partir de las circunstancias fácticas y jurídicas analizadas. Ello resultaría más favorable para el ex gobernador, sin afectar el principio de congruencia.
40. Consideró que la suscripción del convenio marco y de las posteriores cartas acuerdo, acreditan que la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se realizó en una unidad de acción continuada, ya que con cada una de ellas se quebrantó lo dispuesto en el inciso cuarto del art. 13 de la Ley 80 de 1993, además de incumplirse la normativa prevista por el legislador para adelantar los procesos contractuales mediante licitación pública.
41. Lo anterior, al tener en cuenta que, para que se configure el delito continuado, se requiere -como ocurre en el presente asunto- la existencia de un plan preconcebido por el autor, que sea además identificable por su finalidad entre la pluralidad de comportamientos, de tal manera que el desvalor de la acción radica en esa finalidad y el del resultado en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.
42. En lo atinente a la responsabilidad de Whitman Herney Porras Pérez en la comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el fallador de primera instancia destacó que, como sucesor en el cargo de gobernador de Casanare – que ocupó entre el 23 de septiembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2007-, dio continuidad al convenio suscrito por Cala López en el año 2006. Así, Porras Pérez firmó las cartas convenio N° 58 y 59 de 21 de diciembre de 2006, pese a que este proceso contractual no cumplía con las exigencias previstas en la ley, y no estaba cobijado por la excepción señalada en el inciso cuarto del art. 13 de la Ley 80 de 1993.
43. De manera congruente con lo expuesto previamente en relación con los elementos de tipicidad objetiva, el a quo señaló que el segundo procesado también eludió la normatividad aplicable y cedió a un tercero la administración de recursos del departamento, sin acatar para ello su obligación de adelantar licitaciones públicas. Por tanto, al margen del resultado obtenido con los contratos celebrados en virtud de las cartas convenio N° 58 y 59, Porras Pérez incurrió así mismo en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuando firmó las referidas cartas.
44. En lo atinente a la tipicidad subjetiva, el fallador de primera instancia señaló que Porras Pérez, a sabiendas de que con su comportamiento afectaría el bien jurídico tutelado de la administración pública, usó como pretexto el convenio marco firmado en el año 2005 para eludir el cumplimiento de la normatividad aplicable.
45. El a quo destacó que este procesado es profesional en economía, con especialización en proyectos de desarrollo y contratación estatal, además de tener una amplia trayectoria laboral. También que el propio Porras Pérez admitió que la controversia suscitada en torno a este proceso contractual era del dominio público, por cuanto el tema fue ventilado en los medios radiales del departamento, antes que él asumiera el cargo como gobernador.
46. Además, el 2 de junio de 2006 -6 meses antes de que se suscribieran las últimas dos cartas convenio- la Procuraduría Regional de Casanare realizó una visita a la gobernación para ejercer un control preventivo sobre el convenio marco 220 de 2005, y advirtió que el gobernador podría incurrir en la comisión de falta disciplinaria al trasladar recursos públicos a un organismo internacional para que los administrara, y que fuera éste el encargado de seleccionar discrecionalmente a los contratistas.
47. Así, en el respectivo informe, la funcionaria comisionada del Ministerio Público señaló expresamente que con la “celebración del convenio de cooperación entre el departamento de Casanare y la SECAB, se busca burlar todos los procedimientos de contratación estatal establecidos en Colombia, toda vez que revisados los 57 proyectos que se van a ejecutar, ninguno de ellos reviste especiales características de cooperación”.
48. El a quo descartó entonces el argumento presentado por el procesado Porras Pérez, quien afirmó que para la época de los hechos ninguna autoridad administrativa había declarado la nulidad del convenio marco, porque si bien tal aseveración se ajusta a la realidad, ello no explica que el ex gobernador decidiera seguir adelante con la ejecución de tal convenio, pese a las advertencias recibidas previamente.
49. Concluyó que el comportamiento asumido por Porras Pérez fue doloso, además de determinar su capacidad de autodeterminarse con fundamento en el conocimiento que tenía acerca de las circunstancias que rodearon este proceso contractual. Así mismo, estableció la antijuridicidad de dicha conducta -cometida también en la modalidad de delito continuado-, con fundamento en la afectación causada a la administración pública.
50. Por último, el a quo analizó la imputación realizada contra Helí Cala López como autor del delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía. Bajo las mismas consideraciones expuestas anteriormente en relación con el incremento punitivo dispuesto por el art. 14 de la Ley 890 de 2004, destacó que tal aumento no le fue previamente puesto de presente al procesado, razón por la cual no podría sorprendérsele ahora con su imposición. Por tanto, el a quo partió de la redacción original del art. 397 de la Ley 599 de 2000.
51. Recordó que la comisión de este delito fue atribuida a Cala López únicamente respecto de la suscripción de la carta acuerdo N° 9, de 26 de septiembre de 2006, que tuvo como objeto la continuación de la construcción e interventoría del matadero regional del municipio de Paz de Ariporo, gracias a la cual el procesado se habría apropiado del dinero del anticipo, por un total de $615.663.378.
52. El fallador destacó que la defensa intentó controvertir la veracidad de la declaración rendida por el representante legal de la firma contratista Consorcio Construcciones M. V., Milton Vargas Calderón, y el hermano de éste, Rigoberto, por considerar que, aunque inicialmente aseguraron haberle entregado al procesado el dinero, luego lo negaron.
53. Además, la defensa aportó extractos bancarios para demostrar que al finalizar el año 2006, la cuenta de la constructora tenía un saldo de cuatrocientos setenta millones ($470.000.000). El apoderado también sostuvo que la devolución de los recursos provenientes del anticipo por parte del contratista y de la SECAB fue condonada por la administración departamental, y que sobre ello Cala López no tuvo responsabilidad alguna.
54. Contrario a estos argumentos, el a quo concluyó probada la materialidad del delito, porque gracias al acta de cierre financiero y administrativo de la carta de acuerdo N° 9, suscrita por la SECAB y el departamento, estableció que, aunque la primera requirió al contratista el reintegro del anticipo, ello no ocurrió. Esta situación obligó a la SECAB a acudir al trámite arbitral y constituirse en parte civil en el proceso penal iniciado para investigar el delito de peculado por apropiación.
55. Adicionalmente, a través de informe presentado por un investigador criminalístico del CTI el 29 de abril de 2008, se determinó que, a pesar del pago del anticipo a la firma contratista, la construcción de la obra ni siquiera se inició. A juicio del fallador, se consumó la sustracción del dinero de la órbita de custodia del Estado, porque se privó a la entidad territorial de estos recursos, cuando Cala López aún ejercía como gobernador de Casanare.
57. Por su parte, Rigoberto Vargas Calderón reconoció su responsabilidad en el manejo del anticipo y corroboró la narración efectuada por su hermano Milton. Agregó que el jefe de la Oficina de Planeación departamental estuvo pendiente del momento en que se produjo el giro del anticipo a la cuenta de la constructora, para llamarlo y pedirle cien millones de pesos ($100.000.000), como parte de ese dinero, con destino al gobernador.
58. Rigoberto narró que el secretario privado del despacho de la gobernación lo presionó unos días después para que le llevara otros doscientos cincuenta millones de pesos ($250.000.000), que fue la cantidad que retiró en compañía de Milton y otras personas. Agregó que en esa misma ocasión, el secretario privado le exigió que le dejara firmado un cheque por otros cien millones de pesos ($100.000.000), aunque no supo a nombre de quién fue cobrado.
59. Para el a quo, estas versiones son coincidentes y resultan dignas de credibilidad, porque fueron suministradas por los hermanos Vargas Calderón a costa de reconocer la propia responsabilidad en la comisión de conductas punibles, además de ajustarse a lo que las reglas de la experiencia indican en relación con la manera en que operan las personas involucradas en este tipo de delitos.
60. Por tanto, en la sentencia impugnada se señala que los secretarios de despacho fueron los intermediarios para recibir el dinero, puesto que iba destinado a Cala López, por ser la persona que realmente tenía el dominio funcional pleno del hecho, de manera que, sin su intervención, a través de la manipulación en los contratos, no habría sido posible la apropiación de los recursos.
III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN
1. El defensor de Helí Cala López
61. El apoderado formula como solicitud principal que se declare la nulidad de lo actuado, y como pretensión subsidiaria, que se revoque la condena impuesta a su defendido, para que en su lugar se emita sentencia absolutoria.
62. En cuanto a su solicitud de nulidad, argumenta que la Sala de Primera Instancia erró al considerar aplicable al presente asunto la normatividad procesal contenida en la Ley 600 de 2000, por las siguientes razones: (i) supuso que los hechos investigados ocurrieron exclusivamente en Yopal, antes de la fecha de implementación de la Ley 906 de 2004; (ii) asumió que dicha ley se implementó en el distrito judicial de Yopal a partir del 1° de enero de 2008; y (iii) estimó que la definición del sistema procesal aplicable se resolvía únicamente teniendo en cuenta las reglas de transición previstas en el art. 530 de la misma Ley 906.
63. Sobre el primer yerro, afirma que tanto el convenio marco 220, suscrito el 4 de agosto de 2005, como las 59 cartas acuerdo posteriores, fueron firmadas en la ciudad de Bogotá, lo cual explicaría, además, la razón por la que la Fiscalía consideró inicialmente que los hechos ocurrieron en la capital del país. Destaca que no se puede tomar en consideración el lugar de ejecución de estos contratos como criterio para definir tal aspecto, toda vez que, como lo ha aclarado la jurisprudencia de esta Corporación, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales solo es predicable de las fases de trámite, celebración y liquidación.
64. Añade que el a quo también se equivocó al fijar el 21 de noviembre de 2005 -cuando la gobernación giró la totalidad de recursos a la SECAB respecto del contrato celebrado en virtud de la carta N° 9- como fecha de consumación del punible de peculado por apropiación. Argumenta que el fallador supuso erróneamente que en ese mismo día se pagó al contratista la parte correspondiente al anticipo -($615.663.378)-, lo que en realidad ocurrió el 13 de enero de 2006, es decir, cuando el SPOA ya debía aplicarse en el distrito judicial de Yopal.
65. Resalta que si se considerara que el delito se configuró cuando el ente territorial transfirió a la SECAB todo el dinero destinado al proyecto de construcción del matadero en el municipio de Paz de Ariporo -($1.411.375.665)-, ello no resulta razonable, porque según la acusación y el fallo impugnado, la apropiación fue por la suma transferida al contratista por concepto de anticipo. Añade que ese mismo error se cometió para calcular los perjuicios causados con esta conducta, ya que para ello también se fijó como hito de inicio la fecha en que se realizó el desembolso de la gobernación a la SECAB.
66. En cuanto a los yerros segundo y tercero que el recurrente señala para fundamentar la solicitud de nulidad, alude que la sentencia cuestionada concluyó que si bien el Decreto 2770 de 2004 corrigió el art. 530 de la Ley 906 de 2004, para incluir al distrito judicial de Yopal en la segunda etapa de implementación del SPOA a partir del 1° de enero de 2006, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-925 de 2005, cuestionó la competencia del Gobierno para modificar una ley a través de un decreto. Afirma el recurrente que esta sentencia de constitucionalidad no derogó el Decreto 2770 -decisión que solo podría adoptar el Consejo de Estado, al tratarse de normas expedidas por el ejecutivo- y por tanto, que tal decreto se encuentra aún vigente.
67. Añade que el a quo también señaló que el SPOA podría implementarse en el distrito judicial de Yopal solo a partir del 1° de enero de 2008, basándose exclusivamente en lo expuesto por la Sala de Casación Penal en decisión del 6 de julio de 2011, rad. 34696. Por consiguiente, argumenta que se desconoció el fallo de tutela de 31 de marzo de 2020, rad. 109762, emitido por la Sala de Decisión de Tutelas 1 de esta misma Corporación, el cual aclaró que, según lo decidido por el Consejo de Estado en la acción de nulidad N° 2006-001193, el art. 30 del Decreto 2770 de 2004 se encuentra vigente, con la parte en la que se incluyó al distrito judicial de Yopal en la segunda fase de implementación del nuevo sistema, a partir del 1° de enero de 2006.
68. En síntesis, el recurrente sustenta su petición de nulidad – conforme con el art. 307 de la Ley 600 de 2000- en las siguientes razones: (i) los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales ocurrieron en el distrito judicial de Bogotá entre agosto de 2005 y diciembre de 2006, cuando ya se encontraba vigente el SPOA en la capital del país; (ii) el delito de peculado por apropiación, consumado el 13 de enero de 2006, habría tenido ocurrencia en Yopal, así mismo cuando en ese distrito judicial ya se tenía que implementar la Ley 906 de 2004.
69. Agrega que si bien el a quo y la Sala de Casación Penal ya se pronunciaron sobre una solicitud de nulidad formulada por el anterior defensor en el año 2022, tales decisiones abordaron aspectos diferentes -aunque relacionados- con los que ahora expone. Asegura además que “esas determinaciones contienen los mismos errores de apreciación sobre el lugar y fecha de las conductas punibles, así como la omisión de las normas aplicables que se atribuyen a la sentencia de primera instancia”.
70. Indica que el anterior defensor centró su solicitud de nulidad en la aplicación simultánea de los procedimientos consagrados en la Ley 600 y la Ley 906, mientras que la presente petición se fundamenta en la violación del fuero legal previsto en el parágrafo 1 del art. 39 de la segunda ley. Afirma que ello genera afectación de la garantía del juez natural, causada porque la investigación tendría que haberse realizado bajo el marco de la Ley 906, según la cual debió ser un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el funcionario que ejerciera el control de garantías.
71. En consecuencia, el apoderado de Cala López solicita que se declare la nulidad de lo actuado desde que la Fiscalía General de la Nación, mediante resolución de 12 de diciembre de 2008, decidió anular el radicado inicial del SPOA y continuar la investigación bajo el régimen de la Ley 600 de 2000.
72. De otra parte, el abogado presenta de manera subsidiaria su petición de revocatoria del fallo condenatorio. Inicialmente argumenta un nuevo error en que habría incurrido el a quo, cuando asumió que la acreditación del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales es el presupuesto lógico que inevitablemente conduce a tener por demostrado el punible de peculado por apropiación.
73. Considera que en la sentencia recurrida debió realizarse una valoración probatoria independiente para cada delito, “sin contaminaciones cruzadas”, y que la Sala Especial de Primera Instancia optó por un “atajo argumentativo” al sostener la directa conexión sustancial de medio a fin entre las dos conductas punibles, lo que vició todo el análisis posterior.
74. En lo atinente al tipo objetivo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, afirma que el fallador incurre en una “artificiosa fusión” del convenio marco con las cartas acuerdo, con el propósito de tratarlos como una unidad inescindible, pese a que son negocios jurídicos autónomos y distintos entre sí.
75. Asegura que se juzgó la legalidad del convenio marco no por el contenido textual de sus cláusulas, en las que se estableció un marco general de cooperación, sino por eventos posteriores ocurridos durante su ejecución. Afirma que las cartas acuerdo constituyeron instrumentos específicos para proyectos particulares, pero de cualquier manera, del texto del convenio inicial no se desprende que las cartas posteriores tuvieran que conformar esa unidad que les atribuye el a quo.
76. Agrega que en la sentencia se supuso equivocadamente la inexistencia de otras interpretaciones alternativas y válidas sobre el alcance del art. 13 de la Ley 80 de 1993. Planteó, con fundamento en el texto literal de dicha norma, que la excepción a la aplicación del estatuto de contratación estatal podría configurarse en dos casos: (i) cuando los contratos son financiados con fondos de organismos multilaterales de crédito, o (ii) cuando se celebran con personas extranjeras de derecho público.
77. Admite que la sentencia C-249 de 2004 señala que la referida excepción solo sería aplicable cuando los recursos provengan de empréstitos o donaciones de organismos internacionales, pero afirma que el Decreto 2166 de 2004 reglamentó de manera diferenciada las dos posibilidades antes mencionadas, particularmente el art. 2, cuya única condición era que el objeto del convenio no fuera la administración de recursos.
78. Por tanto, resalta que el objeto del convenio marco N° 220 de 2005 no transgredió esta disposición, porque consistió en la “cooperación y asistencia técnica entre las partes, para coadyuvar a la gestión de programas y proyectos viables tanto del Plan de Desarrollo Departamental, como de otros que propendan por el fortalecimiento institucional del departamento de Casanare”. Considera que el a quo incurre en error al calificar la literalidad del convenio como una apariencia, y tipificar la conducta a partir de otros elementos que hicieron parte de su ejecución, no de la etapa de celebración.
79. En cuanto al origen de los recursos empleados para la financiación del convenio, el recurrente asegura que la sentencia impugnada parece sugerir que tales recursos no pueden provenir exclusivamente del Estado colombiano. Sin embargo, el a quo habría ignorado que el art. 1 del Decreto 2166 señalaba expresamente que “el mismo tratamiento se dará a los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones”. Así, lo estipulado en el convenio marco se ajustaría a esta norma, porque allí se pactó que si bien el departamento proveería sus propios recursos, la SECAB contribuiría “con la asistencia técnica, administrativa y operativa, y aportará recursos económicos de manera proporcional a los aportes destinados por el departamento (…)”
80. Por lo expuesto, el recurrente considera que el convenio marco no señaló en sus cláusulas que su objeto fuera la administración o gerencia de recursos, o que éstos provenían exclusivamente de la gobernación. Así, la conclusión del fallo tendría que haber sido la atipicidad objetiva de la conducta en lo que atañe a dicho convenio.
81. Respecto de las cartas acuerdo, el apoderado afirma que en cada una de ellas se vio reflejada la participación y acompañamiento de la SECAB, así como el aporte de recursos en efectivo, fortalecimiento institucional, capacidad de gestión e infraestructura administrativa, lo que se materializó en diversas obras, proyectos de agua y saneamiento básico, y mejoramientos en el servicio de educación. Considera el recurrente que el fallador de primera instancia “obvió que cada una de estas cartas acuerdo tenía como finalidad contribuir, en diferente medida, al objeto del convenio marco N° 220 de 2005 (…)”, y que tales cartas debieron analizarse de manera independiente, con lo cual se hubiera determinado que sí cumplían los criterios establecidos en el art. 13 de la Ley 80 de 1993.
82. En cuanto a la tipicidad subjetiva, argumenta que la decisión recurrida construye el dolo a partir de un conjunto de presunciones y generalizaciones que carecen de respaldo probatorio. Considera que en la sentencia se tergiversaron las afirmaciones realizadas por Cala López al rendir indagatoria, y que no fue interrogado acerca del conocimiento que pudiera tener de los pronunciamientos de la Corte Constitucional o los órganos de control, como tampoco sobre los supuestos debates en los medios de comunicación del Casanare.
83. Destaca que, por el contrario, el procesado explicó los fundamentos jurídicos y las razones de conveniencia administrativa y financiera que en su criterio hicieron viable la suscripción del convenio marco y las cartas acuerdo. No obstante, el a quo concluyó que el ex gobernador debía conocer la sentencia C-249 de 2004, pese a que para el momento en que fue emitida por la Corte Constitucional -16 de marzo-, Cala López no ejercía ningún cargo en la gobernación. De allí, según el recurrente, podría inferirse que su defendido no tendría especial interés o necesidad de conocer interpretaciones judiciales en materia de contratación estatal, como tampoco las directrices emitidas por los órganos de control mencionadas en la sentencia, proferidas también en el año 2004.
84. Agrega que el a quo no valoró una prueba testimonial que tuvo como propósito establecer si existieron informes o advertencias sobre la supuesta ilegalidad del convenio marco y las cartas acuerdo, y en caso afirmativo, si el procesado las conoció. Cuatro declarantes, en su condición de ex servidores de la gobernación, manifestaron no recordar o no tener conocimiento acerca de tales documentos, pese a que tres de ellos suscribieron un informe denominado “Análisis de conveniencia y oportunidad para contratar con organismo multilateral SECAB”.
85. También considera que el a quo incurrió en un error de apreciación respecto del testimonio rendido por el jefe de la Oficina Jurídica, ya que éste no declaró que la decisión de firmar el convenio marco hubiera sido adoptada solo por el gobernador. Por el contrario, dicho servidor describió que el documento fue revisado primero en la Oficina de Planeación y luego en la dependencia a su cargo, para después ser llevado para firma de Cala López. El mismo testigo además señaló que en este caso no había necesidad de acudir a la licitación pública, por tratarse de un convenio de cooperación, autorizado por la ley.
86. El apelante destaca que Cala López, en su indagatoria, afirmó conocer la naturaleza jurídica de la SECAB desde 1992, cuando ocupaba el cargo de representante a la Cámara y en tal virtud, participó en la aprobación del proyecto de ley que ratificaba el tratado de creación de dicho organismo. El procesado también aseguró que la decisión de celebrar el convenio estuvo precedida de un riguroso análisis entre las dependencias asesoras de la gobernación, quienes dieron su concepto favorable, y que confió en la viabilidad del referido convenio, gracias así mismo a la existencia previa de otros acuerdos celebrados por la SECAB con diferentes entidades públicas.
87. En cuanto al punible de peculado por apropiación, el defensor argumenta que las conclusiones a las que arribó el a quo estuvieron condicionadas por la previa y errónea acreditación del primer delito, ya que se afirmó en la sentencia que el único propósito de la contratación, desde su inicio, fue lograr la apropiación de $615.663.378, girados como valor del anticipo propio del contrato celebrado en el marco de la carta acuerdo N° 9.
88. Resalta que no hay lugar a presuponer que toda irregularidad contractual tiene como finalidad la apropiación de recursos, ya que podrían existir otras razones para que ello ocurra. Indica que, no obstante, el a quo otorgó plena credibilidad a los hermanos Milton y Rigoberto Vargas Calderón -pese a que el primero fue testigo indirecto y el segundo fue reconocido en la sentencia como alguien “evasivo”-, quienes afirmaron que ese provecho económico era lo que pretendía el procesado desde el inicio del proceso contractual.
90. Añade que no se probó que su defendido tuviese control sobre los recursos destinados a la ejecución de la carta acuerdo N° 9, porque, según los mismos testigos, le sería imposible manipular la escogencia de una persona determinada al interior del SECAB, porque este organismo tenía un procedimiento muy riguroso para la selección de contratistas, y lo único que Cala López hacía, en su condición de gobernador, era solicitar y recibir informes para ejercer una vigilancia general.
91. El defensor argumenta que. si su prohijado era el ordenador del gasto en el departamento, resultaría ilógico que eligiera una estructura de ejecución que le restaría control sobre la contratación, lo que demostraría que la escogencia del convenio marco como mecanismo para ello obedecía a objetivos institucionales, no personales.
92. En cuanto a la valoración de los testimonios de Milton y Rigoberto Vargas Calderón, añade que si se comparan las versiones suministradas por el primero de ellos -indagatoria, de agosto de 2011; ampliación de esta, de septiembre de 2011; y testimonio en el juicio, de septiembre de 2022-, se advierten inconsistencias. Así, aunque en principio Milton manifestó que le entregó dinero al ex gobernador, en compañía de su hermano Rigoberto, luego declaró que permaneció en el sótano de la gobernación mientras Rigoberto subía, para darle dicho dinero al secretario privado del despacho. Por último, en su más reciente versión, manifestó que no sabía con certeza si la entrega del efectivo se produjo o no.
93. También califica como contradicción la diferencia en lo atestiguado por Milton, cuando en el año 2011 afirmó haber retirado $250.000.000 en el banco, pero en el 2022 aseguró que nunca había manejado esos recursos, porque lo único que hacía era firmar en el banco cuando le pedían que lo hiciera.
94. En cuanto a lo declarado por Rigoberto Vargas Calderón, el apelante destaca que aunque en el 2011 suministró detalles precisos sobre su rol en el manejo del dinero y su conocimiento del proyecto, en el 2022 aseguró no recordar lo sucedido. Además, aunque Milton describió la entrega de $250.000.000 en efectivo y la entrega de un cheque por $100.000.000, su hermano refiere además la entrega de otros $100.000.000, por intermedio del jefe de la Oficina de Planeación.
95. El recurrente destaca que el a quo otorgó un valor preponderante a las indagatorias rendidas por los hermanos Vargas Calderón, en comparación con sus otras dos versiones, sin suministrar ninguna justificación para ello. También indica que el fallador de primera instancia invirtió la carga de la prueba, cuando analizó que si bien Milton no ratificó en juicio su afirmación de 2011, referida a la entrega de dinero al gobernador, tampoco negó ese hecho.
96. Cuestiona que en la sentencia se consideraran creíbles las afirmaciones realizadas por Milton cuando declaró en el juicio, acerca de la existencia de supuestas relaciones de negocios entre Rigoberto y Cala López, porque cuando se le pidió que describiera en detalle la naturaleza de esa relación, contestó con evasivas. También resalta que cuando Rigoberto rindió indagatoria, proporcionó información sin expresar temor alguno, pero al declarar en el juicio, solicitó protección como condición para hablar.
97. En lo relacionado con la prueba documental, el recurrente critica que el a quo descartara el extracto de la cuenta bancaria que se encontraba a nombre de la empresa Construcciones M.V., bajo un argumento que el defensor considera falaz, ya que el fallador aseguró que aunque la cuenta en mención presentaba un saldo de poco más de $470.000.000 al finalizar el año 2006, “es una circunstancia equívoca”, ya que se desconocían las fechas concretas de los retiros narrados por los hermanos Vargas Calderón o del cobro del cheque que giraron.
2. El defensor de Whitman Herney Porras Pérez
98. El profesional que ejerce la defensa de Whitman Herney Porras Pérez presenta como solicitud principal que la Sala de Casación Penal realice un control de legalidad, con fundamento en los numerales 2 y 3 del art. 306 de la Ley 600 de 2000, como causales de nulidad. Ello, por cuanto la Fiscalía, bajo el pretexto de resolver una petición de aclaración presentada por el Ministerio Público, modificó la resolución de acusación en sus ordinales primero, segundo y sexto, con lo que afectó los derechos de su prohijado, al agravar los cargos en su contra.
99. Plantea que el ente acusador profirió acusación mediante resolución de 11 de marzo de 2021, pero en la parte considerativa excluyó de la situación fáctica lo relacionado con la suscripción de la carta acuerdo N° 58 -debido a que se liquidó sin ejecutar y los recursos fueron reembolsados en su totalidad-. Por tanto, en la parte resolutiva el único cargo contra Porras Pérez consistió en atribuirle la autoría de un delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sin concurso, ni en modalidad de continuado.
100. Sin embargo, en la resolución de 24 de junio de 2021, la Fiscalía modificó dicho cargo, para señalar que Porras Pérez habría cometido un concurso homogéneo y sucesivo de dos delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por cuanto suscribió las cartas acuerdo N° 58 y 59.
101. Añade, como segunda razón de su solicitud de nulidad, que en la sentencia impugnada no se incluyó el estudio de los elementos de antijuridicidad y “responsabilidad” de su defendido, el cual no se puede suponer ni equiparar con aquel efectuado respecto del coprocesado Helí Cala López.
102. Por consiguiente, solicita que se declare la nulidad de lo actuado desde la resolución de acusación proferida el 24 de junio de 2021, para que la Fiscalía formule de nuevo la acusación.
103. Como pretensión subsidiaria, el abogado solicita que se revoque la sentencia condenatoria, por considerar que el a quo incurrió en yerros respecto de la interpretación de algunas normas y en la valoración probatoria.
105. Estima que el a quo, de manera equivocada, consideró que en vigencia del inciso cuarto de este último artículo, únicamente se podían celebrar convenios de cooperación internacional cuando los recursos externos se giraban a las tesorerías de las entidades públicas del orden nacional o territorial, es decir, en atención exclusivamente al criterio de la fuente de financiación. Bajo ese entendido, estarían prohibidos los demás convenios de cooperación con organismos internacionales, en los que se pactara la ejecución directa de tales organismos en el país, con aportes tanto de ellos como de las entidades nacionales, pero, según indica el recurrente, dicha interpretación resultaría absurda.
106. Señala que conforme con esa normatividad, los convenios celebrados entre entidades públicas colombianas y organismos internacionales pueden someterse a los reglamentos propios de estos últimos, sin tener en cuenta el criterio de financiación o donación, ni el porcentaje de participación pública. Por tanto, considera que la sala de decisión aplicó indebidamente los art. 1 y 2 del Decreto 2166 de 2004, cuyas diferencias debieron ser advertidas por el a quo.
107. Afirma que en el convenio marco N° 220 de 2005, suscrito por la gobernación de Casanare y la SECAB, se indicó expresamente que el ejecutor sería dicha persona extranjera de derecho público, situación diferente de la que plantea tanto el art. 1 del Decreto 2166, como la sentencia de la Corte Constitucional C-249 de 2004. Agrega que la legalidad de los mecanismos de contratación cuestionados quedaría demostrada gracias a la naturaleza de la SECAB, gracias a la cual estaba autorizada por el inciso segundo del art. 2 del Decreto 2166 de 2004 para celebrar contratos o convenios con entes públicos, y someterlos a sus propios reglamentos.
108. De otra parte, el recurrente identifica un error sustancial por falta de aplicación normativa, en el que habría incurrido la Sala Especial de Primera Instancia por no acatar lo dispuesto en el art. 9 de la Constitución Política, relativo al cumplimiento de compromisos y tratados internacionales, particularmente el principio de pacta sunt servanda. Lo anterior, por cuanto el a quo habría desconocido los reglamentos internos del organismo internacional, al señalar que la ilicitud en el objeto del convenio marco y las subsecuentes cartas acuerdo acarrearían su nulidad absoluta, pese a que cualquier controversia que surgiera respecto de las cartas N° 58 y 59 debería así mismo someterse a la solución prevista en tales reglamentos.
109. El apelante también considera configurado un error de hecho, pues afirma que en la sentencia condenatoria se estimó demostrado que su defendido pretermitió la etapa precontractual de las cartas N° 58 y 59, porque de ello se habría encargado la SECAB. Por tanto, según el recurrente, el a quo desconoció que el procesado delegó el trámite de dicha etapa precontractual a las secretarías que componen la administración departamental, y no puede argumentarse por ello que dicha etapa no se cumplió o no existió, solamente porque el gobernador debía firmar todos los contratos, convenios y documentación en general.
110. Destaca que la gobernación de Casanare allegó al expediente un conjunto de documentos que demuestran lo contrario -entre otros, estudios de conveniencia, evaluaciones financieras, estudios técnicos, certificados de disponibilidad, estudios previos, cantidades de obra, diseños-, por tratarse de los análisis y soportes elaborados por la Secretaría de Obras y la de Agricultura y Ganadería del departamento, que incluían la recomendación de la modalidad contractual por convenio de cooperación.
111. De otra parte, afirma que el convenio marco N° 220 y las cartas acuerdo N° 58 y 59, no tienen relación con la administración de recursos del departamento, porque no reúnen los elementos del contrato de mandato, y de esa manera, la conducta asumida por su representado sería atípica. Como marco normativo, el recurrente cita el art. 5 del Decreto 1518 de 19654, y considera que el proceso contractual que aquí se cuestiona implicó que la SECAB, como persona extranjera de derecho público, asumiera por su cuenta y riesgo la ejecución directa de los proyectos.
112. Por último, destaca que la calificación jurídica del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos, bajo la modalidad de continuado, no resulta más favorable desde el punto de vista de la dosificación punitiva, si se compara con un concurso homogéneo y sucesivo de dos delitos de esa naturaleza, conforme se señaló en la resolución de acusación.
113. Así, señala que según la sentencia impugnada, la pena a imponer por la referida conducta punible, bajo la modalidad de continuado, sería de 132 meses. Por el contrario, para dosificar la sanción sin tener en cuenta dicha modalidad, se tiene que el segundo cuarto medio de movilidad – en el que se ubicó el a quo ante la concurrencia de una circunstancia de mayor punibilidad y una de menor punibilidad- iría desde 96 hasta 120 meses. Una vez sumados 4 meses al extremo mínimo -por ser el incremento realizado en primera instancia, en atención a la gravedad de la conducta y la necesidad de la pena-, se obtendría un total de 100 meses.
114. Sobre esa cifra, el apelante considera que se aumentaría en 5 meses más por concepto del concurso de delitos, “manteniendo los estándares de decisiones muy similares”, para lo cual cita la sentencia SP18532-2017, rad. 43263. De esa manera, obtiene un total de 105 meses, evidentemente inferior a la sanción de 132 meses impuesta por el a quo al tener en cuenta la modalidad de continuado.
IV. CONSIDERACIONES
6.1. Competencia
115. La Corte es competente para conocer de este proceso de conformidad con lo dispuesto en el numeral segundo del art. 235 de la Constitución Política, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
116. En aplicación del principio de limitación funcional que rige el trámite de la segunda instancia, el estudio de la Sala se circunscribirá al examen de los temas que son objeto de impugnación y, de ser necesario, de los inescindiblemente vinculados a estos.
6.2. Delimitación del problema jurídico y estructura de la decisión
117. Los problemas jurídicos en este caso se contraen a determinar (i) si se comprueba la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, o de violaciones al derecho a la defensa, que conlleven la declaratoria de nulidad solicitada por los defensores de Helí Cala López y Whitman Herney Porras Pérez; o, en caso contrario, (ii) si del acervo probatorio es factible concluir más allá de toda duda, conforme lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, la materialidad de las conductas atribuidas a Cala López y Porras Pérez, así como su responsabilidad, en primer lugar, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por posibles irregularidades en el trámite y celebración del convenio marco N° 220 de 2005 y las 59 cartas acuerdo posteriores, suscritas por los procesados cuando se desempeñaban como gobernadores de Casanare, y en segundo lugar, en el peculado por apropiación de $615.663.378, por el que fue acusado Cala López.
118. A efectos de resolver los problemas antes formulados, la presente decisión se dividirá en dos partes: en la primera, como cuestión previa, se analizarán las referidas solicitudes de nulidad, ya que en caso de que las mismas prosperaran, por sustracción de materia resultaría innecesario un pronunciamiento en relación con los recursos de apelación presentados contra la sentencia condenatoria. En la segunda parte de la providencia, se abordarán tres aspectos: (i) la descripción típica de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación; (ii) el alcance de los principios que rigen la contratación pública, con especial énfasis en la figura de los convenios de cooperación; y (iii) el estudio del caso concreto.
6.3. Cuestión previa: solicitudes de nulidad
120. En ese sentido, el art. 306 de la Ley 600 de 2000 consagra en sus numerales 2 y 3 como causales de nulidad el desconocimiento del derecho de defensa y la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.
121. Por consiguiente, quien la alegue deberá: (i) identificar la irregularidad sustancial que vicie la actuación; (ii) concretar la forma en que ésta afectó el debido proceso o el derecho a la defensa; (iii) precisar la fase en que se produjo; (iv) demostrar la concurrencia de los principios que rigen las nulidades en el caso concreto; y (v) señalar el momento a partir del cual debe reponerse la actuación. (CSJ AP4939-2022, 26 oct. 2022, rad. 60.470; CSJ SP3203, 26 ago. 2020, rad. 54124; CSJ AP, 28 sep. 2011, rad. 37043, entre otros).
6.3.1. Solicitud presentada por la defensa de Helí Cala López
122. Dado que el defensor de Helí Cala López afirma que la solicitud que formula por intermedio del escrito de sustentación del recurso de reposición es distinta de aquella que presentó el profesional que lo antecedió en la representación de este procesado, resulta necesario determinar previamente si ello se ajusta a la realidad procesal.
123. Para ello, se resalta en primer lugar que el anterior defensor de Cala López sostuvo que la fiscalía vulneró el debido proceso, expresado en el principio de legalidad, porque el desarrollo de la etapa de instrucción implicó una mezcla de los sistemas procesales fijados en las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004. Adujo también que la investigación se inició bajo los parámetros del sistema penal acusatorio y estuvo a cargo de un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, quien, pese a conocer que en el asunto se indagaban conductas presuntamente cometidas por un aforado constitucional, realizó actividades investigativas entre el 24 de junio de 2006 y el 6 de junio de 2007, posteriormente tenidas en cuenta cuando la actuación se continuó bajo el marco de la Ley 600 de 2000.
124. Añadió que, bajo ese contexto, se desconoció el fuero constitucional de su prohijado, lo que, a su vez, condujo al desconocimiento de la garantía del juez natural, toda vez que, según lo estipulado en el art. 118 de la Ley 600, los actos investigativos debieron ser adelantados por un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia.
125. A través de auto de 13 de junio de 2022, la Sala Especial de Primera Instancia negó esta solicitud de nulidad y además, mantuvo su determinación mediante proveído del 12 de julio siguiente, cuando decidió el recurso de reposición interpuesto en su contra. Entre otros argumentos, señaló que en lo atinente a la trasgresión del principio de juez natural, las actividades investigativas efectuadas dentro de la actuación N° 200600043, que se adelantó en contra de Helí Cala López bajo el rito de la Ley 906 de 2004, se ejecutaron en acatamiento de las órdenes impartidas a la policía judicial por el Fiscal General de la Nación. Destacó que dicho funcionario es competente para investigar las conductas punibles cometidas por gobernadores en ejercicio de su cargo, según lo prescribe el numeral 1° del artículo 251 de la Constitución Política.
126. El a quo también refirió que bajo ese mismo radicado la Fiscalía concluyó que los hechos que dieron origen a ese proceso se materializaron en el departamento de Casanare e iniciaron en el año 2004, previo a la entrada en vigor del sistema penal acusatorio, razón por la cual esa actuación debía integrarse al presente expediente.
127. Por su parte, la Sala de Casación Penal, mediante auto de 16 de agosto de 2023, confirmó la determinación que negó la nulidad requerida. Al advertir que el defensor de Cala López argumentó que la irregularidad en la aplicación mixta de los sistemas procesales penales acarreó la vulneración de los principios de legalidad de los procesos y de juez natural, esta Sala, en primer lugar, aclaró que la aplicación de un procedimiento que por ley no debe regular el asunto constituye una vulneración al debido proceso, en la arista del principio de legalidad de los procesos, mientras que la tramitación de una actuación por un funcionario a quien la ley no le asigna competencia, comporta una violación del principio de legalidad del juez natural.
128. No obstante, añadió que los dos sistemas procesales que coexisten en nuestro ordenamiento jurídico -Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004-, estructuran por igual procedimientos de investigación y juzgamiento respetuosos de los derechos previstos en la Constitución y la ley. Así, cada uno, dentro de su propio ámbito de aplicación, permite el pleno ejercicio de los derechos y de las garantías reconocidas constitucional y legalmente para los sujetos procesales o las partes.
130. Luego de efectuar un recuento de las actuaciones adelantadas desde el inicio de esta investigación, la Sala también destacó que entre las consideraciones presentadas por el entonces Fiscal General de la Nación en la resolución de 12 de diciembre de 2008, se tuvo en cuenta que “cada una de las cartas acuerdo se concertaron y su ejecución, como se precisó en precedencia, en los más de los casos, tiene lugar en Casanare entre el periodo comprendido entre agosto del año 2005 a enero del año 2006, lo que se aúna al hecho de que la actividad precontractual, en lo atinente al convenio No. 0220 de 2005, en su etapa contractual y la ejecución del mismo se ha surtido en la referida entidad territorial”.
131. Bajo ese contexto, esta Sala concluyó que la violación simultánea de los dos componentes del debido proceso mencionados por el recurrente no se verificaba en este asunto -independientemente del sistema procesal aplicable-, porque para la fecha en la que inició la investigación, esto es, en el año 2006, la determinación del funcionario competente para investigar las conductas punibles cometidas por gobernadores en ejercicio de su cargo estaba asignada, de manera especial, por la Constitución Política, al Fiscal General de la Nación, conforme con los artículos 235, numeral 4, y 251, numeral 1.
132. Por consiguiente, podía afirmarse que las actuaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación eran válidas, pues esa entidad actuó en uso de sus funciones constitucionales y legales, sin que el cambio de procedimiento implicara decretar la nulidad de lo tramitado. Lo anterior, debido a que las diligencias fueron realizadas por funcionarios competentes y en su práctica se acataron y respetaron las formalidades que para ese momento las regían. De esa manera, no le asistía razón al defensor de Cala López cuando señaló que en la investigación preliminar guiada bajo los parámetros de la Ley 906 de 2004 se desconoció el principio del juez natural.
133. Adicionalmente, esta Sala consideró que no se evidenciaba irregularidad alguna en el trámite impartido por el Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito bajo la Ley 906 de 2004, atendiendo que, para la época en que fue asignada la noticia criminal, no podía tener certeza de que uno de los involucrados gozaba de fuero constitucional, sino que ello lo logró evidenciar tras adelantar ciertas actividades de investigación.
134. Una vez evidenciado que tanto el sustento de la solicitud formulada por el anterior defensor, como de las decisiones adoptadas por la Sala Especial de Primera Instancia y la Sala de Casación Penal, encuentran identidad con los planteamientos presentados por el actual representante judicial de Cala López, es claro que no hay lugar a un nuevo pronunciamiento sobre los mismos aspectos, ya debatidos y decididos.
135. Así, se advierte que para negar la petición de nulidad anterior, se analizaron los tópicos referidos al lugar y fecha de ocurrencia de los hechos, con la consecuente determinación de la aplicabilidad de la Ley 600 de 2000, en comparación con la Ley 906 de 2004, así como la facultad otorgada a la Fiscalía General de la Nación para disponer el cambio de sistema procesal aplicable a la investigación, y la posible afectación de la garantía del juez natural, entre otros.
136. Específicamente en lo atinente al lugar de ejecución de la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, es claro que en el auto emitido por esta Sala el 16 de agosto de 2023 se acogió la postura fijada por el ente acusador, cuando determinó que la actuación debería continuarse bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000, por cuanto el referido punible habría tenido ocurrencia en el departamento de Casanare, cuando aún en ese territorio no había iniciado la aplicación de la Ley 906 de 2004.
137. Tal como lo indicó esta Corporación en esa oportunidad, es claro que independientemente del sistema procesal bajo el cual se adelantara la actuación, al investigado se le debía garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y garantías, como en efecto ocurrió. Ello, porque se estableció que, una vez advertido que uno de los servidores a quienes se acusaría por los hechos delictivos detentaba fuero, por tratarse de un ex gobernador, la actuación fue reasignada, mediante resolución en la que, adicionalmente, se determinó el aspecto referente al lugar y fecha de ocurrencia de las conductas a investigar.
138. Por tanto, en el presente asunto, no se advirtió una razón para concluir que el cambio suscitado entre la Ley 906 de 2004 y la Ley 600 de 2000 hubiera causado una afectación a esa garantía, que ameritara una declaratoria de nulidad.
139. Llama la atención que el propio recurrente, si bien procura diferenciar su solicitud de aquella que formuló su antecesor, en esta oportunidad señala que las decisiones adoptadas en primera y segunda instancia para negar la nulidad anteriormente, “contienen los mismos errores de apreciación” sobre los temas centrales que ahora pone de presente. Tal crítica evidencia que lo decidido en esas providencias guarda identidad con lo que pretende en la actualidad, y que se trata de temas sobre los cuales existe un pronunciamiento definitivo.
140. En consecuencia, sobre la solicitud de nulidad presentada por el defensor de Helí Cala López, esta Sala se estará a lo resuelto en auto de 16 de agosto de 2023, que negó la pretensión.
6.3.2 Solicitud presentada por el defensor de Whitman Herney Porras Pérez
141. Por su parte, el defensor de Whitman Herney Porras Pérez solicita la aplicación del art. 306 de la Ley 600 de 2000, por considerar que a su prohijado se le vulneró su derecho de defensa, debido a la modificación introducida por la Fiscalía en la acusación, mediante la resolución de 24 de junio de 2021. Añade que el derecho al debido proceso también se vio afectado, en razón a que la sentencia impugnada no analizó la antijuridicidad y la culpabilidad -que el defensor denomina en su escrito como “responsabilidad”- que deberían caracterizar la conducta asumida por su defendido, para ser penalizada.
142. Una vez revisada la actuación, se advierte sin dificultad que ninguno de estos planteamientos se ajusta a la realidad procesal. En cuanto al primero de ellos, se tiene que en la resolución emitida por la Fiscalía el 11 de marzo de 2021 no se excluyó de la situación fáctica atribuida a Porras Pérez lo relacionado con la suscripción de la carta acuerdo N° 58, como parece entenderlo el abogado. Por el contrario, en la parte considerativa de dicha providencia, se lee lo siguiente:
En lo que refiere a las cartas suscritas por PORRAS PÉREZ, la No. 58, si bien es cierto fue firmada, no tuvo relevancia jurídica, ello como se dijo en anterior oportunidad, ésta fue liquidada sin ejecutar y los dineros fueron reembolsados en su totalidad por la SECAB; en el caso de la carta No. 59 se ejecutó en su totalidad, sin quedar sumas pendientes en el cierre de su ejecución; ello no deja de ser reprochable porque al igual que la otras [sic] carta se procedió mediante una contratación directa, mecanismo con el que se venía contratando con la SECAB, su actuar transgredió el mandato del artículo 209 constitucional, su deber era actuar con apego a los principios que reglan la función administrativa, la contratación estatal, observando y cumpliendo con los fines del estado y obrando con máxima diligencia para evitar poner en riesgo los recursos públicos.
(…)
En relación con el procesado Whitman Henry [sic] Porras Pérez, como anunciábamos ante la probabilidad de la autoría que se acredita básicamente mediante probanza documental se proferirá, de un lado, resolución de acusación por el delito de Contrato sin cumplimiento de Requisitos legales y, de otro, resolución de Preclusión de la Investigación en lo que hace relación a la conducta de Peculado en virtud a que su actuar se redujo a firmar las actas o acuerdos números 58 y 59, de los que no se pudo establecer ninguna irregularidad en términos de detrimento patrimonial, en ese sentido, ningún comportamiento que reclame cuestionamiento punitivo, por ese evento, que amerite la imposición de una resolución acusatoria (subrayado de la Sala).
143. Como se puede advertir, el ente acusador destacó que aunque la carta acuerdo N° 58 fue firmada, se liquidó sin ejecutar y los recursos desembolsados para la ejecución del respectivo contrato fueron devueltos, lo cierto es que resulta igualmente reprochable a Porras Pérez el hecho que hubiera suscrito tal carta. Lo anterior, por cuanto, de la misma manera que ocurrió con la carta N° 59, el procesado acudió a la contratación directa, con lo cual habría incurrido en la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
144. La Fiscalía señaló, en relación con ambas cartas acuerdo, que lo que no se logró establecer fue la existencia de algún detrimento que pudiera sustentar una acusación por el delito de peculado por apropiación. Sin embargo, en ningún momento consideró reducir el cargo por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales únicamente a lo sucedido con la carta N° 59, como se logra extraer de la simple lectura de la resolución de acusación.
145. En consecuencia, resultaba pertinente y necesaria la solicitud de aclaración presentada por el delegado del Ministerio Público a través del recurso de reposición interpuesto contra el proveído de 11 de marzo de 2021, dado que la parte resolutiva de la acusación no se mostraba acorde con lo explicado en la parte considerativa. El ente acusador, al advertir que dicha parte resolutiva efectivamente se prestaría a confusión, la aclaró, por medio de la resolución de 24 de junio de 2021, en la que expresamente señaló que a Porras Pérez le sería atribuido el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo.
146. De esta manera, no se advierte la existencia de la situación descrita por el recurrente, ni de ninguna otra respecto de la resolución de acusación, que sea causa de una afectación a los derechos y garantías del ex gobernador Whitman Herney Porras Pérez.
147. Ahora bien, el defensor también argumenta que se violaron los derechos de su prohijado porque en la sentencia impugnada no se efectuó el análisis propio de la antijuridicidad y la culpabilidad, en relación con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos, y que pese a ello, se emitió condena en su contra.
148. Baste señalar al respecto que bajo el título 5.4.2, en la página 154 de la providencia emitida por la Sala Especial de Primera Instancia el 4 de diciembre de 2024, el a quo inició el estudio de la acusación formulada contra Porras Pérez por la referida conducta punible. Concretamente, bajo los subtítulos 5.4.2.3 -página 164- y 5.4.2.4 -página 165-, el fallador hizo expresa referencia a la antijuridicidad y la culpabilidad, respectivamente. En cada uno de esos apartes, explicó las razones que llevaron a la sala de decisión a concluir cumplidos tales requisitos, indispensables para el juicio de reproche penal.
149. Por consiguiente, tampoco se logró comprobar la existencia de la segunda irregularidad invocada por el defensor, ni se evidencian vulneraciones a los derechos que le asisten al ex gobernador Whitman Herney Porras Pérez. Ante esa circunstancia, se impone negar en su totalidad la solicitud de nulidad formulada por el profesional que lo representa.
6.4. La estructura típica del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales
150. En atención a que los dos profesionales que interpusieron recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, controvirtieron elementos tanto de la tipicidad objetiva como subjetiva de la conducta descrita en el art. 410 de la Ley 599 de 2000, resulta necesario recordar la estructura dogmática que esta Sala ha señalado respecto de ese punible.
151. El referido art. 410 del Código Penal que se encontraba vigente para el momento de ocurrencia de los hechos -sin el incremento punitivo previsto en el art. 14 de la Ley 890 de 2004-, definía el comportamiento analizado de la siguiente forma:
El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
152. De la anterior descripción normativa puede extraerse que los elementos del tipo objetivo refieren la concurrencia de un sujeto activo, servidor público, que en ejercicio de sus funciones incurra en la conducta compuesta alternativa de: i) tramitar, ii) celebrar o iii) liquidar determinado contrato, sin observancia de sus requisitos legales esenciales. Según se evidencia del texto normativo y lo tiene decantado la Sala, el juicio de reproche no abarca las irregularidades que se puedan presentar en la etapa de ejecución de los contratos (CSJ SP004-2023, rad. 62766 y SP082-2023, rad. 59994).
153. Con esta conducta punible el legislador pretende que en la contratación pública se salvaguarden los principios que orientan la función administrativa, los cuales se encuentran descritos en el art. 209 de la Constitución Política, de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, al margen de subjetivismos, caprichos o intereses particulares que contrarían el interés general (CSJ SP1138-2022, rad. 59738 y SP082-2023, rad. 59994).
154. Se trata de un tipo penal en blanco, en la medida en que sus ingredientes normativos remiten a normas del ordenamiento jurídico ajenas al área penal, en concreto, a la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, y a las normas especiales que rigen los contratos estatales, las que, por ende, complementan la descripción típica.
155. También se evidencia que el requisito legal del contrato cuya violación configura la conducta punible y que tiene lugar en las etapas de tramitación, celebración o liquidación, debe tener la característica de «esencial». Es decir, no cualquier yerro o incumplimiento en las formalidades establecidas en las normas aplicables de contratación estatal configura este delito. Al respecto, la Sala ha determinado que:
156. La Corte ha precisado que, de acuerdo con la descripción típica del art. 410 del Código Penal, la «punibilidad de la conducta del servidor público no se predica de la totalidad de las fases contractuales»5. Uno es el comportamiento aludido con el primer verbo rector, conforme al cual se reprocha tramitar el contrato sin observar los requisitos legales esenciales. Mientras que, en lo atinente a las conductas de celebrar y liquidar, la censura se centra en no verificar el cumplimiento de los presupuestos legales propios de cada una de dichas etapas.
157. Así, la tramitación corresponde a la fase precontractual y hace alusión al acatamiento de los pasos que de forma secuencial prevé el ordenamiento jurídico desde el inicio del proceso hasta la suscripción del contrato.
158. Por su parte, la celebración significa formalizar el convenio para darle nacimiento a la vida jurídica, esto es, perfeccionarlo a través de las ritualidades legales esenciales (artículo 41, inciso 2°, de la Ley 80 de 1993).
159. La particular caracterización de la fase de celebración ha sido destacada por la jurisprudencia de esta Sala, así:
La celebración de un contrato encierra la realización de una serie de actos por distintos órganos, conectados en una relación antecedente consecuente. De esta manera previó el actuar de los servidores públicos de rango medio que intervienen en el trámite de los contratos mediante desconcentración, y el de quien por virtud de sus atribuciones legales están facultados para celebrarlos o liquidarlos, a quienes exige una labor de supervisión, inexcusable por constituir garantía de legalidad del proceso. Ello descarta que el representante legal se limite a firmar sin revisar si los presupuestos sustanciales fueron cumplidos en todas las etapas del proceso.
La desconcentración opera en relación con los actos inherentes a la tramitación del contrato pero no respecto a su adjudicación no en relación con la celebración del mismo, aspectos que inciden en la concreción de la conducta punible.
En síntesis, la conducta exigida al titular de la función contractual se manifiesta en seleccionar y celebrar el contrato, sin comprobar que los servidores encargados de tramitar las distintas etapas del proceso contractual lo hicieron con apego a la ley6.
160. Finalmente, la liquidación atañe a una actuación administrativa que se surte luego de la terminación del contrato, en cuyo desarrollo las partes constatan en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones a cargo de cada una, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución7.
161. Ahora bien, en lo que respecta al elemento subjetivo de la conducta, se exige que sea cometida con dolo, en concordancia con lo establecido en el art. 22 del Código Penal. Por tanto, el sujeto activo calificado debe obrar con conocimiento de los elementos que componen el tipo penal y la voluntad de querer su realización. Sobre el tema,
La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal. (CSJ SP, jun. 12 de 2013, rad. 35560 y SP460-2022, rad. 60939).
162. De modo que, el comportamiento doloso de este delito se evidencia cuando, pese al conocimiento de los requisitos esenciales del contrato, ya sea en el trámite, en la celebración o en la liquidación, el servidor público voluntariamente decide no acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación estatal.
6.5. La estructura típica del delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía
163. El art. 397 de la Ley 599 de 2000 establece -en su redacción original-:
El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
164. Se trata entonces de un delito de resultado, cuya estructura básica exige: i) un sujeto activo calificado, servidor público, ii) que tenga la administración, custodia o tenencia de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, iii) que le hayan sido confiadas por razón o con ocasión de sus funciones y iv) que se apropie en provecho suyo o de un tercero de esos bienes.
165. La jurisprudencia de la Sala tiene dicho sobre este tipo penal que, para su configuración, se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados al sujeto agente (CSJ SP364-2018, rad. 51142; CSJ SP4414-2019, rad. 50667 y SP730-2021, rad. 55287).
166. De igual forma, se ha destacado que el tipo penal en comento es de carácter instantáneo, toda vez que para su realización es suficiente que se despoje al Estado de la facultad dispositiva de los recursos, «sin que forzosamente quien cumple la acción entre efectivamente a disfrutar o gozar de aquellos, basta con el hecho de impedir que el Estado siga disponiendo de los recursos confiados al servidor público» (CSJ SP, 10 oct. 2012, rad. 38396 y SP982-2024, rad. 65783).
167. Aunque el legislador tiene previsto la existencia de un peculado culposo (art. 400 del Código Penal), el delito materia de análisis, peculado por apropiación (art. 397) solo admite la modalidad dolosa, pues su consumación está atada al conocimiento de la sustracción de los bienes públicos y la voluntad de incorporarlos en la esfera privada del sujeto activo o de un tercero.
6.6. Los principios que rigen la contratación estatal
168. La actividad contractual del Estado se encuentra sujeta a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y a los principios que la rigen, así como a las disposiciones que han modificado el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. A juicio de la Sala, esto se ve reflejado en que durante la fase de tramitación de los negocios jurídicos se realice la publicación de pliegos de condiciones y se invite a ofertar, con miras a que el proceso concluya con la selección objetiva de la mejor propuesta (CSJ SP4903-2018, rad. 47385).
169. De tal manera, la planeación es un principio de especial relevancia en la contratación estatal. Aunque no fue expresamente definido en la Ley 80 de 1993, según lo tiene establecido el Consejo de Estado, «se encuentra inmerso en varios de sus artículos, disposiciones todas orientadas a que la Administración cuente, con anterioridad al proceso de selección, con las partidas presupuestales requeridas, los diseños y documentos técnicos, los pliegos de condiciones, estudios de oportunidad, conveniencia y de mercado» (CE, sentencia del 31 de enero de 2011, rad. 156038).
170. Así, el principio de planeación, inherente al principio de economía, implícitamente encuentra su fundamento normativo, entre otros, en el art. 25 de la Ley 80 de 1993, conforme al cual la celebración de contratos públicos debe reflejar el adelantamiento de un proceso serio, ponderado y estricto, cuyos presupuestos de selección y pliegos de condiciones aseguren la escogencia objetiva de la propuesta que ofrezca las mejores garantías al interés general que debe tutelar la administración -ordinal 1°-.
171. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha aludido lo siguiente en relación con este principio:
La actividad contractual de ninguna manera puede ser improvisada o librada al arbitrio del servidor público, sino que, entre otros aspectos, ha de contar con estudios o análisis de conveniencia y oportunidad debidamente documentados, que justifiquen la necesidad del contrato y sus posibilidades de realización. Ello es manifestación directa de la máxima de planeación, que debe ser atendida en todos los procesos contractuales… (CSJ SP513-2018, rad. 50530 y AP5429-2019, rad. 49996) (subrayado de la Sala).
172. De forma paralela, el principio de economía implica la optimización tanto de recursos como de tiempo, lo cual obliga a la previa elaboración de estudios, diseños y análisis de conveniencia del objeto a contratar bajo términos preclusivos y perentorios. Dicho de otra forma, prevé que la administración aplique procedimientos que propendan por la eficacia y eficiencia de sus actuaciones.
173. Por su parte, el principio de transparencia exige al servidor público la obligación de actuar de manera clara, imparcial y pública, sin anteponer sus intereses personales a los de la entidad estatal, dando cumplimiento al conjunto de reglas y estándares que rigen la relación contractual.
174. Sin duda, la transparencia corresponde a un axioma que busca combatir la corrupción en la contratación pública y que, en líneas generales, desarrolla los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicables a la función administrativa –artículo 209 de la Constitución Política–.
175. Ligado a los anteriores principios, como se anunció, existe el deber de selección objetiva que está encaminado a la determinación de la oferta que genere el mayor beneficio para la entidad contratante, escenario en el que se ha de omitir cualquier motivación personal o subjetiva y se impone actuar sin desviación o abuso del poder ni elusión de los procedimientos de debida escogencia, para de esa forma asegurar que la actividad contractual responda a criterios de igualdad y objetividad.
6.7. Marco normativo de los convenios de cooperación
176. Para resolver el problema jurídico presentado ante esta Sala, corresponde delimitar el marco normativo aplicable para la tramitación y celebración del convenio marco N° 220 de 2005 y las posteriores cartas acuerdo. Lo anterior, con el propósito de verificar si, como se concluyó en la acusación y en la sentencia, debían seguirse los lineamientos de la Ley 80 de 1993 y atender las disposiciones contenidas en la sentencia C-249 de 2004; la Directiva 10 de 21 de mayo de esa misma anualidad, emitida por la Procuraduría General de la Nación; la circular 013 de 8 de noviembre de 2004, proferida por la Contraloría General de la República; y los Decretos 1896 y 2166, todos de 2004, o si, como afirman los recurrentes, podía acudirse al reglamento interno de la SECAB, por tratarse ésta de un sujeto de derecho internacional.
177. Lo primero que debe señalarse es que la Ley 80 de 1993 fue instituida para establecer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. Puntualmente, el art. 13 establece una regla general según la cual los contratos estatales se regirán por las disposiciones civiles y comerciales, salvo en aquellas materias reguladas expresamente en esta ley.
178. Por tanto, corresponde al servidor público verificar si existen reglas específicas para el acto que pretende celebrar y, a partir de ello, aplicar las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.
Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.
Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera.
Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.
180. Se advierte que el inciso cuarto del artículo mencionado establecía la posibilidad de aplicar los reglamentos internos de los organismos multilaterales de crédito, de personas extranjeras de derecho público o de organismos de cooperación para los procedimientos de formación y adjudicación, así como para las cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes en los contratos financiados con sus recursos.
181. Dicha disposición fue objeto de una demanda de constitucionalidad, la cual fue resuelta por la Corte Constitucional en la sentencia C-249 del 16 de marzo de 2004, en la que se declaró exequible su contenido, bajo las siguientes consideraciones:
Como bien se puede inferir, desde el punto de vista de los recursos vinculados a la contratación estatal, este inciso se refiere con exclusividad a los ingresos percibidos por el Tesoro Público de parte de entes u organismos internacionales. Por lo mismo, este inciso es enteramente inaplicable en relación con aquellos contratos relativos a recursos del presupuesto general de la Nación o de los presupuestos territoriales, cuando tales recursos no correspondan a donaciones o empréstitos. Así por ejemplo, este inciso resulta inaplicable en relación con los contratos de administración de recursos estatales que las autoridades competentes no hayan aforado legalmente a título de donación o empréstito.
(…) Tal discrecionalidad sólo puede asumirse, y por ende, ejercerse válidamente, dentro de los precisos linderos de los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, lo cual usualmente ocurre a título de empréstito o de donación. Por ello mismo, toda interpretación en contrario del inciso en comento, únicamente podría propiciar una ejecución presupuestal extraña a la realización de los fines del Estado.
Ahora bien, como acertadamente lo expresa la Vista Fiscal, el inciso cuarto del artículo impugnado entraña un precepto especial de contratación, que por virtud de la misma ley 80 de 1993 permite la inaplicación del Estatuto de Contratación Pública en la hipótesis de los contratos relativos a fondos percibidos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismo de cooperación, asistencia o ayuda internacionales (subrayado de la Sala).
182. Por consiguiente, en la parte resolutiva de la sentencia antes aludida se indicó lo siguiente:
(…) 3. Declarar la EXEQUIBILIDAD del cuarto inciso del artículo 13 de la ley 80 de 1993, en el entendido de que la discrecionalidad allí prevista sólo puede ejercerse válidamente, en relación con los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, esto es, en relación con contratos de empréstito, donación, asistencia técnica o cooperación celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales (subrayado de la Sala).
183. Visto lo anterior, debe concluirse que a partir de la emisión de esta sentencia de constitucionalidad, la interpretación del inciso cuarto del art. 13 de la Ley 80 de 1993 no ofrecía dudas. Así, la única forma de acogerse, en materia contractual, a los reglamentos internos de los organismos multilaterales de crédito, de personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional en todo lo relacionado con los procedimientos de formación y adjudicación, así como con las cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajuste, era que los recursos con los cuales se financiaran los contratos provinieran de esas entidades.
184. Además, dicho inciso no era aplicable cuando lo que se pretendía celebrar era un contrato de administración de recursos que las autoridades competentes no hubieran aforado legalmente a título de donación o empréstito.
185. De igual forma, a partir del referido pronunciamiento de la Corte Constitucional, el presidente de la República emitió el Decreto 1896 de 2004, por medio del cual reglamentó el art. 13 de la Ley 80 de 1993, de la siguiente manera:
De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 solamente los convenios o contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito, o con recursos provenientes de donación o cooperación internacional de estos organismos, de personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia, o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.
El mismo tratamiento se dará a los contratos o convenios financiados con recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones (subrayado de la Sala).
186. Posteriormente, el 7 de julio de 2004, el presidente de la República expidió el Decreto 2166 de 2004 por medio del cual modificó el 1896 antes aludido, en los siguientes términos:
Artículo 1º. El artículo 1º del Decreto 1896 de 2004 quedará así:
Los contratos o convenios financiados con recursos provenientes de empréstito y donación celebrados con organismos multilaterales de crédito, personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación, adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.
El mismo tratamiento se dará a los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones.
Artículo 2º. Los contratos o convenios celebrados con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales soportados en instrumentos de cooperación internacional de los cuales haga parte la Nación, para el cumplimiento de objetivos de cooperación y asistencia técnica, podrán someterse a los reglamentos de tales organismos en todo lo relacionado con procedimientos de formación, adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.
Lo anterior sin perjuicio de los contratos con personas extranjeras de derecho público que se celebrarán y ejecutarán según se acuerde entre las partes.
Parágrafo. No se entenderán como contratos o convenios de cooperación y asistencia técnica internacional aquellos cuyo objeto sea la administración de recursos.
Artículo 3º. Transitorio. Los contratos o convenios cuyo objeto sea la administración de recursos celebrados con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales con anterioridad al 17 de marzo de 2004, así como los contratos que en desarrollo de estos se suscriban, continuarán rigiéndose hasta su terminación, por los reglamentos de tales entidades, en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.
Los contratos o convenios para la administración de recursos celebrados con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales con anterioridad al 17 de marzo de 2004, continuarán ejecutándose en los términos inicialmente pactados hasta el cumplimiento de su objeto y no podrán ser adicionados en recursos (subrayado de la Sala).
187. Con fundamento en lo antes expuesto, los servidores públicos que quisieran celebrar convenios con organismos multilaterales de crédito o de personas extranjeras de derecho público, u organismos de cooperación debían tener en consideración dos factores: (i) el origen de los recursos con los que se financiaría el convenio; y/o (ii) la naturaleza del negocio jurídico.
6.8. El caso concreto
188. Una vez delimitado el marco normativo, corresponde a continuación determinar si, como lo sostienen los recurrentes, era posible someter el proceso de contratación adelantado por la gobernación de Casanare con la SECAB al reglamento interno de dicho organismo internacional y en consecuencia, si la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales atribuida a Helí Cala López y Whitman Herney Porras Pérez resulta atípica. Para ello, en atención al principio de limitación y como ya se anunció, el estudio se concretará a los puntos de inconformidad presentados por los recurrentes sobre la tipificación de esta conducta punible. Posteriormente se abordarán los cuestionamientos presentados por el defensor de Cala López respecto de la condena por el delito de peculado por apropiación.
6.8.1. Cuestionamientos a la tipicidad objetiva del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales
189. Sea lo primero señalar que los recurrentes coinciden en cuestionar la interpretación presentada por el a quo respecto de las normas anteriormente referidas, así como en señalar que el fallador incurre en error en cuanto al objeto del convenio marco y las cartas acuerdo antes aludidas, que no consiste en la administración de recursos del departamento, si se acude al tenor literal de tales documentos.
190. Adicionalmente, el defensor de Cala López cuestiona que en la sentencia impugnada se hubiese creado una “artificiosa fusión” del convenio marco con las cartas acuerdo, por considerar que tales documentos son autónomos y que la literalidad de cada uno de ellos, considerados de manera independiente, es la que debería determinar la legalidad en su trámite y celebración.
191. Contrario a lo señalado por los apelantes, encuentra la Sala que, para la fecha en que se tramitó y suscribió el convenio marco (4 de agosto de 2005) y las 59 cartas acuerdo (desde el 17 de agosto de 2005 hasta el 21 de diciembre de 2006), no solo existía una sentencia de constitucionalidad que delimitó la forma en la que se debía interpretar el inciso cuarto del art. 13 de la Ley 80 de 1993, sino que, además, dos decretos habían reglamentado su aplicación. Para ese momento en particular, se encontraba vigente el Decreto 2166 de 2004, y en consecuencia, bajo los presupuestos de esta norma debió adelantarse el proceso de contratación.
192. Como se detalló en el acápite anterior, conforme con lo dispuesto por el Decreto 2166, para celebrar convenios con organismos multilaterales de crédito o de personas extranjeras de derecho público, u organismos de cooperación, era claro que los servidores públicos debían tener en consideración tanto el origen de los recursos con los que se financiaría el convenio, como la naturaleza misma del negocio jurídico. Dicho decreto contemplaba de manera inequívoca que los contratos de administración de recursos no podían ser entendidos como convenios de cooperación y asistencia técnica internacional.
193. Así mismo, en atención a la naturaleza propia de este tipo de convenios, se advierte que las entidades que los celebran deben fijar unos parámetros generales y cláusulas que regulan la posterior ejecución, y para ello, acuden a lo que, por esa razón, se denomina convenio marco. En tal documento, se deben establecer, genéricamente, los propósitos de cooperación y las condiciones financieras, que luego serán acatadas en las cartas acuerdo que deben suscribirse a continuación, en las cuales se detallan los proyectos concretos que se llevarán a cabo, en virtud de lo pactado en ese primigenio convenio marco.
194. Por tanto, es claro que tal convenio y las cartas acuerdo deben constituir una unidad, por cuanto se entiende que están orientados a un mismo propósito, y que las segundas son expresión de lo que se pretendía con lo estipulado por las partes que suscriben el marco.
195. Ahora bien, en el presente asunto encuentra la Sala que aun cuando en la literalidad del convenio marco y las cartas acuerdo, las partes establecieron que se trataría de un convenio de cooperación y asistencia técnica, en realidad no lo fue. Después de analizar las particularidades del caso, lo que se advierte es que a un contrato de administración de recursos se le dio la apariencia de un convenio de cooperación para, de esa manera, burlar los procesos de selección de los contratistas que estarían destinados a ejecutar todo el banco de proyectos, el cual, de manera ilegal, se transfirió posteriormente a la SECAB.
197. Para arribar a esa conclusión, hay que partir del concepto de convenio de cooperación. Sobre este particular, la Corte Constitucional en sentencia C-239 de 2006 indicó que en virtud de tales acuerdos, una entidad nacional, internacional o extranjera, aporta bienes, servicios o recursos, sin contraprestación económica a cargo del Estado, para el diseño o implementación de planes, programas o proyectos de desarrollo. Al no ser contratos onerosos que tengan como contraprestación el pago de recursos públicos, los convenios de cooperación suelen estar regulados por normas especiales que establecen excepciones a las reglas de contratación administrativa e, incluso, a las normas tributarias o presupuestales.
198. En este caso, se advierte entonces, desde su propia concepción, la inobservancia de esta condición cuando se estructuró el convenio marco y se suscribieron las posteriores cartas acuerdo. Así, no obstante haberse indicado en las cláusulas de la naturaleza de este negocio jurídico que se trataría de un convenio de cooperación y asistencia técnica, en cada carta acuerdo -salvo las identificadas como N° 58 y 59- se pactó que la SECAB descontaría un 3% de los aportes en dinero que fueron girados por la gobernación para la gestión de los proyectos.
199. Por tanto, queda en evidencia que el organismo internacional cobraría al ente territorial un valor por la cooperación y asistencia técnica, en el porcentaje indicado. De esa manera, pese a que uno de los elementos principales en un convenio de cooperación es precisamente su falta de onerosidad, es claro que dicho convenio no se realizó a título gratuito, como se esperaba debía suceder.
200. Además, como es natural, en los verdaderos convenios de cooperación, el cooperante aporta bienes, servicios o recursos, según su objeto social o su misión. En este caso, el SECAB es una organización con personería jurídica internacional para la integración educativa, científica, tecnológica y cultural, razón por la cual si lo que en realidad se pretendía era aprovechar el apoyo y asistencia que podría prestar este organismo, necesariamente los proyectos que se ejecutarían deberían estar relacionados con los propósitos mencionados.
201. Sin embargo, entre las 59 cartas acuerdo suscritas por los procesados con la SECAB, se encuentran objetos tan disímiles como la construcción de acueductos; alcantarillados; plantas de tratamiento de aguas residuales; puentes; mataderos; viviendas de interés social; piscinas municipales; aulas, unidades sanitarias, graderías, tarimas y cerramientos en colegios públicos. También se encuentra la pavimentación y mantenimiento de vías públicas; diseños de obras complementarias de mejoramiento y potabilización del sistema de acueducto; sistemas de micro y macromedición en una red de acueducto; dotación de instrumentos musicales a la Dirección Departamental de Cultura; compra de mobiliario para las bibliotecas públicas; dotación a los colegios públicos de material didáctico, menaje, muebles y electrodomésticos para los restaurantes, unidades de estaciones de trabajo, paquetes de licencias antivirus, impresoras y unidades de UPS, implementos deportivos, equipos para laboratorios de química y física, pupitres, fotocopiadoras, televisores, DVD, cámaras de video, rompecabezas, entre otros.
202. Con fundamento en lo expuesto, advierte la Sala que lo pactado entre la gobernación de Casanare y la SECAB por medio del convenio marco N° 220 de 2005 y las posteriores 59 cartas acuerdo, no consistió realmente en un convenio de cooperación, como se consignó en las cláusulas del primero. Por el contrario, obedeció al propósito de adelantar el proceso contractual con los objetos definidos en las segundas, y para ello, la administración departamental efectivamente puso a disposición de la SECAB más de nueve mil millones de pesos.
203. Precisamente, de otra parte, tampoco queda duda en el presente asunto que el marco normativo aplicable para la tramitación y celebración del convenio marco y de las cartas acuerdo debía ser, necesariamente, la Ley 80 de 1993, pues al margen de que la SECAB realizara algún aporte económico, los recursos destinados a su ejecución provenían, en su totalidad, del presupuesto territorial, es decir, este sería financiado con recursos públicos, y no con los del organismo internacional.
204. Así se puede comprobar al analizar el origen de los recursos en 57 de las cartas acuerdo, en las cuales se señala expresamente que el financiamiento provendría del “presupuesto de rentas y gastos de la gobernación de Casanare”. Para las cartas N° 9 y 11, se indicó que los recursos se obtendrían del presupuesto de regalías de la misma gobernación.
205. Así pues, para la Sala es indudable que en el presente asunto no se cumplían las condiciones para que resultara aplicable la excepción prevista en el art. 13 de la Ley 80 de 1993, como lo argumentan los recurrentes. De una parte, porque lo que a la letra se pactó como un convenio de cooperación, en realidad era un contrato de administración de los recursos departamentales, y de otra, porque precisamente los recursos para la financiación de este acuerdo provenían de las arcas del ente territorial.
206. De esa manera, se concluye que se desconocieron las reglas de tramitación y celebración contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pues se contrató de manera directa con una organización internacional, pese a que por expresa prohibición legal y jurisprudencial ello no era posible. Según se ha visto, para que el trámite pudiera considerarse ajustado a derecho, debieron observarse los lineamientos de la Ley 80 de 1993, estatuto que exige, como regla general, la realización de un proceso de licitación pública para la adjudicación de contratos estatales.
207. Esta conclusión permite, a su vez, dar por satisfechos los elementos de tipicidad objetiva que fueron controvertidos por los recurrentes en lo relacionado con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Ello, por cuanto lo que fue objeto de reproche en la acusación y materia de condena, fue el hecho de tramitar y celebrar el convenio marco y las posteriores cartas acuerdo sin tener en consideración las restricciones normativas ya referidas.
208. Al margen de lo anterior, la Sala debe señalar que, contrario a lo manifestado por el defensor de Whitman Herney Porras Pérez, el a quo no afirmó que la SECAB se hubiera encargado de adelantar la etapa precontractual de este convenio, y que por ello, el reproche contra su defendido, en lo atinente a la tipicidad objetiva, consistiera en que la administración departamental omitió el cumplimiento de dicha etapa.
209. Por el contrario, resulta claro que en la providencia impugnada se hace referencia a la documentación remitida por la gobernación a este respecto, y que, como ya se indicó, el reproche contra los procesados en lo relacionado con la tipicidad objetiva del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales consistió en que desconocieron el marco normativo requerido para este proceso contractual, y por ese motivo, desde su inicio, estuvo viciado en su trámite y celebración.
210. De cualquier manera, desde la posición que ostentaron, los ex gobernadores no podrían desligarse de sus deberes y responsabilidades legales como titulares de la función contractual en el departamento de Casanare para los periodos en que respectivamente fungieron como mandatarios, según lo dispuesto en el literal b, del numeral 3 del artículo 11 de la Ley 80 de 1993. Vale la pena recordar también que los numerales 2 y 5 del art. 26 de la Ley 80 de 1993, así como el art. 12 de la Ley 489 de 1998, son claros en señalar que el funcionario público en quien recae la titularidad de la función contractual, tiene la responsabilidad y manejo de dicha actividad, atribuciones estas de las cuales no puede despojarse.
6.8.2. Cuestionamientos a la tipicidad subjetiva del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales
211. En lo atinente a los motivos de disenso expuestos concretamente por el defensor de Helí Cala López en relación con la acreditación de la tipicidad subjetiva del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el profesional argumenta que a su representado no se le preguntó en la indagatoria, ni se le demostró con otros medios de prueba, que tuviera conocimiento de la expedición de la sentencia C-249 de 2004, o de la directiva y la circular expedidas ese mismo año por la Procuraduría General y la Contraloría General de la República.
212. Añade que Cala López comenzó a ocupar el cargo de gobernador el año siguiente, y que por esa razón, no tendría motivo para estar interesado en temas de contratación estatal, sobre los cuales estas entidades se pronunciaron antes de que comenzara su periodo.
213. Sin embargo, es claro que a quienes van a ocupar un cargo público -o ya lo detentan-, les es exigible un mínimo de preparación y revisión de los asuntos que serán puestos a su consideración, no solo porque de ellos dependerá el adecuado, correcto y oportuno ejercicio de la administración pública, sino porque, como ocurre en el presente asunto, dicho servidor puede tener como una de sus funciones la de ser ordenador del gasto. En esa medida, tendrá que adoptar decisiones cruciales para el bienestar de sus conciudadanos y para la debida utilización del presupuesto.
214. De esa manera, se evidencia que, en observancia de los principios de la contratación estatal relativos a la transparencia y la planeación, cualquier mandatario de un ente territorial tendría que estar informado, cuando menos mínimamente, del marco normativo que regula la contratación en su municipio o departamento, así como las limitaciones de este.
215. Es claro que de cada uno de los miembros de la comunidad se espera que se comporte como si conociera las leyes que tienen que ver con su conducta, máxime cuando se trata de un servidor público. Así, la obediencia al derecho no puede dejarse a merced de la voluntad de cada uno, y mucho menos de los intereses o réditos particulares que le pudiera representar la contraria desobediencia.
216. Considera la Sala que para el caso concreto se debe resaltar que Cala López no solo es abogado, sino que además ya contaba con experiencia en el sector público. Más importante aún, tal como lo reconoció en su indagatoria, este procesado conocía la naturaleza, propósitos y particularidades de la SECAB desde 1992, cuando se desempeñó como representante a la Cámara y participó en la aprobación del proyecto de ley que ratificaba el tratado de creación de dicho organismo.
217. Bajo ese contexto, no solo le resultaría exigible que atendiera los preceptos constitucionales y legales que regulan la contratación estatal, sino que además existen elementos para inferir que sí tenía conocimiento de la naturaleza especial de los convenios que se pueden suscribir con la SECAB, pero que a pesar de ello, decidió iniciar y seguir adelante con el proceso contractual por medio del cual destinó recursos del departamento de Casanare para que fueran administrados por el organismo internacional.
218. Así, no tiene cabida el argumento según el cual, dado que Cala López aún no se desempeñaba como gobernador en el año 2004, no tuvo conocimiento de los lineamientos y directrices fijados por la Corte Constitucional o por el Gobierno nacional sobre esta materia. Si bien es cierto, podría ser posible que en esa anualidad no tuviera un motivo concreto para consultar tales disposiciones, a través de los múltiples medios de los que se dispone en la actualidad para ello, lo que se reprocha es que para el año 2005, una vez surgió la posibilidad de realizar un convenio con la SECAB, el procesado debía decidir si tal mecanismo era constitucional y legalmente viable, pero a pesar de la respuesta negativa a ese interrogante, optó por firmar el convenio y las cartas acuerdo.
219. Cabe recordar que, como bien es sabido, la fase precontractual inicia con la planeación de la contratación, donde se parte de la identificación de la necesidad a satisfacer, de tal manera que pueda prepararse y programarse la línea de trabajo a seguir para llevar a cabo la gestión contractual. Posteriormente, corresponde elaborar lo que servirá como soporte para el proceso de selección, como los estudios previos, de sector, de mercado, estimación y cobertura de riesgos, conveniencia y oportunidad, etc.
220. En tal sentido, se tiene al respecto que la prueba documental y testimonial en el presente asunto, da cuenta precisamente de que la determinación de la modalidad de contratación hizo parte fundamental de la etapa precontractual. Como ya se indicó, la gobernación de Casanare allegó al expediente, entre otros, los estudios de conveniencia, evaluaciones financieras, estudios técnicos, certificados de disponibilidad, estudios previos, cantidades de obra, y diseños, como soportes elaborados por la Secretaría de Obras y la de Agricultura y Ganadería del departamento, que incluían la recomendación de la modalidad contractual por convenio de cooperación.
221. Aunque por esa vía pudiera argumentarse una justificación de la decisión adoptada por el entonces gobernador, no se puede olvidar que el titular de la función contractual no puede convertirse en un tramitador o avalador de las labores que desarrollen las personas que trabajan con él.
222. La defensa plantea sobre este mismo aspecto, que cuatro de los secretarios de despacho que asesoraban a Cala López en su gestión, al rendir su testimonio en esta actuación, señalaron no tener conocimiento de la existencia de alertas acerca de los parámetros fijados por la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República. Tal circunstancia, si bien podría ser cierta, no presta fuerza persuasiva a la alegada inocencia del entonces gobernador, ya que, se reitera, la fuente principal a través de la cual tendría conocimiento del marco normativo aplicable, era la decisión de exequibilidad proferida por la Corte Constitucional y los decretos emitidos por el Gobierno nacional, ambos en el año 2004.
223. El dolo en la conducta asumida por el ex gobernador Cala López, se fundamenta en que, aun cuando la normatividad que regulaba los convenios de cooperación para el momento de los hechos, no ofrecía motivo de duda ni elementos de difícil interpretación, el argumento utilizado por el procesado para alegar inocencia es justamente que consideró aplicable una norma que en su tenor literal indicaba que no debía acudir a esta modalidad contractual.
224. Contrario a lo señalado en el recurso, una interpretación razonable del derecho imponía la obligación de investigar con detenimiento el marco normativo aplicable al negocio jurídico que celebró, sobre todo porque ello implicaba apartarse de los procesos de selección objetiva diseñados en la Ley 80 de 1993, lo que le exigía mayor atención sobre el trámite a adoptar.
225. En ese orden de ideas, los argumentos tendientes a derruir el dolo que encontró probado el fallador de primer grado son insuficientes, por lo que, en este aspecto, no se revocará la decisión. Lo que se muestra razonable, entonces, es que existe sustento probatorio para considerar demostrado el elemento indispensable para la tipificación subjetiva del prevaricato por omisión, consistente en actuar con el conocimiento, la voluntad y el propósito de afectar el bien jurídico tutelado de la administración pública.
226. Comoquiera que ni la antijuridicidad ni la culpabilidad fueron objeto de reproche por los recurrentes, la Sala concluye que la condena impuesta por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales debe ser confirmada en su integridad.
6.8.3. Cuestionamientos en torno al delito de peculado por apropiación
227. Ante la condena emitida contra Helí Cala López por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, relacionado en exclusiva con la suscripción de la carta acuerdo N° 9, su defensor cuestionó, esencialmente, dos aspectos: (i) que se ligara la ocurrencia del delito de peculado por apropiación a la del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; y (ii) la credibilidad otorgada por el a quo a los testimonios de los hermanos Milton y Rigoberto Vargas Calderón, gracias a los cuales se estableció la materialidad de la conducta punible, junto con la responsabilidad del procesado en su comisión.
228. Sobre el primer motivo de disenso, es necesario señalar que le asiste razón al defensor cuando resalta que las dos conductas punibles objeto de investigación son autónomas y que no existe motivo para hacer depender a una de la otra. Tampoco hay lugar a concluir, inexorablemente, que cualquier irregularidad en materia contractual obedece sin duda a la intención de apropiarse de los recursos públicos.
229. Sin embargo, no fueron tales afirmaciones las que llevaron a la condena de Cala López en el presente asunto. El enfoque determinado en la sentencia de primera instancia consistió en resaltar cómo el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales fue el medio para lograr la consumación de la otra conducta atribuida, el peculado por apropiación.
230. Lo anterior implica que, no obstante ser cierto que tales tipos penales son autónomos y deben ser individualmente considerados, en el caso concreto no puede ignorarse la relación entre uno y otro, precisamente en lo que esta Sala ha denominado un concurso medial de delitos. Ello, por cuanto la actuación que se le reprocha a Cala López estaría enmarcada en dos tipos penales, de los cuales uno de ellos se utiliza como medio para la realización del otro, estrechamente ligado.
231. Al respecto, la Sala ha sostenido que existen otras modalidades concursales no referidas expresamente en el Código Penal, como ocurre en este asunto, en el que puede establecerse entre los dos delitos una relación de medio a fin. “Es una modalidad de concurso real, con la particularidad que entre los delitos existe una estrecha relación, como es el caso de una falsedad que se ejecuta con el propósito de estafar”. (CSJ SP 25 jul. 2007, rad. 27383; CSJ SP 26 sep.2012, rad. 38250).
232. Por consiguiente, en lo que atañe al caso concreto, se logra identificar en la conducta asumida por el ex gobernador, que su propósito al determinar la suscripción de un convenio que le permitiría destinar una alta suma del presupuesto departamental para la contratación, sin acudir para ello a la licitación pública, era justamente tener el control de tales recursos, a través del manejo del anticipo.
233. Ese dinero, como se logró comprobar en el presente caso, una vez girado desde el ente territorial, salió de la órbita de custodia del Estado, para iniciar la ejecución del proyecto contratado -en este asunto, por medio de la carta acuerdo N° 9-, y quedó en manos de los contratistas, quienes a su vez lo entregaron al servidor público que facilitó el proceso contractual.
234. De esa manera, en lo atinente de manera específica a los hechos atribuidos a Helí Cala López, se evidencia una conexión entre los delitos por los que se le condena, ya que privó a la entidad territorial de estos recursos, en provecho propio, mediante la suscripción de un convenio que no se ajustaba a los requisitos legales, y posteriormente, con la firma de varias cartas acuerdo, entre ellas la N° 9, respecto de la cual se logró establecer la apropiación del dinero del anticipo.
235. Ahora bien, la materialidad del delito de peculado por apropiación y la responsabilidad de Cala López en el mismo, se acreditó en esta ocasión mediante los testimonios de los hermanos Milton y Rigoberto Vargas Calderón, lo que constituye el segundo motivo de disenso del recurrente.
236. En sustento, el defensor señala lo que en su criterio son inconsistencias o discrepancias entre las versiones suministradas por el primero de ellos -indagatoria, de agosto de 2011; ampliación de esta, de septiembre de 2011; y testimonio en el juicio, de septiembre de 2022-. Destaca que aunque en principio Milton manifestó que le entregó dinero al ex gobernador, en compañía de su hermano Rigoberto, luego declaró que permaneció en el sótano de la gobernación mientras Rigoberto subía, para darle dicho dinero al secretario privado del despacho, mientras que en su más reciente versión manifestó que no sabía con certeza si la entrega del efectivo se produjo o no.
237. No obstante, lo que en principio podría parecer una contradicción, en realidad solo obedece a una ampliación en la información inicialmente suministrada por Milton. Así, al hacer referencia inicialmente a que en compañía de su hermano realizó una entrega de dinero al ex gobernador, aludía a que el destinatario final de esa entrega era Cala López, lo que queda claro gracias a la narración que efectuó en septiembre de 2011. En esa oportunidad, también detalló que aunque llegó junto con Rigoberto a las instalaciones de la gobernación, luego lo esperó en el parqueadero, mientras aquel hablaba con el secretario de despacho. Este último detalle, además, resulta congruente con su más reciente afirmación, ya que no fue testigo presencial de que su hermano Rigoberto efectivamente se hubiera reunido con el servidor de la gobernación y le hubiera hecho entrega de la suma que retiraron del banco.
238. Tampoco resulta ser una contradicción la diferencia que el defensor resalta en lo atestiguado por Milton, cuando en el año 2011 afirmó haber retirado $250.000.000 en el banco, pero en el 2022 aseguró que nunca había manejado esos recursos, porque lo único que hacía era firmar en el banco cuando le pedían que lo hiciera.
239. Por el contrario, el testigo señaló concretamente que si bien él se encontraba registrado como representante legal de la empresa Construcciones M.V., quien dirigía realmente todos los asuntos propios de las actividades comerciales y financieras era su hermano Rigoberto. Por este motivo, Milton aseguró que solo prestaba su firma, y que si suscribió el contrato de construcción de la sede del Instituto Nacional de Medicina Legal en Yopal, fue solo por “hacerle un favor” a su pariente.
240. Bajo ese entendido, resulta comprensible que afirmara que no tuvo manejo de los recursos, y que al mismo tiempo, se pueda considerar cierto que, por ser el representante legal de la empresa, su firma era necesaria para retirar en efectivo una suma tan alta como la descrita. De esa manera, su dicho no es contradictorio cuando manifestó que retiró el dinero en el banco, pero que no dispuso del mismo una vez salieron de la entidad bancaria.
241. Adicionalmente, se tiene que el defensor también controvirtió lo declarado por Rigoberto Vargas Calderón, ya que en su versión del año 2011 detalló su rol en el manejo del dinero y su conocimiento del proyecto, pero en el 2022 aseguró no recordar lo sucedido, además de solicitar protección para poder suministrar información.
242. La situación descrita no configura una contradicción, como así parece entenderlo el recurrente. Además de que es natural que el paso de 11 años entre una versión y otra pudiera afectar su recordación y precisión en lo narrado, es claro que quien en principio se mostró colaborador con la administración de justicia, incluso al reconocer su propia participación en la comisión de conductas delictivas, con el paso del tiempo pudo haber sido víctima de presiones o injerencias para que no suministrara más información, o se retractara de lo narrado en un comienzo.
243. No se observa en el testimonio de Rigoberto alguna discrepancia que haga dudar de la veracidad de su versión inicial, a la que se la otorga preponderancia en comparación con las más recientes, por ser precisamente aquella en la que habló sin temor, tal como lo admite el recurrente, y por ser además la que rindió en una fecha más cercana a aquella en que acaecieron los hechos investigados.
244. Este último razonamiento también resulta predicable en relación con la indagatoria rendida por Milton, ya que si bien se ha indicado que en ocasiones posteriores suministró mayores detalles, ello fue concretamente respecto del día que fue con su hermano Rigoberto a la gobernación, después de retirar el dinero en el banco. En otros aspectos importantes, como el relacionado con las relaciones de negocios que previamente sostenía Rigoberto con el ex gobernador Cala López, la narración efectuada por Milton en la primera oportunidad fue más amplia.
245. Es claro entonces que estos testimonios resultan certeros para demostrar la materialidad del delito y la autoría del mismo. De manera coincidente, apuntaron al procesado, en su calidad de gobernador de Casanare, como el destinatario del dinero que en principio estaba destinado al pago del anticipo para la ejecución de la carta acuerdo N° 9, cuya falta logró detectarse gracias al trámite arbitral adelantado por la SECAB, cuando se comprobó que la obra de construcción no había iniciado.
246. En conclusión, esta Sala no encuentra que las razones expuestas en el recurso de apelación tengan la entidad suficiente de derruir la tesis condenatoria y, en esa medida, se confirmará la decisión.
6.8.4. Otro aspecto referido por el recurrente
247. Por último, en atención a que el defensor de Whitman Herney Porras Pérez controvirtió el criterio utilizado por la Sala Especial de Primera Instancia para variar de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos, a esa misma conducta pero en la modalidad de continuado, se hace necesario establecer si le asiste razón al abogado cuando señala que no resulta más favorable.
248. Si bien los cálculos que efectúa para llegar a esa conclusión se ajustan en principio a la normatividad, ya que el segundo cuarto medio de movilidad – en el que se ubicó el a quo ante la concurrencia de una circunstancia de mayor punibilidad y una de menor punibilidad- iría desde 96 hasta 120 meses, a partir de allí el profesional incurre en dos yerros.
249. De una parte, suma al extremo mínimo los mismos 4 meses que el fallador de primera instancia incrementó, en atención a la gravedad de la conducta y la necesidad de la pena, pese a que el porcentaje de aumento usado en la sentencia fue de 12.5% del total del cuarto de movilidad, que una vez recalculado, sería para este caso de 3 meses. De esa manera, se obtendría un total de 99 meses, como pena a imponer, y no 100, como señala el recurrente.
250. En segundo lugar, el profesional considera que la sanción se debería aumentar en 5 meses más por concepto del concurso de delitos, “manteniendo los estándares de decisiones muy similares”, y para ello, cita la sentencia SP18532-2017, rad. 43263. Sin embargo, debe aclararse que en tal decisión, esta Sala destacó la ausencia de circunstancias agravantes, motivo por el cual determinó que la pena se impondría dentro de los límites del cuarto mínimo – o primer cuarto de movilidad-. También se indicó en esa oportunidad que los 5 meses a los que alude el recurrente se incrementaron en razón del concurso entre los delitos de peculado por apropiación -por ser el más grave- y el del contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
251. Se observa entonces que los presupuestos fácticos de aquella sentencia no son los mismos del caso que aquí nos ocupa, y por tanto, no se puede aplicar análogamente, sin atender a las especificidades de la presente actuación. De esa manera, carece de sustento la alegada falta de favorabilidad en la decisión adoptada por fallador de primera instancia, que dosificó la pena a imponer con fundamento en la adecuación de la calificación jurídica y las particularidades del caso concreto.
252. Ante esa circunstancia, y dado que el apelante no cuestionó concretamente el monto de la sanción, este aspecto de la sentencia debe así mismo mantenerse sin modificación.
6.9. Conclusión
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Primero: ESTARSE A LO RESUELTO en auto de 16 de agosto de 2023, que resolvió negar la solicitud de nulidad presentada por el defensor de Helí Cala López.
Segundo: NEGAR la solicitud de nulidad presentada por el defensor de Whitman Herney Porras Pérez.
Tercero: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala Especial de Primera Instancia el 4 de diciembre de 2024, mediante la cual condenó a Whitman Herney Porras Pérez y Helí Cala López como autores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en la modalidad de continuado y en concurso homogéneo y sucesivo, y condenó también a Helí Cala López como autor del delito de peculado por apropiación agravado.
Cuarto: DAR cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de primera instancia y por la secretaría de la Corporación, librar las órdenes de captura. Una vez se hagan efectivas, se deberá dejar a los procesados a disposición de la Sala Especial de Primera Instancia que dispondrá de lo necesario para el cumplimiento de la sentencia.
Quinto: Informar a las partes e intervinientes que contra la presente decisión no proceden recursos.
Sexto: Devolver la actuación a la autoridad judicial de origen.
Notifíquese y cúmplase.
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
Presidente
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
GERARDO BARBOSA CASTILLO
Impedido
FERNANDO BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
HUGO QUINTERO BERNATE
JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 “Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.” Este inciso fue derogado, con posterioridad a los hechos que dieron origen a esta actuación, por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
2 Destinados, según lo descrito en las 59 cartas convenio, a la construcción de obras, reparación de vías, contratos de interventoría de las obras, estudios de factibilidad, suministros de material didáctico y elementos para escuelas.
3 Proferida el 19 de agosto de 2010.
4 “Se entiende por contrato por administración delegada aquel que se ejecuta por cuenta y riesgo de la entidad que contrata la obra y en el cual el contratista es un delegado o representante de aquélla. En este tipo de contratos el contratista recibirá un honorario pactado de antemano, sea una suma fija, o en proporción al presupuesto o al valor real de la obra. Los interventores, como representantes de la entidad que ha contratado la obra, podrán exigir el cumplimiento de las condiciones y términos establecidos en el contrato”.
6 CSJ, AP 10 may. 2011, Rad. 34282, reiterada en AP7415-2015, 16 dic. 2015, Rad. 44401.
7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 3ª, Sub. B, sent. 29.2.2012, exp. 19.371.
8 Citada en la sentencia CSJ SP400-2023, Rad. 60311.
This version of Total Doc Converter is unregistered.