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Proceso No 22379
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 060
Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil cuatro (2004).
VISTOS:
Debería la Sala entrar a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor de MIGUEL FARID POLANÍA MARTÍNEZ, contra la decisión adoptada el pasado 5 de mayo del año en curso por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en la diligencia de audiencia preparatoria, en el sentido de negar la práctica de prueba testimonial en el proceso que se sigue en contra del mencionado, por el presunto delito de peculado culposo, de no ser porque encuentra que la acción penal prescribió en la etapa instructiva.
HECHOS Y ANTECEDENTES:
1. Por motivo de las vacaciones que le fueron concedidas a la doctora Ana Yalira Adame Ochoa, Fiscal 17 de Yopal, perteneciente a la Dirección Regional de Oriente, mediante resolución No. 081 del 9 de diciembre de 1998 y a partir de esa fecha, fue encargado de las funciones de ese despacho el doctor MIGUEL FARID POLANÍA MARTÍNEZ, quien en ese momento se desempeñaba como Fiscal 11 Delegado ante el Gaula de Yopal.
Por tal motivo, en esa misma calenda, el funcionario encargado recibió de la titular del despacho los procesos que se hallaban a su cargo junto con los elementos que hacían parte de ellos. Uno de esos fue la investigación adelantada en contra de Samir García Campero y Luis Alfredo Ramos Mejía por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Militares, del cual, entre otros, hacía parte la suma de $ 150.000,oo en efectivo cuya consignación en la Caja Agraria del lugar no había sido posible debido a un paro de la entidad. Tal dinero, le fue entregado al doctor MIGUEL FARID POLANÍA MARTÍNEZ en un sobre blanco que se encontraba en una gaveta de un archivador de madera, en donde quedaron depositados previa verificación por aquél, a quien además se le hizo entrega de las llaves del mueble y la oficina respectiva.
Posteriormente, esto es, el 15 de diciembre del mismo año, cuando se posesionó como titular de ese despacho el doctor Carlos Guillermo Luna, quien a partir de esa fecha fue trasladado de la Fiscalía 12 Delegada ante los Jueces Regionales de San José del Guavire mediante resolución 10675 del 3 de diciembre de 1998, se procedió de nuevo a la entrega de expedientes y elementos, los cuales fueron constatados posteriormente por el nuevo Fiscal percatándose de la ausencia de la suma de $ 150.000 pertenecientes al expediente relacionado anteriormente, sin que nadie diera razón de tal dinero.
2. Iniciada formalmente la investigación y vinculados mediante diligencia de indagatoria a los doctores SONIA YALIRA ADAME OCHOA y MIGUEL FARID POLANÍA MARTÍNEZ, en resolución del 9 de julio de 2003 se le definió la situación jurídica a la primera absteniéndose de afectarla con medida de aseguramiento, mientras que con relación al segundo, en proveído del 25 de agosto del mismo año, se precisó que no resultaba procedente resolver la situación jurídica. En el mismo proveído se declaró cerrada la investigación. Contra esa determinación el doctor POLANÍA MARTÍNEZ y la doctora ADAME OCHOA interpusieron recurso de reposición que les fue resuelto negativamente en interlocutorio del 19 de septiembre siguiente.
Así, el 17 de octubre de 2003 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de MIGUEL FARID POLANÍA MARTÍNEZ como autor del delito de peculado culposo; mientras que a favor de SONIA YALIRA ADAME OCHOA se precluyó la investigación. Esta decisión fue recurrida en reposición y apelación por la defensa del acusado. Resuelto negativamente lo primero, en determinación del 29 de enero del año en curso un Fiscal de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia la confirmó.
Iniciada la etapa del juicio se llevó a cabo la audiencia preparatoria en donde, una vez negada la prueba testimonial pedida por la defensa se interpuso el recurso de apelación del que ahora debería conocer esta Corporación, de no ser por la constatación de una causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal.
CONSIDERACIONES:
1. Como quiera que en criterio de la Sala Mayoritaria la acción penal en este asunto prescribió durante la fase instructiva, lo primero que corresponde precisar es el momento a partir del cual se estima cometido el delito de peculado culposo que le fue imputado al doctor MIGUEL FARID POLANÍA MARTÍNEZ y en ese orden, cuál es la norma que procede aplicar en consideración al principio de favorabilidad, habida cuenta del tránsito legislativo ocurrido durante el trámite de este asunto.
2. Así las cosas, y siendo que la forma como se presentaron los hechos que dieron lugar a la presente investigación no permiten determinar con exactitud la fecha en que se desaparecieron los $ 150.000.oo puestos a disposición de la autoridad judicial con motivo de la captura de Samir García y Luis Alfredo Ramos Mejía, se tendrá como límite para el conteo del término de prescripción el último día en que el doctor MIGUEL FARID POLANÍA MARTÍNEZ estuvo a cargo de la Fiscalía 17 de la Regional de Oriente con sede en Yopal, esto es, el 15 de diciembre de 1998.
3. Lo anterior, por cuanto tratándose del delito de pecualdo, no puede perderse de vista que desde el 9 de diciembre de 1998, cuando el citado funcionario asumió las funciones de la referida Fiscalía Regional, hasta el 15 de diciembre cuando hizo entrega del mismo a la persona trasladada como titular de ese despacho, tuvo la disposición tanto jurídica como material respecto de la suma de dinero indicada. Él mismo, en la diligencia de indagatoria aceptó haber recibido y observado el sobre blanco en donde encontraba el dinero, así hubiera negado que tal como lo refirió la doctora Sonia Yalira Adame Ochoa en la diligencia de indagatoria, él personalmente se encargó de contarlo. Además conocía la razón que hasta ese momento había impedido proceder como legalmente era exigible en tales casos, y por ello, estaba consciente que en relación con ese dinero estaba pendiente la respectiva consignación en la Caja Agraria, que para esos días se encontraba en paro. Todas estas circunstancias fueron aceptadas por el propio implicado en la diligencia de indagatoria.
4. Por ello, y como quiera que una vez asumió funciones como titular del referido despacho, el doctor Carlos Guillermo Ruiz Luna no se pudo encontrar el dinero en cuestión tanto para la verificación del inventario, como para el momento en que fue reclamado por sus dueños, es claro que el mismo desapareció durante el tiempo que permaneció bajo la custodia del Fiscal POLANÍA MARTÍNEZ.
5. Ahora bien, en cuanto a la disposición sustantiva aplicable por favorabilidad, es incuestionable, como se dejó precisado en la resolución acusatoria que es la contenida en el artículo 137 del Decreto 100 de 1980 (modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995), no sólo por la naturaleza de la sanción restrictiva de la libertad, sino por sus límites mínimo y máximo. Dicho precepto reprimía el delito de peculado culposo con arresto de 6 meses a 2 años y multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El artículo 400 de la Ley 599 de 2000, por su parte, establece para la misma infracción pena de prisión de 1 a 3 años y multa de 10 a 50 salarios mínimos mensuales vigentes. Es decir, la pena pecuniaria se mantiene idéntica, mientras que la privativa de la libertad cambia de naturaleza y aumenta tanto el límite mínimo como el máximo.
6. Ahora bien, en cuanto al marco interpretativo que en relación con los delitos cometidos por servidor público en territorio colombiano, por razón o con ocasión de sus funciones, recién entrada en vigencia la Ley 599 de 2000, con ponencia de quien ahora cumple la misma función, la Sala tuvo oportunidad de precisar lo siguiente:
“1. En vigencia del Código Penal derogado, la Sala tradicionalmente sostuvo que el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando el delito era ejecutado dentro del país por un servidor público en ejercicio de sus funciones o del cargo o con ocasión de ellos, debía ser aplicado de manera autónoma tanto en el sumario como en la causa, interpretando sistemática y teleológicamente los artículos 80, 82 y 84.
En la fase de juzgamiento – artículo 84- interrumpido el término de prescripción nuevamente era contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, pero en la mitad del previsto en el artículo 80 ejusdem y al resultado se le adicionaba la tercera parte, empero, de ser el monto inferior al límite mínimo de 5 años se le computaba a ese tope, o sea que en estos eventos en ningún caso la acción penal prescribía en un término menor a 6 años 8 meses.
Reglamentación que en términos generales fue reiterada en los artículos 83 y 86 de la ley 599 de 2.000, al disponer nuevamente que el término de prescripción es igual al máximo de la pena fijada en el correspondiente tipo penal cuando se trate de prisión, considerando para el efecto las circunstancias que modifican los extremos punitivos, pero en ningún caso inferior a 5 años ni superior de 20, excepto las conductas de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, en las que el término será de 30 años; empero, incluyó como novedad dentro del mismo artículo 83 como factor de incremento del término de prescripción, la tercera parte en los eventos en que el delito haya sido cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, o participado en ellos, y la mitad en el supuesto de que el delito se hubiese iniciado o consumado en el exterior.
La integración de estas dos hipótesis al término genérico de la prescripción de la acción penal, – en el anterior Código Penal contenidas de manera independiente en los artículos 81 y 82- ahora implican una variación en el método para calcular el término de prescripción en la etapa de la causa, y sin que ello conlleve a ninguna variación de la jurisprudencia de la Sala sino como exclusiva consecuencia de las nuevas normas hoy en vigencia, por cuanto el tiempo previsto en el artículo 83, traducido en el máximo de la pena prevista en el tipo penal o en el resultado de aplicarle a éste las circunstancias sustanciales que incidan en los limites punitivos, más la tercera parte si el injusto es ejecutado por un servidor público en ejercicio de sus funciones, o por razón del cargo o como consecuencia de ellos, ahora será dividido en dos y comenzará a correr nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que en ningún evento pueda ser inferior a 5 años, al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 ibídem.
Como evidentemente la nueva regulación del término de prescripción de la acción penal es más favorable para los intereses del procesado, será el nuevo Código Penal el aplicable en este caso” (Auto de segunda instancia del 12 de junio de 2001. Rad. 18.766).
7. Ahora bien, y siendo que la aplicación del principio de favorabilidad debe ser integral, es decir, comprender todos los aspectos que hagan más beneficiosa la situación del sindicado, es indudable que para efectos del cómputo del término de prescripción, en este evento, es lo regulado en la Ley 599 sobre la materia lo que se impone acatar.
8. En efecto, tal como se precisó en la jurisprudencia transcrita, al estar integrados en una misma disposición legal lo atinente al término máximo de prescripción tanto para particulares como para servidores públicos cuando se trate de delitos cometidos en ejercicio del cargo o funciones, varios son los tópicos a tener en cuenta a efectos de establecer el término de prescripción durante la etapa instructiva, pues para el juicio quedó claramente decantado en la providencia citada:
* Por regla general la acción penal prescribe en el término máximo señalado en la ley, cuando éste sea superior a 5 años, sin que pase de 20, excepción hecha de los de genocidio, desaparición forzada, tortura o desaparecimiento forzado, caso en el cual se extiende hasta 30.
* Cuando se trate de delitos cuya pena máxima de prisión es inferior a 5 años, o no sea privativa de la libertad, la prescripción operará en 5 años.
* Cuando se trate de delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos el término de prescripción se incrementa en una tercera parte.
* Cuando la conducta se hubiere iniciado o consumado en el exterior, el término de prescripción es el equivalente al máximo fijado en la ley, incrementado hasta en la mitad, sin exceder de 20; o 30 en el evento que se trate de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado.
Por tal razón, como ya lo sostuvo la jurisprudencia, el criterio que se sostenía en vigencia del Decreto 100 de 1980, no puede ser el mismo que teleológica y sistemáticamente ahora se desprende del texto del artículo 83 de la Ley 600 de 2000. Esta disposición fija como punto de referencia para establecer el término de prescripción el máximo señalado en la ley cuando la pena prevista para el delito en particular sea privativa de la libertad. Aplicada esa premisa a lo señalado en relación con el servidor público, es decir, interpretando coherentemente el inciso primero con el quinto de esa preceptiva legal, necesariamente debe concluirse que en esos eventos el plazo en el que se agota la facultad punitiva del Estado no es otro que el máximo legal incrementado en la tercera parte, independiente de que sea inferior a 5 años, pues en caso de que no llegue a dicho tope, para tales efectos la ley precisa que se aproxime a 5.
No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo con los delitos que tienen señalada pena no privativa de la libertad. En tales casos el propio legislador estableció como plazo único de prescripción el de 5 años, los cuales se incrementan en la tercera parte, cuando el punible se hubiere cometido en el país por funcionario público en ejercicio de su cargo o funciones, o con ocasión de ellos.
9. Así las cosas, y siendo que el artículo 137 del Decreto 100 de 1980 (modificado por el artículo 32 de la Ley 195 de 1995) establecía para el delito de peculado culposo un máximo de pena de 2 años de arresto, al aplicarle el incremento de la tercera parte de que trata el inciso quinto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, se obtiene un total 32 meses, o lo que es lo mismo 2 años y 8 meses. Como se trata de un guarismo inferior a 5, es indudable que conforme a lo señalado en el inciso tercero de la disposición en cita, la acción penal en este asunto prescribió el 15 de diciembre de 2003, pues para entonces se cumplieron 5 años después de cometida la infracción.
Es de anotar, además, que para la fecha indicada no se encontraba ejecutoriada la resolución acusatoria, toda vez que al haberse interpuesto recurso de apelación contra el proveído calificatorio emitido el 17 de octubre de 2003, ésta decisión cobró ejecutoria el pasado 29 de enero del año en curso cuando recibió confirmación de parte de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.
Por lo anterior, impone entonces declarar la prescripción de la acción penal y cesar la acción penal a favor del doctor MIGUEL FARID POLANÍA MARTÍNEZ.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
Declarar prescrita la acción penal, que por el delito de peculado culposo se tramitaba en contra del doctor MIGUEL FARID POLANÍA MARTÍNEZ, y cesar todo procedimiento a su favor en este asunto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Salvamento de voto
SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Salvamento de voto Salvamento de voto
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Salvamento de voto
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO.
Bogotá, D.C., 9 de agosto de 2004.
Con mi acostumbrado respeto a la determinación adoptada por la mayoría en razón del presente asunto, seguidamente me permito expresar las razones que me apartan de dicho pronunciamiento, las cuales, en esencia, dicen relación con el término de prescripción de la acción penal que en el evento a examen se dedujo, en tratándose de conducta punible perpetrada o en la que haya participado un servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos.
En la providencia cuyo sustento no comparto en lo atinente al aspecto reseñado, se parte de considerar simplemente que el término de prescripción de la acción penal en los delitos imputados a servidores públicos, es el fijado como sanción máxima en el respectivo tipo penal infringido, si fuere privativa de la libertad, teniéndose de presente, claro está, “las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad” como reza el inciso 4° del citado Art. 83, incrementado en una tercera (1/3) parte; lectura que, a mi juicio, se hace en total desconexión con el mandato que a renglón seguido allí mismo se establece -“pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años”-, en cuanto que el aumento en cuestión no se hizo teniendo como referente este último término sino el señalado como tope punitivo legal.
Así, con flagrante desconocimiento de esta última preceptiva, a los 24 meses de arresto señalados como pena máxima para el delito de peculado culposo en el Art. 137 del Dto. 100 de 1980, modificado por el Art. 32 de la Ley 195 de 1995 -cargo imputado en la resolución acusatoria y por el cual se venía juzgando al procesado-, se le hizo el incremento de la tercera parte atrás indicado, y esos 32 meses resultantes de la conjugación normativa que viene de relacionarse se tuvieron como tope de la pena deducible al comportamiento punible atribuido al servidor público enjuiciado. Empero, como para efectos de la prescripción de la acción penal en el referido asunto el lapso en mención era inferior a 5 años, éste fue el límite temporal que en definitiva se esgrimió para dar por cumplido el aludido fenómeno prescriptivo, lo cual así se declaró ante la evidencia de haberse arribado a dicho término con antelación a la ejecutoria del correspondiente pliego de cargos.
Un tal razonamiento, en mi sentir, no consulta las razones de política criminal -entendida ésta en sentido lato como los medios de los cuales se vale el Estado para enfrentar su lucha contra el crimen, o en sentido estricto como la disciplina que se ocupa de que el derecho penal resulte eficaz en torno al cumplimiento de la labor de protección a la sociedad que le es propia- que le asisten al legislador en el ejercicio de las competencias constitucionales de las que se halla investido, para procurar la tutela de los bienes jurídicos en función a los diversos grados de afectación o de importancia de los mismos.
Ciertamente, en desarrollo de esos mandatos superiores el legislador establece unas reglas de política criminal por cuyo medio tipifica determinadas conductas elevándolas a la categoría de hechos punibles, y mediante el adecuado ejercicio de esa política criminal, le asigna a cada uno de tales comportamientos una sanción, la misma que pasa a imponer a través del Órgano encargado de su aplicación. De esta manera se manifiesta el ius puniendi o facultad de penar que el Estado se reserva a través de su poder punitivo, potestad que ha de ejercitar siguiendo los parámetros establecidos en el Art. 228 de la Carta Política. No obstante, esa potestad desaparece con el advenimiento de la prescripción de la acción penal.
En efecto, tal como lo tiene puntualizado la doctrina constitucional, dígase que la prescripción de la acción penal es una institución de orden público en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley. En su doble connotación, dicho fenómeno se erige en garantía constitucional a favor del procesado, en cuanto a todo ciudadano le asiste el derecho de que se le aclare su situación jurídica, como quiera que no puede quedar sujeto indefinidamente a la imputación que se ha hecho en su contra. Y para el Estado, se trata de una sanción frente a su inactividad.
Ahora, el tratamiento diferencial en lo relativo al quantum de la pena establecido para los delitos cometidos por un particular, respecto de los ejecutados por un sujeto activo cualificado por su condición de servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, obedece, entre otras razones -lo explicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-345 del 2 de agosto de 1995 al pronunciarse sobre la exequibilidad del anterior Art. 82 del C. Penal, argumentos que hoy siguen vigentes dada la reproducción que en lo esencial se hizo de sus preceptivas en el actual Art. 83 de la Ley 599 de 2000-, a que si bien en ambos casos el delito cometido reviste la misma gravedad y produce los mismos efectos, en el evento delictivo atribuido al servidor público, además de propiciarse la vulneración de determinado bien jurídico tutelado, se lesionan los valores de “la credibilidad y de la confianza públicas, lo cual justifica que la pena a imponer sea mayor. La mayor punibilidad para los delitos cometidos por servidores públicos -reflejada en las causales genéricas o específicas de agravación- responde a la necesidad de proteger más eficazmente a la sociedad del efecto corrosivo y demoledor que la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las instituciones públicas.”
Del mismo modo, en torno al incremento del término prescriptivo de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos, dijo la citada Corporación que la mayor punibilidad señalada para tales ilicitudes conlleva “automáticamente” el aumento de dicho lapso, en razón de que nuestro legislador tomó como base para esos efectos el monto de la pena máxima señalada para la respectiva delincuencia en la disposición infringida, referente que se explica “por razones prácticas, mas no axiológicas, lógicas o dogmáticas”, en la medida en que ello “es un asunto que corresponde a la esfera exclusiva de la política criminal.” Finalmente acotó:
“Lo anteriormente expuesto ilustra la relación existente entre la pena y la prescripción: si bien la segunda es directamente proporcional a la primera, en la medida en que una variación en el monto de la pena repercute en la misma proporción en el término de prescripción, la regulación de esta última es independiente de la punibilidad, ya que obedece a otras finalidades.”
Pues bien, esas razones de política criminal que justifican el incremento del término prescriptivo de la acción penal cuando de la ejecución de conducta delictiva por un servidor público se trata, o en la cual participa éste, resultan burladas, en mi criterio, con el método utilizado para calcular aquel lapso en el proveído de cuya sustentación me aparto, como quiera que la aplicación del enunciado contenido en el primer apartado del inciso 1º del Art. 83 del C. Penal -La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley- se hizo de manera descontextualizada del segundo -pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años-, como ya lo dejé entrever.
En efecto, si al servidor público que delinque en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, se le sanciona con mayor severidad en atención a los motivos atrás expuestos, ese tratamiento drástico debe verse reflejado en la ampliación del término con el que el Estado cuenta para perseguir esta clase de delitos, habida consideración de la “posición privilegiada” de la que goza para procurar su impunidad, como jurisprudencial y doctrinariamente se ha venido sosteniendo. Luego, para el cumplimiento de una tal finalidad, y a efecto de que no resulte ilusorio el incremento del término prescriptivo señalado en el inciso 5° del citado Art. 83, no cabe duda que la lectura de ambas preceptivas -las consagradas en el inciso 1º del referido precepto a las que se ha aludido-, debe hacerse de manera integral y armónica para hacerlas coherentes con los indicados fines, pues no deja de ser un contrasentido que la acción penal de un delito de la gravedad por las connotaciones dichas como el del asunto a examen -cuya sanción sea una pena privativa de la libertad-, prescriba en el mismo período que uno que tenga señalada pena no privativa de la libertad -5 años- acorde con lo estipulado en el inciso 4º de la norma en mención.
Así las cosas, como en el evento a estudio el marco punitivo máximo establecido en el tipo quebrantado no superaba los cinco (5) años, ajustado aquel tope a este guarismo, a partir del mismo, conforme a las glosas que vienen de expresarse, debió hacerse el incremento de la tercera parte señalado por la ley en relación con el término en que debe entrar a operar en estos casos la prescripción de la acción penal, lo cual no hubiera dado lugar a decretarla como en efecto se hizo en el criticado pronunciamiento.
Recapitulando, las siguientes son las reglas que, a mi modo de ver, se hallan establecidas en el Art. 83 del C. Penal en tratándose del término de prescripción de la acción penal, cuando la conducta punible por la cual se procede tiene fijada como sanción pena privativa de la libertad:
1. En el máximo del término de la sanción fijada para el delito en la disposición violada, si la pena excede de cinco (5) años, pero no supera los veinte (20).
2. De cinco (5) años, si el máximo de la pena legal es inferior a dicho monto.
3. De veinte (20) años, cuando el tope punitivo legal supera el lapso en mención.
4. De treinta (30) años, cuando se trata de los delitos de genocidio, desaparición y desplazamiento forzados, y tortura.
5. De cinco (5) años, incrementados en una tercera (1/3) parte, si el máximo de la pena legal es inferior al término inicialmente citado, cuando se trata de conducta punible atribuida a servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos.
6. En el evento anterior del servidor público, en el máximo del término de la sanción fijada para el delito en la disposición violada, aumentado en una tercera (1/3) parte, si la pena excede de cinco (5) años, pero no supera los veinte (20).
7. En los lapsos indicados con antelación, incrementados en la mitad (1/2) para cada caso, si la conducta punible se hubiese iniciado o consumado en el exterior.
8. Y, por último, en cinco (5) años, cuando la conducta punible por la que se procede tenga señalada pena no privativa de la libertad.
Cordialmente,
Sigifredo Espinosa Pérez
Magistrado.-
Fecha ut supra.
SALVAMENTO DE VOTO
Con mi acostumbrado respeto, me permito disentir de las respetables razones y conclusiones a las que llegó la mayoría de la Sala dentro de la providencia fechada el 14 de julio del año en curso, por medio de la cual declaró la prescripción de la acción penal del delito de peculado culposo, conducta punible imputada al acusado Miguel Farid Polania Martínez.
Como lo indique en un caso similar a este, en el que también la Sala concluyó en la prescripción de la acción penal con fundamento en los mismos argumentos que me llevaron a apartarme de dicha decisión, una vez más acudo a los motivos de mi disentimiento, así:
Cabe precisar que, para este asunto, el aludido delito contemplaba como pena máxima dos (2) años de arresto, y según criterio de la mayoría se le debía aumentar en 8 meses con base en lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 83 del C. P., es decir, la tercera parte, por tratarse de un servidor público en ejercicio de sus funciones, arrojando un término de treinta y dos (32) meses. Empero, como el plazo mínimo conforme a la ley para que pueda operar el fenómeno prescriptivo es de cinco (5) años, la Sala mayoritaria tuvo en cuenta este último término para decretar la prescripción de la mencionada conducta punible, considerando que antes de haber quedado en firme la resolución de acusación ya había transcurrido dicho lapso.
Estimo que en el caso de estudio, la Sala mayoritaria no debió efectuar el incremento de que trata el inciso 5° del artículo 83 del C. P., sobre dos (2) años, sino sobre el monto de cinco (5) años, lo que daría un total de seis (6) años y ocho (8) meses, puesto que la citada norma alude a que el “término de prescripción se aumentará en una tercera parte”. Siendo ello así, no tendría cabida la declaratoria de la extinción de la acción penal.
Si se sigue la posición mayoritaria, ocurriría que respecto de los delitos con pena máxima inferior a cinco (5) años, cometidos por un servidor público en ejercicio de sus funciones, en la fase instructiva prescribiría la acción penal en un tiempo igual a los punibles perpetrados por un particular.
Además, se daría una inconsistencia cual es que la acción penal con relación a un delito con pena privativa de la libertad, prescribiría en seis (6) años ocho (8) meses, tiempo superior al contemplado para el ilícito de peculado culposo, como en este caso, que establece una pena de arresto.
Atentamente,
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Fecha Ut supra
SALVAMENTO DE VOTO
Segunda instancia 22379
MP Dr Edgar Lombana T.
S/Miguel Farid Polanía M
No sobra recordar que la ponencia inicial presentada por el suscrito apuntaba a resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto contra la decisión interlocutoria del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo por medio de la cual en la audiencia preparatoria se negaron algunas pruebas solicitadas por el defensor del inculpado Polanía Martínez, para en su lugar -por mayoría- declarar prescrita la acción penal y disponer la cesación de procedimiento en favor del precitado, decisión ésta con la cual -obviamente- no puedo estar de acuerdo.
Imputado como fue en la resolución acusatoria (ejecutoriada el 29 de enero de 2004) un peculado culposo (cometido el 15 de diciembre de 1998) y para el cual se prevé -por favorabilidad- una pena máxima de 2 años de arresto, la Sala mayoritaria estimó que antes de cobrar firmeza el pliego de cargos por haber transcurrido 5 años, 1 mes y 14 días, la acción penal se había extinguido al haber superado el término de los 5 años que -como mínimo de prescripción- surgían de reajustar la cifra que resultaba por debajo del quinquenio luego de aumentar en una tercera parte el máximo de la sanción ya reseñada, contabilización que -mutatis mutandis- condujo a la mayoría a aceptar implícitamente que la prescripción por ese delito se alcanzaba en 32 meses, sólo que por razón de la limitante mínima prevista en el artículo 83 del C.P. su reconocimiento no podía hacerse en menos de 5 años.
Para el suscrito refulge el alcance del mencionado dispositivo legal, siendo éste mi entendimiento:
En el inciso 1º se establece una regla general respecto de los delitos
que comportan pena privativa de libertad: “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley”, comprendida dentro del concepto de pena máxima la conjugación de las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad (inciso 4 idem).
Sin embargo, esa regla apareja a renglón seguido (apenas separada por la coma que previamente exige la conjunción ‘pero’, cuya acepción en este caso apunta a restringir el enunciado anterior) dos limitantes o excepciones a aquélla: en ningún caso puede ser inferior a cinco años ni exceder de 20, salvo para los cuatro delitos relacionados en el inciso siguiente, lo que -en mi entender- lleva a concluir que hasta ahí el legislador ha establecido ya cuatro normas relativas a términos de prescripción: i) de 5 años cuando la pena máxima privativa de libertad es menor a esa cifra; ii) otra, igual al máximo de la pena legal cuando el tope de la sanción excede de cinco años pero no supera los 20: iii) una de 20 años cuando la sanción máxima excede este monto; y iv) una de 30 años respecto del genocidio, la tortura, el desplazamiento y desaparición forzados.
No obstante, en la misma norma, así como en otra posterior (art 86 ib.) se establecen más reglas, las que tienen en común que todas ellas desbordan los parámetros fijados en las ya reseñadas, como sucede cuando el delito se inicia o se consuma en el exterior, o cuando interrumpida por la firmeza de la acusación se cuenta de nuevo por la mitad, o como cuando es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, siendo -justamente- esta última circunstancia la que hace presencia en el caso bajo estudio y por ende generadora de la discusión, cuya comprensión y alcance me distancian de la mayoría.
No es factible desconocer -y por ello puede categóricamente afirmarse- que toda acción penal originada en cualquier delito que tenga prevista pena privativa de libertad cuyo máximo no exceda de cinco años prescribe -como mínimo- en este lapso, pues no a otra conclusión conduce el articular la norma general con la excepción referidas al comienzo. Y si ello es así -como estoy convencido que lo es- poco o nada importa que la pena máxima sea de uno, dos, tres o cuatro años, como que basta concretar ésta con la aplicación de las circunstancias modificadoras de la punibilidad para que obtenido un resultado por debajo de los cinco años ope lege se reajuste a este guarismo. Nótese cómo en este ejercicio en nada influye la calidad del sujeto a quien se le atribuye la comisión o participación en el delito.
Ahora bien, el problema se presenta cuando la conducta es atribuida a un servidor público en las condiciones del inciso 5º, pues por razón de tal calidad el legislador quiso que el término prescriptivo se extendiera en una tercera parte, con lo cual -de derecho, a mi juicio- establece una marcada y significativa diferencia entre los términos de prescripción de la acción penal en los delitos cometidos por un particular o por un servidor público, pues de no, carecería de todo sentido la norma que regla el incremento, diferencia aquella que por ninguna razón puede el intérprete desconocer, como lo hace quien da un tratamiento similar a las dos personas.
En ese contexto -y en ello radica el arco toral del disenso- al aumento de la tercera parte el legislador le ha seleccionado una posición, un instante o -si se quiere- un presupuesto, esto es, una condición respecto de la cual opere, que no es otra que el término de prescripción, tal como paladinamente lo precisa el dispositivo: “al servidor público que…el término de prescripción se aumentará en una tercera parte” (subrayo). La ley -como se observa- para nada ordena modificar la pena, tal como ocurre igualmente cuando el delito se comete en el extranjero.
No se aumenta la pena (como que ésta nunca se incrementa por la prescripción, sólo por razón de las circunstancias modificadoras), porque la regla general (“prescribe en tiempo igual máximo de la pena”) en los delitos con sanción máxima menor a 5 años ha perdido toda aplicación, como que para ellos el término de prescripción es de cinco años, independientemente -como se dejó enunciado- de que el tope sea de uno, dos, tres o cuatro años.
Discrepo -respetuosamente, desde luego- del proceder de la mayoría de la Sala cuando en el caso concreto elevó en una tercera parte la pena máxima de dos años para totalizar 32 meses, como que de esa forma se desatiende el querer de la ley, que no es otro -excúsese la insistencia- que incrementar el término de prescripción. Y si en esta dirección se hubiese procedido el resultado serían los tradicionales 6 años y 8 meses que se manejaban como lapso de prescripción y la declaratoria de extinción de la acción no habría tenido cabida.
Finalmente, no puedo compartir la tesis mayoritaria porque no comprendo cómo la acción penal originada en un delito con sanción no privativa de libertad, como una violación del lugar de trabajo (art 191 CP) o la perturbación de una misa (ceremonia religiosa, art. 202), respecto de los cuales aquélla prescribe en 6 años 8 meses -como lo reconoce la mayoría- prescriba en más tiempo que la de un peculado culposo.
Del mismo modo, no deja de preocupar -en relación con punibles con pena máxima inferior a 5 años- que durante la instrucción la acción penal generada en un delito cometido por servidor público en ejercicio del cargo prescriba en un tiempo igual a la originada en la conducta de un particular. A la aplicación de ese rasero se llega por virtud de la aplicación del pensamiento de la mayoría, tal como paladinamente lo muestra el caso que originó esta disidencia.
Por último, creo que la unificación de la jurisprudencia en esta materia específica no da espera, pues a pesar de que la decisión mayoritaria de hoy sigue -entre otros precedentes- lo resuelto en auto de mayo 21 de 2001 (MP Dr Gálvez Argote. Rad.11529) y en interlocutorio adoptado en audiencia pública de mayo 31 de 2004 (MP Dr Gómez Quintero, con salvamente de voto. Rad. 21722), no es menos cierto que en sentencia de única instancia de septiembre 17 de 2003 se negó una prescripción sustancialmente igual a ésta, precisando que la extinción de la acción por ese medio sólo opera en 6 años 8 meses. Así se dijo en lo pertinente:
“Ahora, en los casos en los cuales la conducta punible sea sancionada con pena privativa de la libertad inferior a 5 años o con otra clase de pena, el incremento de la tercera parte se aplica, durante la instrucción, al mínimo de 5 años previsto en el inciso 1º del citado artículo 83, porque la referencia del inciso 5º está conectada al término de prescripción y no a la pena señalada en el correspondiente tipo penal, luego si en el proceso respectivo se produce ejecutoria de la resolución de acusación, empieza a correr un nuevo lapso de prescripción que en esos eventos tampoco podrá ser inferior a 5 años, según la normativa del artículo 86, el cual aquí no se ha agotado.
Ahora, si se entiende la tesis del defensor en el sentido de que cuando se profirió la resolución de acusación la acción penal se hallaba prescrita porque el peculado culposo estaba sancionado con pena máxima de arresto de 2 años (artículo 137 Código Penal derogado), que incrementados en una tercera parte dada la calidad de servidor público que tenía el procesado no superan el mínimo prescriptivo de 5 a que se refieren los artículos 80 del Decreto 100 de 1980 y 83 de la Ley 599 de 2000, debe la Corte señalar que, como se dijo, frente a conductas punibles cometidas por servidores públicos en las circunstancias ya mencionadas, que tengan prevista una sanción no privativa de la libertad o cuyo máximo sea inferior al tope de 5 años, el incremento para establecer el lapso máximo de prescripción en la fase instructiva afecta este hito, lo cual equivale a decir que de cara a esos supuestos la acción penal prescribe en 6 años y 8 meses, sea que se invoquen las normas del Estatuto Penal de 1980 o del vigente, espacio que no se había superado cuando fue proferida la resolución enjuiciatoria.
La teleología del precepto que prevé el aumento del término de prescripción en una tercera parte para la acción penal en conductas punibles cometidas por servidores públicos en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, busca que el estado cuente con un amplio margen para que pueda investigar comportamientos complejos, actividad frente a la cual existe gran probabilidad de interferencia del justiciable.
Siendo esa la racionalidad de la medida legislativa, resultaría paradójico que, por ejemplo, la conducta punible que tenga prevista una sanción no privativa de la libertad cometida por un particular prescribiera en cinco años, mientras que la realizada por un servidor público, verbi gratia, un peculado culposo como el que aquí se juzga, que por la época de los hechos estaba sancionada con arresto máximo de 2 años, prescribiera en 32 meses si se abrazase la teoría del defensor” . (MP Dr Jorge Aníbal Gómez Gallego. Rad. 17765)
Cordialmente,
ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Bogotá, julio 19 de 2004