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Proceso No 19682
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 69
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2.004).
VISTOS:
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado FIDALGO OCHOA ARIZA contra la sentencia del 4 de diciembre de 2.001, proferida por el Tribunal Superior de Valledupar, por medio de la cual confirmó la emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad el 10 de mayo de 2001, modificándola en relación con la pena de prisión impuesta, al hallar responsable -entre otros- a OCHOA ARIZA del delito de peculado por apropiación en concurso con falsedad material en documento público agravada por el uso.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Así fueron condensados por el ad quem en la sentencia recurrida:
“Los doctores JAIME GARCIA CHADID e HILDA ISABEL BENAVIDES ROJAS, magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura, denunciaron frente al señor Director Seccional de Fiscalías en escrito presentado en calendas octubre 25 de 2.000, en el cual manifiestan que habían sido convocados a la gerencia zonal del Banco Agrario con sede en esta ciudad, con el objeto de comunicarles que algunos títulos judiciales depositados a favor del Banco Ganadero de esta ciudad, al parecer venían siendo cobrados por personas diferentes a los demandantes, lo que pudo probarse porque el mismo banco beneficiario de los títulos reclamaba su pago al juzgado donde se seguían los proceso donde se consignaron esos dineros y la respuesta era que ya habían sido pagados”.
Conocidos los hechos por la correspondiente delegada, se ordenó apertura de instrucción, así como la captura de FIDALGO DE JESÚS OCHOA ARIZA y de ARNALDO INFANTE MORENO, decretándose además la práctica de varias pruebas, tales como inspección judicial a la oficina de depósitos judiciales del Banco Agrario, la que sirvió para corroborar la veracidad de lo denunciado, ya que permitió constatar que el pago era confirmado mediante llamadas telefónicas hechas a OCHOA ARIZA, quien junto con su firma plasmaba también su huella dactilar en algunos títulos; también se recibieron testimonios de personas que intervinieron en la operación del pago del título.
Casi de manera concomitante con la apertura de instrucción, FIDALGO OCHOA ARIZA solicitó al fiscal lo oyera en indagatoria, realizándose ésta el día siguiente, esto es, el 27 de octubre de 2.000, en la que confesó su participación en el endoso y autorización de pago de los títulos que se le pusieron de presente, reconociendo como suyas las firmas y huellas dactilares halladas en los instrumentos, y al solicitársele sobre la finalidad propuesta al dar la orden de pago confesó que lo hacía para sustraerse el valor de ellos y se los entregaba a INFANTE MORENO porque él era el encargado de buscar a la persona que falsificaba las firmas del jefe de oficina y del jefe de grupo, señores LUIS GUILLERMO VALLE ARAQUE y JORGE BARRANCO QUIROZ; en esta ocasión, manifestó además que OLGER FUENTES QUIROZ, también era otro a quien encomendaba el cobro de esos títulos, admitiendo además que le correspondía el 30 o el 25 por ciento del dinero; asimismo, aceptó que fue él el autor intelectual de la conducta.
Se escucharon varios testimonios y se practicaron otras inspecciones judiciales en las dependencias de la oficina del Banco Agrario y Banco Popular. Se vincularon a JORGE ELIÉCER BARRANCO QUIROZ, LUIS GUILLERMO VALLE ARAQUE y OLGER FUENTES QUIROZ, habiéndose presentado este último de manera voluntaria para ser escuchado en indagatoria, diligencia en la que dijo que en verdad él no formaba parte del grupo que birlaba los dineros de los títulos judiciales de que se trata, ocurriendo sí que FIDALGO OCHOA le pedía el favor que le cambiara unos títulos, del mismo modo como le pedía le hiciera otros pagos, sin que alguna vez le hubiese hablado de participación de 30 ó 35 por ciento, pues el importe recibido por los títulos cobrados era entregado íntegramente a FIDALGO, quien esporádicamente le otorgaba dádivas por su colaboración.
Allegadas otras pruebas se estableció que los títulos endosados y pagados en 92 ocasiones alcanzaron la suma de TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA PESOS ($3.874’324.490.oo) moneda corriente, de los cuales 27 fueron cobrados por OLGER FUENTES QUIROZ y el resto por ARNALDO INFANTE MORENO, tanto en el Banco Agrario como en el Banco Popular de esta ciudad.
Las pruebas aludidas y que fueron aportadas en forma legal al proceso, sirvieron de base para que al momento de resolver la situación jurídica de FIDALGO OCHOA ARIZA y OLGER FUENTES QUIROZ, se les asegurara con detención preventiva sin derecho a excarcelación.
De esa suerte, uno y otro -aunque por separado- solicitaron desde su lugar de reclusión se les dictara sentencia anticipada, acogiéndose al mecanismo de que trataba el artículo 37 del C.P.P. hoy derogado. Por esta razón el 3 de abril de 2.001, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, en presencia del defensor de OCHOA ARIZA, previa información sobre las consecuencias jurídicas de la aplicación de la figura, le formuló y concretó los cargos en coautoría de peculado por apropiación, reglado por el artículo 133 del C.P. entonces vigente, agravado por la cuantía al sobrepasar los 200 SMML, en concurso con el delito de falsedad material de servidor público en documento público, agravado por el uso, todos los cuales se relacionaron en el acta respectiva.
Además se le previno sobre la presencia tanto de las causales genéricas de agravación de los numerales 4º y 7º del artículo 66 del C.P. derogado (la preparación ponderada del hecho punible y el obrar con complicidad de otro, respectivamente), como de atenuación previstas en el artículo 64-1,8 idem (la carencia de antecedentes y la presentación voluntaria), imputación que así concebida fue aceptada sin reservas.
Igualmente se procedió en el caso de OLGER FUENTES QUIROZ el 10 de abril de 2001, a quien se le atribuyeron -en calidad de cómplice- los delitos de peculado por apropiación y falsedad material de servidor público de que se acusó a OCHOA ARIZA, quien previa información respondió afirmativamente a la imputación tanto respecto de la tipicidad como del grado de participación.
Terminada la actuación anterior y una vez remitida a los jueces penales de circuito de Valledupar, su conocimiento -previo reparto- correspondió al Tercero de esa especialidad, despacho que en abril 20 de 2.001 emitió la sentencia condenatoria de rigor fijando en 100 meses de prisión la pena para FIDALGO OCHOA ARIZA y en 66 meses 20 días la correspondiente a OLGER FUENTES QUIROZ, dada la condición de cómplice de este último. Asimismo, les impuso multa por valor de lo apropiado, les señaló como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años y les negó la condena de ejecución condicional.
La decisión así estructurada no fue compartida por el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal al considerar demasiado benigna la pena impuesta y por eso la impugnó, planteando en el recurso que una sanción de 26 años de prisión consultarían la equidad y la gravedad de la conducta, suma de la que se reducirían las rebajas por confesión y por acogimiento a la sentencia anticipada.
De la misma manera el representante de la parte civil, quien también recurrió de la sentencia en comento, en la sustentación dijo que impugnaba para solicitar a la Corporación que al momento de desatar el recurso se ampliara el recaudo probatorio en las diferentes oficinas de Registro de Instrumentos Públicos de los departamentos del litoral Atlántico, pues en esa forma se podía garantizar un mayor recaudo de los dineros afectados, por cuanto la cuantía de lo apropiado así lo ameritaba, ya que debía intentarse una búsqueda minuciosa de los bienes de quienes se acogieron al beneficio de la sentencia anticipada.
Por su parte, el apoderado judicial de OLGER JAIR FUENTES QUIROZ, impetró también la alzada, soportando su descontento en que esperaba beneficiarse con una pena menos gravosa y naturalmente justa, lo que no tuvo lugar, si se compara con la que le fue impuesta a OCHOA ARIZA, quien fue el artífice o autor de esas conductas punibles. Por eso recurrió a la Corporación para que hiciera una revisión exhaustiva de la punibilidad, pretendiendo la modificación de la sentencia.
El Tribunal Superior de Valledupar al desatar la impugnación vertical y a través de una forma de tasación de la sanción distinta a la utilizada por el juzgado, fijó para FIDALGO OCHOA ARIZA pena de prisión de 170 meses y 15 días, permitiéndose corregir la operación efectuada por el a quo, enmienda que se hizo procedente a pesar de ir en disfavor -precisamente- del condenado no recurrente, como que al ostentar tal calidad -entre otros- el fiscal y la parte civil, ello abría paso a una actuación de esa naturaleza. Asimismo, el ad quem concedió a FUENTES QUIROZ la prisión domiciliaria y confirmó las demás determinaciones, providencia esta contra la cual el defensor del inculpado interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación que ocupa a la Corte.
LA DEMANDA
Con fundamento en la causal primera de casación -cuerpo primero-acusa el defensor la sentencia de incurrir en violación directa de una norma sustancial, alegando aplicación indebida de los artículos 6º de la ley 599/00, 6º del C.P.P de 2.000, 61 del C.P. derogado, y 29 de la Constitución Nacional.
A la postre, en el acápite de “fundamentos del cargo y de la causal aducida” explica que el Tribunal modificó la sentencia en cuanto a la pena, aplicando parámetros distintos a los tenidos en cuenta por el juez de primera instancia, soslayando el principio de favorabilidad, sobre una ley procesal de efectos sustanciales, basándose en criterios consagrados legalmente con posterioridad a la ocurrencia de los hechos por los que se procede.
Arguye además, que en el presente caso, el procesado fue condenado en primera instancia a la pena principal de 100 meses de prisión, teniendo en cuenta las reglas establecidas en los artículos 26, 27, 28, 61, 64, 66 y 67 del Código Penal derogado, pero vigente en la época en que se cometieron los ilícitos, por lo que en virtud del principio de favorabilidad no podían aplicarse los cuartos medios que trae la ley 599 del 2.000 pues incrementaron la pena en forma excesiva, no obstante a que la nueva disposición penal contempla la misma pena; sin embargo, en tratándose de los parámetros para aplicar los mínimos y máximos, se debió imprimir el del código penal derogado por ser esta norma más benéfica, o sea, el artículo 61.
No así, la segunda instancia aplicó el artículo 61 del nuevo código penal para acomodarse en el ámbito de movilidad y convertirlo en cuartos, seleccionando los medios (entre 115 y 237 meses), lo que inevitablemente redundó en la pena de manera exagerada (200 meses), superando los límites del mínimo que para ella establecía la ley y aplicando el plurimentado artículo 61 del actual C.P. agravó la sanción al momento de imponerla, no debiendo aplicar dicha norma, sino aquella que se encontraba vigente cuando sucedieron los hechos, es decir, los artículos 61 al 67 del estatuto penal derogado.
En consecuencia, solicita que en aplicación real de la favorabilidad se considere la pena más benigna y se le dé trámite, y -a su vez- que con base en ese quantum se redosifique “lo que a bien se tenga en razón a las agravantes, atenuantes y al concurso”, para lo cual habrá de casarse la sentencia y dictarse el fallo de reemplazo.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Luego de efectuar un recuento de los hechos, acudiendo para ello al resumen del a quo; de determinar el trámite procesal y de sintetizar la demanda, la Procuraduría -antes de dar respuesta al único cargo formulado- precisa que al recurrente sí le asiste interés jurídico para impugnar extraordinariamente no sólo porque lo que reclama ofrece relación sustancial con la sanción impuesta, sino también porque no obstante no haber apelado la sentencia de primer grado, la de segundo comportó perjuicio grave a sus intereses al aumentar la pena privativa de libertad. Para ello, el Ministerio Público se apoya en la dirección trazada por esta Sala en ese sentido.
A efectos de establecer si en materia de dosificación punitiva un sistema es más conveniente o menos que otro, resulta preciso para el Procurador realizar un análisis de las circunstancias individuales y concretas del caso particular, pues en términos generales no es posible arribar a la conclusión de que lo es por contener un determinado procedimiento, puesto que la pena está condicionada por el caso especial.
Así, en lo que respecta a FIDALGO OCHOA ARIZA, puede afirmarse que el monto de la pena se hace indiferente si a su cálculo se llegó debidamente ya sea gracias a las directrices del estatuto anterior, ora en atención al ordenamiento imperante. Ahora, frente al supuesto equivocado planteado por el casacionista, el que atribuye al sistema de cuartos el aumento de la pena de prisión (70 meses) suscitado entre la primera y la segunda instancia, el Ministerio Público advierte que aquél pasa por alto el hecho de que el a quo no estableció correctamente el marco punitivo al no haber tenido en cuenta que se trataba de la modalidad agravada del delito, yerro que fue a la postre corregido por el Tribunal cuando se ubicó sobre el marco punitivo de la conducta, es decir, del peculado por apropiación que es de 6 a 15 años, el que por razón de la agravante específica (cuantía de lo apropiado) se incrementa en sus extremos hasta en la mitad, lo cual arroja un parcial de entre 9 años (108 meses) y 22 años 6 meses ( 270 meses y no 280 como lo precisó el Tribunal).
Resalta el concepto que el juzgado estableció el marco punitivo sin tener en cuenta la agravación por cuantía, cuya incidencia dejó para momento posterior, con lo cual “sí se puede (sic) generar enormes diferencias”, pues de haber establecido correctamente desde un principio aquel marco “habría obtenido un resultado muy similar al del ad quem, independientemente de acogerse al sistema anterior o al actual”, pasando luego el Procurador a demostrar sobre el terreno sus asertos, elaborando sus propios cálculos sobre la base de una adecuada -pero hipotética- aplicación normativa que hubiera efectuado el a quo, en cuyo ejercicio demostrativo acudió a similares referentes tenidos en cuenta por el juzgado.
Para ello y de cara al sistema anterior, los límites de 6 y 15 años los incrementa en la mitad por razón de la cuantía para obtener 9 años (108 meses) a 22 años y 6 meses (270 meses); pero conciente de la concurrencia de agravantes y atenuantes genéricas, el juez advirtió la imposibilidad de optar por imponer tanto el mínimo como el máximo de la pena, por lo que se decidió a partir de la mitad, dato al que llegó restando el mínimo del máximo, lo que arrojó la cifra de 162 meses, de donde para la Procuraduría “se toma la mitad, es decir, 81 meses, que sumados al mínimo de pena prevista (108 meses), da un subtotal de 189 meses. Luego de ello, la pena se incrementó en la misma cantidad, en este caso en otros 81 meses, por razón del concurso de conductas punibles, para un quantum de 270 meses. A este parcial se le dedujeron las rebajas…por confesión (45 meses), que se restan, para un subtotal de 225 meses y a este monto 1/3 parte (75 meses), para un definitivo de 150 meses…”
Recuerda el Ministerio Público que obviamente el resultado no debe ser necesariamente igual, pero lo que quiere significar -por un lado- es que no hay mayores diferencias entre uno y otro sistema y que incluso también se puede llegar a la suma de 170 meses a la que arribó el Tribunal, y -por otro- que en todo caso la pena establecida en segunda instancia está dentro del margen discrecional del juzgador, que era mucho más amplio con el anterior sistema.
Entonces, sintetiza su juicio en que no existió vulneración del debatido principio tal como lo presenta el libelista, por lo que propone se desestime el cargo contenido en la demanda, no casándose en consecuencia la providencia recurrida.
LA SALA CONSIDERA
A ninguna duda llama el interés jurídico que asiste al casacionista para formular reparos a la sentencia de segunda instancia a través de este extraordinario medio, tal como lo pone de presente el Procurador, dado que no sólo el reproche se encauza hacia la individualización y concreción de la pena (para lo cual está expresamente facultado el condenado por sentencia anticipada -art. 40 C.P.P.-), sino también porque -no empece no haber apelado el fallo del a quo- la sentencia de segunda instancia le comportó indudable perjuicio, tal como lo refleja desde una óptica meramente objetiva el incremento de 70 meses en la pena privativa de la libertad. Así, por conocidos los precedentes de esta Sala en esa dirección y con miras a apuntalar lo antes dicho, baste simplemente recordar el que evoca el Ministerio Público, con ponencia del doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego calendado a enero 24 de 2004, radicado 20438.
Ajustada en su momento como fue la demanda, desata la Corte el problema jurídico planteado por el recurrente, encaminado como está a que se readecue la sanción impuesta por el Tribunal de Valledupar, dado que -según el planteamiento de la demanda- la referida corporación violó el principio de favorabilidad al acudir a la nueva normatividad penal para entresacar de allí el método de individualización de la sanción y aplicarlo al asunto bajo examen, con lo cual desfavoreció los intereses de su cliente, pues el nuevo sistema (en el caso concreto) conduce a conclusiones punitivas más drásticas.
A esta apreciación se opone el Ministerio Público al estimar que a una cifra punitiva sustancialmente similar se habría arribado si el juzgado hubiera acatado el procedimiento legal previsto para esos fines, concluyendo que en el asunto concreto bien puede acudirse a las reglas previstas en la legislación derogada o en la actual y de ninguna manera se puede predicar vulneración de la garantía constitucional.
Bajo tales antecedentes, el primer referente a tener en cuenta por la Corte apunta a pregonar que de cara al recurso de apelación desatado por una sala de decisión del mencionado tribunal, éste no estaba atado por la limitante a la reformatio in pejus, dado que algunos de los presupuestos constitucionales (art. 31) no hacían presencia, en virtud a que la alzada tuvo origen en la fiscalía y en la parte civil, propugnando por intereses abiertamente opuestos a los del condenado, motivo por el cual ninguna queja cabe contra el incremento en sí, no obstante ser imperativo el análisis del procedimiento seguido para materializar la pena finalmente señalada, como que es éste el motivo del reclamo.
Para el efecto, recuérdese que la imputación formulada en la diligencia de imposición de cargos para sentencia anticipada se edificó sobre un concurso de peculados por apropiación en número superior a noventa (90) y cuantía cercana a los cuatro mil millones de pesos ($ 4.000’000.000.oo), conductas cada una de éstas acompañada de la correspondiente falsedad en documento público agravada por el uso. Asimismo, que en contra del sindicado se dedujeron como circunstancias genéricas de agravación el haber actuado con complicidad de otro y la preparación ponderada del hecho punible, así como que de atenuación se le reconocieron su buena conducta anterior y la presentación voluntaria ante las autoridades.
Con ese marco fáctico jurídico el juzgado seleccionó un peculado como el de mayor punibilidad, invocando como pena prisión de 6 a 15 años; pero como por razón de factores como la gravedad, el grado de responsabilidad, la personalidad del acusado y las circunstancias concurrentes (todo ello conforme al anterior código penal) estimó que no podía partir del mínimo, seleccionó como pena imponible 90 meses, equivalentes a la mitad del máximo, guarismo que incrementó en 45 por razón de la cuantía y en otros 45 como efecto del concurso homogéneo y heterogéneo, para del subtotal de 180 reducir 60 meses (1/3) por el acogimiento a sentencia anticipada y otros 20 meses (1/6) por confesión, para en últimas señalar que eran 100 meses de prisión los que OCHOA ARIZA debía purgar en privación de libertad.
Ahora bien, es claro para la Sala -como ya se adelantó- que al tribunal sólo lo obligaba actuar conforme a la ley, lo que significa que no estaba atado ni al punto medio seleccionado por el juez, ni a un guarismo o determinado porcentaje de incremento por razón del concurso o de la cuantía, máxime cuando ésta fue tenida en cuenta en oportunidad distinta a la señalada en la ley, lo que de hecho reflejaba variación en el campo punitivo, tal como se resalta en el concepto. A la postre, a lo que sí estaba sujeto el ad quem era a un legal proceso de individualización de la sanción cuando quiso -y en efecto acudió- al reglado en el código nuevo, pues ante la posibilidad de aplicar éste o el del derogado estatuto, el acudimiento al más reciente sólo se explicaba en la medida en que fuera más favorable al sindicado.
Así las cosas, el procedimiento seguido por el juzgado no sirve como marco de referencia a la queja, como sí -y con exclusividad- la actividad punitiva reguladora que se utilizó por parte del tribunal, que fue del siguiente tenor: los extremos de 6 y 15 años los incrementó cada uno en la mitad (por razón de la cuantía) para obtener unos límites -mínimo- de 9 años (108 meses) y -máximo- de 22 años 6 meses (270 meses y no 280 como se consignó en el fallo). En acato al novedoso sistema de cuartos, así procedió y ante la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes, adecuadamente seleccionó los cuartos medios (115 -debió ser 151- y 237 meses, según sus cálculos), para a su interior fijar en 200 meses la pena correspondiente a un peculado, atendiendo la naturaleza de las circunstancias, la gravedad de las conductas y el daño real causado.
Aquel parámetro fue incrementado en 106 meses por efectos del concurso, para reducir ese subtotal de 306 en 102 (1/3) por la aceptación de responsabilidad y a su vez en 34 (1/6) como reconocimiento a la confesión, para obtener finalmente 170 meses “o sean CATORCE (14) AÑOS y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN” (sic), notándose en esta última conversión un error, pues 170 meses equivalen realmente a catorce (14) años y dos (2) meses.
Como se observa, hasta ahí puede decirse que -en principio- y ello en razón a la salvedad que se hará más adelante, el tribunal actuó con apego a lo dispuesto por el legislador de 2000, no obstante que se deba analizar -como se hará a continuación- si era ése o no el sistema a aplicar.
No llama a cavilación que los extremos punitivos que a la hora de la verdad se manejaron por parte del tribunal -aplicando uno u otro sistema- eran los mismos (108 a 270 meses). También, que aparte de la configuración de la única circunstancia de agravación que supervivía frente a la vigencia del código nuevo (el actuar en complicidad) al desaparecer del actual estatuto los factores personalidad y la preparación ponderada del hecho punible, así como -además- de la presencia de dos de menor gravedad (menor punibilidad), el fallador debía tener en cuenta -para hacer referencia al Decreto 100/80- otros referentes, tales como la gravedad y modalidades del hecho, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, de manera tal que conjugados todos ellos se señalara la pena dentro de los límites predeterminados, vale recordar, entre 108 y 270 meses para el caso.
Para la Sala no hay duda que -aún bajo las reglas del derogado estatuto penal- doscientos meses podían responder proporcional y razonablemente a la indudable gravedad de la conducta, a la trascendencia social, a la permanencia de la actividad delictiva (extendida por casi cuatro años, que bien hubieran podido llevar a la estructuración de un concierto para delinquir), al igual que a la -por lo menos- criticada personalidad del acusado que ostentaba la calidad de miembro de la rama judicial.
Y si ello es así, nada de extraño tiene -y mucho menos de ilegal- que al acudir a la reglamentación del articulado de la Ley 599 de 2000, por igual el tribunal hubiera llegado al quantum a que arribó, dado que -como se adelantó- la concurrencia de agravantes y atenuantes genéricas obligaba a la selección de los cuartos medios (realmente entre 148 meses 15 días y 229 meses 15 días), a cuyo interior la ponderación de los aspectos señalados en el inciso 3° del nuevo artículo 61 abría campo a la mencionada concreción punitiva.
Así, entonces, bajo los parámetros que manejó el ad quem no se vislumbra la irregularidad que se pone de presente en la demanda, esto es, que por haber utilizado los nuevos mecanismos de individualización de la pena ésta hubiera sufrido en segunda instancia un incremento de setenta meses, pues -como ya se dijo- el tribunal estaba en libertad para redosificar la sanción, al paso que con el procedimiento seguido no vulneró el principio de favorabilidad invocado como afectado. En ello, plena razón le asiste al Ministerio Público y la Corte -por compartir su apreciación en ese sentido- no casará el fallo.
CASACION OFICIOSA
Una actuación irregular con abiertos visos de violación de garantías fundamentales observa la Corte específicamente en la actuación del tribunal, finalmente inadvertida por igual por el ministerio público, motivo aquel para que la Sala -en ejercicio de su facultad protectora de las garantías fundamentales- autorizada por el artículo 216 del C.P.P. entre a remediar.
En efecto, cuando el ad quem precisó que el delito base era el peculado por apropiación estimó acertadamente que la cuantía emergía como un factor generador de incremento de la pena, esta vez “hasta en la mitad”, fórmula agravante que con igual alcance se conservó en el actual código penal (art. 397 inc. 2º Ley 599/00); pero sus efectos en la pena base (6 a 15 años) los trasladó e hizo efectivos tanto en el mínimo como en el máximo, razón por la cual fijó los límites de la sanción entre 9 años (108 meses) y 22 años 6 meses (equivalentes a 270 meses y no 280 como erradamente lo estimó el tribunal), extremos a los cuales acudió -en principio- para deducir el ámbito punitivo de movilidad para -a continuación- realizar la división de los cuartos y pasar -ahí sí- a la concreción de la sanción por esa conducta punible.
Como se observa, el tribunal hizo operar adecuada -y legalmente- el incremento en lo que se refiere al máximo de la sanción, para fijarla en 22 años y 6 meses, no sucediendo lo mismo respecto del mínimo, dado que cuando el legislador dentro de las diversas fórmulas reguladoras de circunstancias de agravación o atenuación acude al incremento ‘hasta en una cantidad’, ésta sólo tiene cabida en relación con el máximo, manteniéndose incólume el mínimo, tal como lo prevé expresamente el numeral 2º del artículo 60 del actual estatuto penal, mandato con el cual se vino a fijar normativamente la forma como han de manejarse las distintas hipótesis de circunstancias que modifican la punibilidad. En el precitado dispositivo se lee: “Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica”, de donde se puede colegir que la variación sólo podía afectar el tope de los 15 años y no el de los 6 (así fuera en un día), pues si bien la conducta merece mayor reproche la severidad querida por el legislador encuentra su campo de aplicación en el cenit legal de la pena.
Ahora bien, si se alegara que esa forma de aplicar el alcance de la causal agravante no tenía consagración normativa expresa en el código penal anterior y que la costumbre fuera la utilizada por el tribunal (a pesar de haber proferido fallo ya en vigencia de la Ley 599/00), de igual manera pediría aplicación la nueva normatividad por evidente favorabilidad, pues a través de aquel ilegal sistema la pena mínima para el peculado agravado partiría de 9 años en tanto que con el actual -como se vio- ese referente quedaría en los 6 años.
No hay campo a duda alguna que con tal proceder se desconoció el debido proceso en su principio integrante de la legalidad de la pena, visto éste desde la óptica del proceso de individualización que compete al juez realizarlo con apego a los límites legales. Sobre el tema ha precisado la Corte Constitucional:
“En un Estado Social de Derecho, como el que proclama la Constitución Política vigente en su artículo 1º, la privación temporal de la libertad cuando a ello hubiere lugar por la comisión de conductas definidas por la ley como delitos, exige de suyo que las penas respectivas sean previamente definidas por el legislador y, además, se requiere que su imposición en cada caso concreto cumpla de manera estricta con las normas que para su determinación se hubieren señalado por la ley.
Quiere significar lo anterior, que el principio de la legalidad de la pena incluye necesariamente dos aspectos, a saber: el primero, que la determinación de las penas que correspondan a cada delito en abstracto, necesariamente tienen que ser definidas por la ley, incluyendo las que correspondan a las circunstancias agravantes o atenuantes y aquellas a que puedan hacerse acreedores quienes sean autores o partícipes en cualquier grado del hecho delictual; el segundo aspecto que incluye el principio de la legalidad de la pena, ya no corresponde al legislador de manera abstracta, general y objetiva, sino al juez que en su aplicación desciende la norma legal para hacerla actuar en forma concreta, individual y subjetiva, que es lo que se conoce como la dosimetría de la pena”. (T-673, julio 15/04 MP Dr Alfredo Beltrán Sierra).
Así las cosas, la sentencia se casará parcial y oficiosamente, debiendo procederse al ejercicio de la readecuación de la pena.
Corolario de lo dicho, la prisión para un peculado oscila entre 6 años y 22 años 6 meses, guarismo que de acuerdo con el nuevo código llevaría a que -previa selección de los cuartos medios- la sanción estuviese entre 10 años 1 mes 15 días y 18 años 4 meses 15 días, al paso que de conformidad con el derogado sistema la pena mínima teóricamente pudiera estar a partir de los mencionados 6 años. Pero como la favorabilidad se predica de cara a la pena que en concreto se fije por la conducta, puede concluirse que aquella garantía halla plena materialización al acudirse al procedimiento reglado por el anterior código, pues para la Sala una pena base de diez (10) años de prisión consulta la razonabilidad y proporcionalidad que dimanan de la propia gravedad de la conducta, del efectivo y significativo daño causado a la administración no sólo desde el punto de vista patrimonial sino también respecto del prestigio y respetabilidad, aparte de que de alguna manera aquel guarismo recoge la permanencia en el delito, pues recuérdese -como se resaltó- que la actividad delictiva se ejecutó por alrededor de cuatro años. De acudirse al sistema de cuartos, como se dijo, la prisión no habría sido menor a los 10 años 1 mes y 15 días, motivo que explica el por qué del parecer de la Corte.
Ahora bien, esos 10 años deben sufrir el aumento propio del concurso homogéneo y heterogéneo de delitos (más de 90 peculados y otras tantas falsedades en documento público agravadas), que lo será en seis (6) años seis (6) meses, para guardar de esa forma la proporción punitiva utilizada por el tribunal. Así, la sanción privativa a descontar por el demandante será de 16 años y 6 meses (198 meses); sin embargo, dado el reconocimiento que en las instancias se hizo de la reducción por confesión, así como la objetiva que emerge del acogimiento a la sentencia anticipada, esa cifra se verá reducida en 33 meses, reflejo de la sexta parte por la confesión, y a su turno el subtotal de 165 en 55 meses, equivalentes a la tercera parte por la aceptación de responsabilidad, para en definitiva señalársele una sanción de CIENTO DIEZ (110) MESES, equivalentes a NUEVE (9) AÑOS DOS (2) MESES de prisión.
Ahora, la modificación de aquella sanción debe proyectar efectos sobre la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; por tanto, se materializará en el sentido de fijarla en la misma proporción que la privativa de libertad, esto es, nueve (9) años dos (2) meses.
De otra parte, y en la misma dirección, deberá hacer efectiva la Corte la reducción de cara a la multa, dada igualmente su condición de pena principal, lo que significa que efectuadas las operaciones correspondientes, la a pagar será en cuantía de dos mil ciento cincuenta y dos millones cuatrocientos dos mil cuatrocientos noventa y cinco pesos ($ 2.152.402.495.oo), dejando en claro la Sala que respecto de la sanción pecuniaria no se ocupó el tribunal para efectuar las rebajas correspondientes a que tenía derecho el procesado al aplicar los dos factores reductores, motivo por el cual la razón de la casación oficiosa también abarca este tópico.
Por otro lado, se le negará a OCHOA ARIZA el sustituto de la prisión domiciliaria y se ratificará la negativa de la suspensión condicional de la ejecución d0e la pena, dado que en uno y otro caso el elemento objetivo no encuentra fundamento alguno, lo que descarta la necesidad de examinar los componentes subjetivos de cada una de las figuras.
Asimismo, si bien es cierto que el otro sindicado -OLGER FUENTES QUIROZ- a quien como cómplice afectó la sentencia de segunda instancia no fue recurrente en casación, también lo es que los efectos favorables del recurso extraordinario han de extenderse a su situación en aquello que lo favorezca. Por eso, tal proyección no podrá afectar la prisión que de 66 meses y 20 días (5 años 6 meses 20 días) impusieron juzgado y tribunal, pues una vez efectuadas las operaciones del caso, vale decir, 16 años 6 meses para el concurso, rebajados en la tercera parte por su grado de participación (proporción en la que redujeron las instancias) y a su vez degradado el subtotal en la sexta parte por confesión y en la tercera por sentencia anticipada, el resultado es equivalente a seis (6) años un (1) mes y diez (10) días. Igualmente debe suceder respecto de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, pues los 5 años 6 meses y 20 días señalados por los falladores resultan menores que el monto de la pena de prisión deducida. Por esa razón, esas dos especies de sanción serán ratificadas por la Corte.
En lo que sí se modificará oficiosamente la sentencia será en el valor de la multa, como que ella debe sufrir las consecuencias de las rebajas no sólo respecto a su grado de compromiso penal sino a los fenómenos post delictuales tenidos en cuenta, señalándose la suma de un mil cuatrocientos treinta y cuatro millones novecientos treinta y cuatro mil novecientos noventa y siete pesos ($1.434’934.997.oo).
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º.- DESESTIMAR los cargos formulados en la demanda.
2º.- CASAR parcial y oficiosamente la sentencia impugnada. En consecuencia fijar para FIDALGO DE JESÚS OCHOA como pena privativa de libertad prisión de NUEVE (9) AÑOS y DOS (2) MESES (110 meses), término igual en el que se fija la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; como multa dos mil ciento cincuenta y dos millones cuatrocientos dos mil cuatrocientos noventa y cinco pesos ($2.152’402.495.oo).
3º.- SEÑALAR para el no recurrente OLGER FUENTES QUIROZ una multa por valor de un mil cuatrocientos treinta y cuatro millones novecientos treinta y cuatro mil novecientos noventa y siete pesos ($ 1.434’934.997.oo) m/cte.
4°.- NEGAR al mencionado FIDALGO DE JESÚS la prisión domiciliaria.
5º.- CONFIRMAR el fallo recurrido en todo lo demás.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria