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PREVARICATO/ PERJUICIOS
4 Siendo la administración pública el bién jurídicamente protegido en el delito de prevaricato, no es difícil entender que ella se afecta por el desorden que causa la adopción de resoluciones o sentencias manifiestamente contrarias a la ley, tanto al incumplir el Estado los fines que con estos agentes le conciernen, como por otorgarle el derecho o la razón a quien no es su titular, en detrimento de quien resulta injustamente desfavorecido, y aún por generar en todos desconcierto y desconfianza, sin que por ello derive daño o perjuicio patrimonialmente resarcible.
PROCESO No. 12834
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente Dr.:
JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
Aprobado Acta No.143
Santafé de Bogotá,D.C., diecinueve (19) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997).
V I S T O S :
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor defensor de la acusada doctora MARIA VICTORIA DEL PILAR CARVAJAL PAREDES, en contra del fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá que el 28 de noviembre de 1996 la condenó por el delito de prevaricato por acción, en su condición de titular del Juzgado 104 de Instrucción Criminal de esta ciudad, a las penas principales de 2 años de prisión e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, y al pago de los daños ocasionados con la infracción.
A N T E C E D E N T E S :
1.- Dio lugar al inicio de estas diligencias el aviso de infracción corrido primero por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá y luego por una Sala Disciplinaria de la misma Corporación a la Unidad de Fiscales Delegados ante esa Colegiatura, para que conociera del comportamiento asumido por la entonces Juez 104 de Instrucción Criminal con sede en esta ciudad capital, quien al resolver una acción de tutela interpuesta por el abogado Gustavo Perdomo Ceballos a nombre de la Sociedad Aerocafé S.A., dispuso de manera contraria a la ley, mediante fallo del 10 de marzo de 1992, la entrega de la aeronave HK 3492 de propiedad de la citada empresa, retenida por orden de las autoridades aduaneras bajo el cargo de contrabando.
La decisión de la Sala Penal se produjo al revocar el fallo de tutela, y la de la Sala Disciplinaria al correrle cargos a la doctora CARVAJAL en un proceso disciplinario, y una y otra ponían de presente que para otorgar el amparo, la funcionaria había incurrido entre otras anomalías en la inaplicación indebida del Decreto 306 de 1992 aduciendo la excepción de inconstitucionalidad, al desconocer que el accionante no había interpuesto los mecanismos ordinarios de defensa, contando además con otros de defensa judicial, al reconocer vulnerado un derecho de petición que no había sido ejercido, declarar vulnerado contra las evidencias el derecho al debido proceso, y por extensión el de propiedad que tampoco se había demostrado, proceder sin que mediase un acto arbitrario o injusto de las autoridades aduaneras e invadir la competencia de la jurisdicción aduanera.
2.- La Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Santafé de Bogotá y Cundinamarca dispuso la práctica de diligencias preliminares, mas como en su curso estableció que ya de antes se había iniciado una investigación formal por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, mediante auto de agosto 13 de 1992 avocó su conocimiento, unificó a los resultados hasta entonces obtenidos y reunió finalmente las actuaciones que por los delitos de prevaricato y cohecho seguía la indicada Unidad contra la doctora CARVAJAL PAREDES -marzo 3 de 1993-, diligencias sobre la cuales se invalidó parcialmente lo actuado por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, como comisionado, luego de asumir funciones la Fiscalía, lo que dejó al margen una serie de pruebas recaudadas por este funcionario.
De allí en adelante fueron vinculados mediante injurada la doctora MARIA VICTORIA CARVAJAL y su secretario señor Luis Eduardo Méndez, cuya situación provisional se definió por auto de octubre 4 de 1993, decretando la detención preventiva de la primera con derecho a excarcelación, bajo el cargo de prevaricato, y excluyendo de gravamen al señor Méndez Bustos, medida impugnada en reposición y sostenida en auto del 28 del mismo mes y año, que en su defecto concedió el recurso de alzada, el que no alcanzó éxito alguno ante el superior.
Luego de allegar otros medios probatorios y denegar en auto de septiembre 23 de 1994 algunos solicitados por la defensa, la instrucción se clausuró primero mediante providencia del 26 de enero siguiente que resultó revocada poco tiempo después, y posteriormente por auto de mayo 22 del mismo año que dio lugar a la valoración de fondo.
3.- El 14 de agosto de 1995 profirió la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal la calificación del mérito sumarial, precluyendo la instrucción en favor de Luis Eduardo Méndez Bustos y radicando en juicio a la sindicada doctora CARVAJAL PAREDES bajo el cargo de prevaricato por acción, acogiendo con dicha decisión el pedimento del Ministerio Público.
La decisión acusatoria parte de una escueta relación de las pruebas allegadas sobre las cuales afirma la conclusión de que la sindicada resolvió la acción de tutela interpuesta por Aerocafé S.A., obrando “de modo amañado”, pues además de declarar infundadamente una excepción de inconstitucionalidad para dejar de aplicar el Decreto reglamentario de la acción de Tutela, se excedió en sus facultades haciendo entrega de un bien que no se hallaba debidamente identificado, reconoció el amparo pese a que el accionante contaba con otras vías de defensa judicial, y lo hizo sobre el supuesto de que se estaba ante un perjuicio irremediable, cuando lo cierto es que la retención de la aeronave no provenía de un acto arbitrario, restándole valor a la información que le suministraron las personas a quienes la misma funcionaria había recurrido en solicitud de asesoría.
Para la Fiscalía la excusa dada por la funcionaria no era de recibo, pues su afirmación de haber constatado el ingreso legítimo de la aeronave al país se oponía a las pruebas que se le habían allegado y que informaban acerca de los posibles nexos de esta y otras aeronaves con el narcotráfico, lo mismo que de la insuficiente identificación del aparato retenido, contradicciones con la evidencia procesal que solo conducían a inferir el malicioso proceder de la implicada al decidir el caso, pese a su larga experiencia y trayectoria. La decisión fue contraria a las evidencias procesales con las que se contaba, logradas mediante pericia, inspección e información documental y testimonial, resultados de los cuales se apartó.
E L F A L L O R E C U R R I D O:
En firme la resolución acusatoria las diligencias pasaron a conocimiento de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá bajo cuya dirección avanzó el enjuiciamiento, dentro del cual se rechazó la constitución de parte civil que intentara el Consejo Superior de la Judicatura en representación de la Nación, profiriendo, al término de la diligencia de audiencia, el fallo condenatorio reseñado.
Los fundamentos de dicha providencia desentrañan en su integridad la prueba recaudada, de la cual surge, en su sentir, no solamente la vinculación oficial de la acusada como Juez 104 de Instrucción Criminal para la fecha en que adoptó la decisión de amparo, sino además, la ilegalidad manifiesta del fallo de tutela proferido por la doctora CARVAJAL el 10 de marzo de 1992, por decretar, contra toda evidencia, la entrega provisional de la aeronave que por esa vía reclamaba la empresa Aerocafé, contra la actuación cumplida entonces por la Administración de Aduanas. En tal sentido y de modo pormenorizado precisa el Tribunal la evidencia que le impedía a la acusada tener por violado algún derecho fundamental en detrimento de la empresa accionante, pues la actividad administrativa se hallaba apoyada en suficientes medios demostrativos sobre la falta de identificación legítima de la aeronave, y de contera hacían operante su retención por parte de las autoridades aduaneras con miras a definir su legítimo ingreso al país.
Hace también, la providencia, un análisis de las explicaciones rendidas por la servidora pública, y de las intervenciones de las partes en la audiencia, para de ese análisis conjunto concluir en la demostración de los elementos externos del delito de prevaricato por acción, destacando con base en ellas que la acusada dejó de tomar en cuenta los elementos de juicio contradictorios que le impedían resolver como al final lo hizo, lo que ostenta un proceder caprichoso encaminado a “atender únicamente a lo que convenía a los intereses del reclamante de tutela”, colocando la acción al servicio de los intereses particulares, a fin de sustraer la nave de la legítima acción estatal en que se la comprometía.
Tampoco dejó de analizar la Sala las amenazas que dijo la doctora CARVAJAL haber sufrido, aparentemente de personas vinculadas con la DEA, quienes después de ofrecerle dinero recurrieron a intimidarla telefónicamente si ordenaba la entrega de la aeronave, lo que llevó a otorgarle a la funcionaria respaldo gremial para su salida del país, pues a juicio de esa instancia, aún admitiendo su genuinidad, dichas amenazas solo parecen utilizadas para ostentar un aparente valor civil, cuando lo cierto es que no inhibieron su actuar doloso, intencionalidad que el Tribunal infiere en cuanto la funcionaria “demostró sesgo en su ánimo hacia la solución que reclamaba “Aerocafé S.A.”, desdeñando la información que se ofreció a su inteligencia sobre la situación jurídica un tanto turbia de la avioneta…”
Para tasar la pena, la Sala de Decisión consideró aplicable el numeral 1o. del artículo 66 del Código Penal, por la premeditación del delito, lo que llevó a la aplicación del doble del mínimo legalmente previsto, advirtiendo que la condenación al pago de perjuicios se hacía en abstracto, por no ser descartable que se hubiesen producido, y que el reconocimiento de la condena de ejecución condicional quedaba desechado porque la forma particular de proceder de la doctora CARVAJAL, notoriamente contraria a la prueba recaudada, hacía indicativa la procedencia del tratamiento penitenciario, estimación que condujo a prever la revocatoria de la excarcelación que le había sido concedida.
M O T I V O S D E L A P E L A N T E:
El señor defensor de la acusada recurrió en tiempo el fallo de condena oponiéndose a casi todas las determinaciones que en el mismo se contemplan.
Primeramente objeta que no hay certeza sobre el hecho punible, estando ausente el dolo, para lo cual recuerda que el fallo de condena exige certeza tanto de la infracción como de la intención de cometerla, haciendo énfasis en la inexistencia del prevaricato en tanto no se pruebe esa forma de culpabilidad, que por no ser presumible, debe llevar a colegir como probable que la sentencia condenatoria fue equivocada.
Trayendo a cita pronunciamientos de esta Sala de Casación con ponencia de los Magistrados doctores Duque Ruíz y Gómez Velásquez, plantea una revaloración de las pruebas en la que se reconozca que la acusada se dirigió al Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil para interrogar cuál era la máxima autoridad en materia de identificación de aeronaves, y como allí se le indicó que era precisamente esa entidad, a ella solicitó la designación de un perito. Tal la razón para que la ex-funcionaria se hubiese atenido a lo afirmado por ese experto, con mayor razón si encontró que lo dicho por él se acomodaba a la ciencia, la lógica y la técnica, siendo aquel experto, señor Valderrama Acero, quien prefirió como medio de identificación la plaqueta que ostentaba la aeronave sin señales de haber sido removida, frente a unas marcas de tinta fácilmente removibles.
También hacía parte del expediente, dentro de la diligencia de inspección, la constancia sobre el ingreso legítimo de la avioneta al país, en cuanto éste se había cumplido bajo el amparo de un manifiesto de aduanas y otros documentos en regla, de modo que es el Tribunal el que se equivoca al advertir que los documentos ofrecían una situación jurídica “un tanto turbia de la avioneta”, y pese a ello entrar a condenar a la acusada.
Tampoco acepta el defensor la afirmación del juzgador cuando sostiene que la doctora CARVAJAL se “encaprichó” en considerar solo lo favorable al tutelante, pues a su juicio no existe en el proceso medio probatorio que permita así inferirlo, lo que le lleva a entender que el Tribunal confundió capricho con criterio, pues basta con mirar el esfuerzo cumplido en el campo probatorio por la Juez 104 de Instrucción, para entender que lo que buscó la funcionaria fue forjarse un criterio.
Considera además que si la sentencia no ve claros los motivos de la acusada para entender la actuación de la DEA, ello confirma la falta de certeza sobre el hecho punible y la responsabilidad, añadiendo que la doctora CARVAJAL bien sabía que su providencia tendría revisión en segunda instancia, además de que la entrega que autorizó era apenas provisional, de modo que si el depósito condicionado se convirtió en ineficaz, ello escapaba al control de la funcionaria.
La alegación remata este aspecto reafirmando que las amenazas sufridas por la doctora MARIA VICTORIA fueron reales según las voces de sus compañeras de trabajo, y no imaginarias ni constitutivas de una “cortina de humo” según las denomina el Tribunal, y que la novedad de la tutela en los días del pronunciamiento reprochado, daba margen para que se hiciese de ella una interpretación de la amplitud que le dio la implicada, sin que con ello se pueda inferir la configuración de un prevaricato.
El segundo aspecto de la alegación defensiva apunta a cuestionar los agravantes deducidos por el Tribunal para la tasación de la pena, pues a juicio del apelante, el del numeral 11 del artículo 66 del Código Penal va implícito en la descripción del artículo 149 del Código Penal, y el del numeral 1o. ibídem, no encuentra asidero probatorio. En su lugar le pide a la Corte que en el evento de confirmar el fallo de condena, sean mas bien consideradas circunstancias atenuantes debidamente probadas como la buena conducta anterior de la funcionaria, la novedad de la tutela en la época del fallo y la entrega meramente provisional del bien motivo del conflicto, lo mismo que el comportamiento altanero del señor Miguel Angel Duarte, como razón que le daba fundamento a la orden de expedición de copias en su contra.
Un tercer tema afronta la defensa en el memorial impugnatorio con fundamento en el silencio del Tribunal respecto del daño causado con la conducta que se imputa, pues considera el apelante que ante la ausencia de daño no puede darse tipicidad en la conducta, y ello se ratifica en su criterio al fracasar en su intento por constituirse en parte civil el Consejo Superior de la Judicatura, imposibilitado para probar la ocurrencia del perjuicio que pretendía reparable. Ausente el daño, concluye, se carece de uno de los elementos que configuran el hecho típico.
Por las mismas razones se solicita que la Corte revoque la sentencia en cuanto a la condena en abstracto de los daños y perjuicios “puesto que estos no fueron materializados en el proceso”.
El último aspecto de la alzada concreta una réplica a la negativa de la condena de ejecución condicional, teniendo en cuenta que la pena no excede el límite legal que la hace improcedente, que ante el derecho vigente no opera el derecho penal de autor sino de acto, siendo errada la estimación del Tribunal al pretender negar el subrogado con referencia al cargo ocupado por la procesada, mucho menos si ya ha sido desvinculada definitivamente del mismo, lo que la inhibiría de repetir actos de la naturaleza del juzgado. Los antecedentes de la doctora CARVAJAL como funcionaria fueron siempre los mejores. Jamás en el proceso dio base para que se le revocara su excarcelación. La procesada es mujer cabeza de familia y madre de una adolescente por la que debe responder, y su preparación en la academia no deja entrever su orientación para la delincuencia.
La alegación termina con otras reflexiones atinentes a la inoperancia de un tratamiento penitenciario en el caso de la acusada, a quien ningún beneficio de resocialización se le haría al separarla de su hija, como inocuo sería ponerla de ejemplo ante la comunidad judicial a la espera de que con su encarcelación, otros jueces no se equivoquen, motivos todos con los que se insiste en la revocación de la condena.
C O N S I D E R A C I O N E S D E L A S A L A:
1.- Pese a que el apelante propone la atipicidad de la conducta atribuída a la doctora MARIA VICTORIA CARVAJAL PAREDES, es evidente que en ningún momento dentro de su alegación objeta ni la calidad de la aforada como titular del Juzgado 104 de Instrucción Criminal para la época de los hechos, ni su intervención en la expedición del pronunciamiento calificado en autos de prevaricador. Tampoco discute que los hechos derivan de la acción de tutela promovida por el abogado Gustavo Perdomo a nombre de Aerocafé S.A., ni el contenido del fallo expedido en ese asunto por su representada el 10 de marzo de 1992, y menos la presencia de las pruebas que dentro de dicho expediente se habían acopiado al momento de resolver, siendo todos estos, hechos debidamente demostrados dentro del plenario, y sustento del fallo recurrido.
Ahora bien, como el primer esfuerzo del impugnante se aplica a resaltar las pruebas que le sirvieron de base a la decisión tomada por la doctora CARVAJAL PAREDES, a ese respecto tendrá que contestar la Sala que a diferencia de ese interesado enfoque del asunto, resulta imprescindible aludir no a uno solo o algunos de los elementos aportados, sino a la integridad de los medios válidos de información con que contaba la acusada al proferir el fallo de tutela, prescindiendo, eso sí, de la estimación de aspectos apenas conocidos con ulterioridad al pronuncia- miento debatido, los que tan solo podrían tener un valor marginal y encaminado a corroborar que la actuación de las autoridades aduaneras se hallaba a plenitud justificada.
En este orden de ideas debe admitirse con el apelante que en el expediente a cargo de la acusada se habían allegado para el momento de su pronunciamiento de fondo algunos elementos de juicio que permitían tener incipientemente la aeronave “Commander” HK-3492 tipo 695 (980) como la identificada de fábrica con el número 95072, que legalmente había ingresado al país por las aduanas desde el año de 1989, pues esa era la afirmación del accionante, y ella coincidía con la documentación de soporte que el mismo doctor Ceballos Perdomo había acompañado a su solicitud.
Es más: tampoco se ha desconocido en el fallo de instancia, que en la diligencia de inspección llevada a cabo por la doctora CARVAJAL se había practicado una pericia por parte del Jefe de Inspección Técnica de la División de Control de la Aeronáutica Civil, quien conceptuó que la plaqueta hallada en el costado izquierdo de la cola de la nave con las cifras 95072 presentaba características de autenticidad, sin señales de haber sido removida ni regrabada.
Sin embargo, y como queda claro que así lo entendía la funcionaria, esta información y su corroboración no era suficiente para resolver la aludida acción de tutela, y mucho menos para hacerlo de modo favorable al actor, pues el amparo no consistía en sustituir a las autoridades aduaneras, como tampoco en acceder simplemente a lo pedido, ya que el objeto de la acción constitucional radica en bridarle a toda persona la protección inmediata de sus derechos fundamentales “… cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública…”, y ello implicaba comprobar dicho agravio, lo mismo que su relación con el acto arbitrario o de abuso del funcionario accionado.
Por ello la actividad de la doctora CARVAJAL prosiguió indagando los antecedentes mediatos e inmediatos sobre la situación de la aeronave y su historial ante las autoridades que ya en ocasiones anteriores la había involucrado en investigaciones penales por narcotráfico y contrabando. Solo que que el resultado de ese esfuerzo, y en lo que se refería al tema más relevante de la retención que para ese momento sufría la referida avioneta, la Doctora CARVAJAL PAREDES tuvo a la vista el informe rendido el 27 de diciembre de 1991 por un Oficial de la Policía Nacional y un funcionario de la Subdirección de Investigaciones Aduaneras donde afirmaban, refiriéndose a la nave “Comander” reclamada por Aerocafé, que sus plaquetas de identificación de los compartimentos izquierdo y derecho del tren de aterrizaje habían sido removidas, y que en la tapa superior de fuselaje aparecía como número original de fábrica el 95012, por lo que los investigadores concluían que siendo esta última la verdadera identificación del bién, debía tenérsele como ilegalmente ingresado al país.
La misma información había sido consignada como motivo de retención de la aeronave en acta del 19 de diciembre de 1991: “la serie registrada en la plaqueta e identificación del avión no coincide con la identificación de la casa fabricante”.
De otra parte y para demostrar que la empresa afectada no se hallaba marginada de la averiguación administrativa, y que la autoridad pesquisidora estaba atendiendo sus solicitudes, se ha de resaltar que la juez acusada tuvo ocasión de revisar dentro de los documentos relacionados con la aprehensión un auto del 24 de enero de 1992, en el que un Abogado de la División Legal de la Administración de Aduanas de Bogotá disponía tener como pruebas los documentos allegados por el representante de Aerocafé S.A., ordenando en la misma providencia que se allegaran otros elementos probatorios, lo que ponía sobre aviso que ni la actuación de las autoridades aduaneras tenía un inicio gratuito o arbitrario, y que los trámites venían en curso y encaminados a la adopción de una decisión administrativa.
Bajo estas circunstancias la Juez 104 de Instrucción Criminal prosiguió con la inspección de la aeronave, constatando que en la sección central del fuselaje, sobre una viga y sobre las láminas laterales de la ventanilla de inspección aparecía el número 95012 con tinta de marcador negro, sobre la cual expresó el perito que se trataba de marcas de fácil borrado y aparentemente frescas.
En el mismo acto se escuchó el testimonio de uno de los funcionarios de aduanas encargados de la retención de la aeronave, señor Miguel Angel Duarte, quien bajo la gravedad del juramento explicó los diversos procedimientos de la casa fabricante de la aeronave, avalando el sistema de marcación con tinta y añadiendo que ese número era el que debía coincidir en la plaqueta ubicada en la parte posterior del fuselaje. Por ello explicó que si bien es cierto en la plaqueta hallada aparecía el número 91072, aparentemente coincidente con la matrícula, en otro lugar, no removible, se habían descubierto los dígitos 91012, que eran los originales de fábrica, lo que suscitó la intervención de la aduana en la retención de la nave.
La información de este declarante tampoco resultaba insular dentro de lo recaudado, pues la versión de quien atendió la inspección del Hangar Colombia Limitada, visitado también por la funcionaria, ratificaba la imposición de fábrica del número de matrícula de las aeronaves en diferentes piezas y partes del fuselaje, lo que allí tiene una explicación bastante lógica, pues tal costumbre se orientaba a facilitar la identificación de piezas en el momento de desmontar y rearmar el aparato con motivo del mantenimiento periódico al que técnicamente debe someterse.
La diligencia de inspección sobre la avioneta y el testimonio del empleado que acompañó a la juez en su realización ilustran que con el declarante Duarte se produjo un incidente que ocasionó un inocultable disgusto de la funcionaria, quien a partir de allí empezó a sentirse amenazada y hasta ordenó investigar disciplinariamente al deponente, pues luego de discrepar con el perito de la Aeronáutica, Duarte Pérez tomó algunas fotografías de los asistentes, por lo que la funcionaria le requirió la entrega de la película, lo que el funcionario obedeció pero después de velarla.
La información recibida por la doctora CARVAJAL no quedó allí. El abogado sustanciador de la Aduana Nacional doctor Diego Rengifo García enteró a la funcionaria en la misma diligencia, con exhibición de documentos, que la retención obedecía a informes provenientes de autoridades competentes, asertivos de que la avioneta de matrícula original 95072 había sido aprehendida y permanecía en la República de México, de modo que la actividad administrativa de las autoridades aduaneras se hallaba en curso y activa, como se acreditó con el allegamiento en copia del auto de marzo 2 de 1992, encaminado a la obtención de información adicional, por medio de la cual se intentaba definir de manera satisfactoria y definitiva la verdadera identidad de la nave incautada.
Antes, también, del pronunciamiento del fallo de tutela, fue allegado al expediente copia de un oficio librado por un agregado de la Embajada de los Estados Unidos a la Dirección General de Aduanas en el que hacía saber que una compañía de su país había realizado alteraciones sobre la nave “Commander” 95012 para luego exportarla ilegalmente a Colombia, ya que jamás se solicitó la documentación que permitiría su nacionalización, y copia de una comunicación de la empresa constructora de los “Aerocommander” en que se enteraba a las autoridades aduaneras sobre los diferentes lugares de localización de fábrica, de los números de identificación de cada aparato.
Es más: la Dirección General de Aduanas intervino como entidad accionada, y en esa condición le solicitó al Juzgado que denegara la acción interpuesta, haciéndole manifiesta su improcedencia y ofreciéndole dos copias de providencias expedidas por los Tribunales de Santafé de Bogotá y de Cundinamarca en que se había denegado ya la pretensión de entrega de aeronaves retenidas por causa de ilícito ingreso al país.
Previo conocimiento de todos estos antecedentes, la funcionaria acusada resolvió en su fallo del 10 de marzo de 1992 tutelar al accionante los derechos fundamentales previstos en los artículos 23, 29 y 58 de la Carta Política, ordenando como consecuencia a la Administración de Aduana Interior de Bogotá que en 24 horas procediera a entregar provisionalmente y “hasta tanto la autoridad administrativa decida de fondo la petición del propietario”, la aeronave reclamada por la empresa accionante, adicionando copias para investigar disciplinariamente a Miguel Duarte. El fallo merece destacar lo que sigue:
a.- Pese a la minuciosa relación de pruebas recaudadas que se resumen en 22 apartes, la decisión toma cuidado de no referirse a las piezas más relevantes que obstruirían la adopción de la decisión en el sentido en que se produjo, o a apartes comprometedores de algunos medios enlistados, como sucede principalmente con la omisión de la comunicación remitida por el agregado de la Embajada de los Estados Unidos quien informó sobre la compra y modificaciones hechas en ese país a la aeronave Commander de serie 95012, de la cual el adquirente no solicitó los documentos que hubieran permitido su legal nacionalización en Colombia; y con la información del testigo que atendió la diligencia en el Hangar 1 Colombia, quien confirmaba el uso de las anotaciones de la serie en tinta sobre múltiples piezas de armada de las naves.
b.- La funcionaria acusada inaplicó por inexequible el Decreto 306 de 1992, cuyo obedecimiento hubiera impedido proceder contra la actuación administrativa y decretar la entrega de la aeronave, con el solo argumento de que el Presidente carecía de facultad reglamentaria respecto de un decreto reglamentario o estatutario como era el 2591 de 1991.
c.- la providencia dice amparar el derecho de petición, pero en ningún momento conmina a la Aduana para que suministre alguna respuesta o falle el asunto en un tiempo abreviado. Es más: ni siquiera precisa cuál es en concreto la solicitud no resuelta, siendo establecido que la administración había decretado pruebas pedidas por los propietarios de la nave. Solo afirma que las peticiones respetuosas no habían sido despachadas en el tiempo legal, pero tampoco coteja el trámite especial previsto para el caso con el tiempo transcurrido.
d.- Al referirse al debido proceso sostiene que el interesado tuvo que aportar dos veces la documentación sobre dominio, pues la primera se extravió inexplicablemente; que solo un mes después de
retenido el avión, la Aduana avocó el conocimiento del asunto; que se violó el artículo 8o. del Decreto 1750 de 1991 porque todavía no se había decretado el decomiso; que no había pronunciamiento sobre prescripción dado que el avión había ingresado al país en marzo de 1989, y que la aprehensión se cumplió violando los principios de publicidad y controversia.
Sin embargo, frente a esta crítica se observa que al momento del pronunciamiento cualquier inquietud surgida por el extravío de documentos se había superado con la segunda entrega. La demora había cesado con la actuación en curso. El ente administrativo no había podido adoptar una decisión definitiva por estar pendiente de respuesta una solicitud de pruebas a la República de México encaminada a dirimir definitivamente la identificación de la nave allí decomisada, y en cuanto al término de prescripción, debía tenerse en cuenta que la nave decomisada no era la matriculada. Por último, la afirmación relativa al desconocimiento de los principios de publicidad y controversia no se acompañó de las explicaciones pertinentes, mientras que en contrario se acredita que a la entidad afectada sí se le estaba escuchando y recibiendo la documentación que aportaba.
e.- La acusada despachó la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando el actor no la había propuesto de esa manera.
f.- Los reclamantes tenían acciones judiciales ante lo contencioso administrativo para impugnar los actos proferidos por la Administración de Aduanas, y
g.- La acusada asumió la competencia de los funcionarios aduaneros al impartir una orden de entrega que solo a ellos concernía, pero además, lo hizo sin haberse demostrado una verdadera violación de derecho fundamental alguno, pues la actuación administrativa obedecía a una competencia expresa de aquella entidad, y a la existencia de unos informes de autoridades nacionales y extranjeras que ponían sobre aviso de la posible suplantación de la verdadera nave matriculada como HK-3492 serie 95072, por la de serie 95012, no ingresada legalmente al país.
Dadas las anteriores circunstancias, la decisión de tutela adoptada por la doctora CARVAJAL PAREDES merece, en realidad, confome lo entendieron en su momento la Fiscalía y el Tribunal de instancia, el calificativo de torcida, ilegal o prevaricadora, en la medida en que amparó unos derechos que no aparecían conculcados, desconoció demostraciones que clara y seriamente advertían sobre la suplantación de una nave legítimamente ingresada al país por otra que se introdujo ilícitamente, y aún condujo a la adopción de una medida que ni siquiera correspondía a la órbita de la competencia funcional de la acusada, pues a lo sumo podía impartirle la orden de actuar o de abstenerse de hacerlo, a la autoridad transgresora de los derechos fundamentales del accionante, mas no suplirla en la toma de las decisiones que le correspondían, y mucho menos alterando el procedimiento correpondiente.
Desde este punto de vista, y para contestar las inquietudes de la defensa en el ámbito de la adecuación típica, puede admitirse que si la conducta de la funcionaria se hubiese limitado a desconocer el Decreto 306 de 1992, reglamentario de la acción de tutela, al menos en principio podría aceptarse la inocuidad de la conducta de la doctora CARVAJAL PAREDES, si es lo cierto que tal decreto suscitó al principio múltiples inquietudes, partiendo de su enunciado como reglamentario de otro (el 2591 de 1991) que así mismo se presenta como reglamentario de la acción de tutela, confusión que con mayor razón podría acogerse tomando en cuenta los entonces recientes y esenciales cambios normativos derivados de la nueva Carta Constitucional.
Solo que la conducta de la doctora CARVAJAL PAREDES fué mucho más allá de la simple orden de entrega de un bien que por ministerio de la ley no le correspondía restituir provisional ni definitivamente, pues para disponerla actuó notoriamente en contra de las probanzas que había llevado al expediente y que mostraban cómo la retención cumplida por las autoridades aduaneras no era producto de un acto arbitrario o injusto, sino de informaciones serias, graves, plurales y motivadas que fácilmente advertían la posibilidad de que la aeronave retenida hubiese ingresado ilegalmente al país con sus signos de identificación adulterados y suplantando la matriculada HK-3492.
2.- Que la acusada no actuó de manera dolosa es otra proposición de la defensa que como la anterior tampoco coincide con las pruebas, pues no se trata aquí como enfáticamente se sugiere, de interpretar un novedoso y complejo instituto que como la tutela estaba apenas iniciando su operancia dentro de la legislación interna.
Muy por encima de una posible interpretación errada, está de bulto, por vía de ejemplo, la manipulación de pruebas, la que afectó no solo el menosprecio por los informes conjuntos de policía y aduanas sobre los rasgos de identificación indicativos del cambio de la aeronave, sino también esa manera sesgada como se asumió la versión del investigador-declarante señor Duarte, pero ante todo el velado interés por excluir sin referencia siquiera, medios como la inspección cumplida en el Hangar 1 Colombia donde se confirmaba que la impresión en tinta en distintas piezas de las aeronaves, de su número de serie, sí era costumbre de las fábricas constructoras para facilitar las tareas de mantenimiento, pero ante todo la absoluta forma de eludir la información precisa, concreta y contundente suministrada por el agente de la embajada de los Estados Unidos, quien refirió pormenores sobre la adquisición y salida de aquel país de la aeronave de serie 95012, lo que le daba plena validez al procedimiento de las autoridades aduaneras al retener para identificar debidamente el HK-3492.
Este acomodaticio manejo de la prueba solo autoriza interpretar, frente a la preparación y experiencia de la funcionaria, su malicioso interés por resolver de una manera contraria a la ley, concediéndole el derecho y la razón a quien no lo tenía, mientras privaba a las autoridades aduaneras de la posibilidad de una actuación legal y de indiscutible interés nacional.
Es más: si el interés de la acusada hubiese sido el de acertar, frente a un tema difícil o un asunto novedoso, tampoco es entendible el menosprecio que muestra hacia la información que le suministraba la representante de la Aduana, quien le entregó a tiempo copia de dos decisiones adoptadas sobre el mismo tema y en sentido opuesto a aquel que resolvió la Doctora CARVAJAL, quien para nada se refirió a aquel criterio.
Cierto que la acusada adujo en la providencia, primero, y luego en su injurada, que se había atenido al dictamen rendido por el perito de la Aeronáutica, para el cual la aeronave quedaba identificada como la documentación de Aerocafé lo indicaba. Pero la verdad es que más allá del contenido formal de esa exper-ticia, mediaban contundentes pruebas que la demeritaban, una de ellas, precisamente, la información del funcionario norteamericano, porque si a su decir, se había acomodado la avioneta por personal experto en su país, podía esperarse que ese trabajo diera los resultados en apariencia dictaminados por el experto, lo que obligaba poner todo el cuidado en el examen conjunto de la prueba, aún quisiera admitirse la validéz de una decisión que, se insiste, no le corespondía al ámbito de las del funcionario de tutela.
Tan malicioso manejo de pruebas y argumentos, solo confirma, se insiste, una conciencia de actuar contrariamente a derecho, y una voluntad encaminada a transgredir la ley dolosamente.
Siendo ello así, ninguna trascendencia puede otorgarse a las amenazas que algún desconocido le pudo hacer a la doctora MARIA VICTORIA CARVAJAL, y a las que la defensa da connotación de prueba de entereza y buena fe de su representada. Aún admitiendo por ciertas esas llamadas amenazantes, la verdad es que no podían repercutir sobre la responsabilidad penal de la enjuiciada, porque su orientación era inclinarla a la no entrega de la nave que era la decisión correcta, mientras que el fallo se produjo en contrario, y ello jamás podía constituir un mecanismo coactivo que hubiese doblegado su voluntad para hacerla actuar de manera contraria a derecho.
Lo que aquí se prueba es la impermeabilidad de la funcionaria a esas presiones, con lo que denota un proceder libre y voluntario.
Cosa distinta es que de la actitud del testigo señor Miguel Angel Duarte hubiese surgido en la acusada una reacción desmedida que autoriza a pensar fuera la verdadera causa de su decisión opuesta, pues de lo que consigna el acta respectiva, y lo que añaden el declarante señor Duarte y el empleado que acompañaba a la juez en la diligencia, viene a mostrarse es una desmedida susceptibilidad de la doctora CARVAJAL, quien no ocultó su gran molestia ante la réplica del testigo a las conclusiones del perito, al hecho de concurrir armado a la diligencia y dedicarse a la toma de fotografías que se resiste a entregar, hechos que no parecen suficientes para hacer temer a la funcionaria por su vida, como lo dijo, llevándola a solicitar el respaldo de la policía judicial, y luego a ordenar copias para investigar disciplinariamente al investigador aduanero.
3.- Como la alegación de la defensa añade que el juzgador no analizó la dañosidad de la conducta, y que hasta tal extremo ella era inexistente, que ni siquiera se hizo posible constituir parte civil al no acreditarse el daño irrogado, es necesario responder que tal proposición resulta inconsistente e inexacta, por confundir el bien jurídicamente protegido, con la derivación de daños patrimonialmente resarcibles.
En efecto, siendo la administración pública el bién jurídicamente protegido en el delito de prevaricato, no es difícil entender que ella se afecta por el desorden que causa la adopción de resoluciones o sentencias manifiestamente contrarias a la ley, tanto al incumplir el Estado los fines que con estos agentes le conciernen, como por otorgarle el derecho o la razón a quien no es su titular, en detrimento de quien resulta injustamente desfavorecido, y aún por generar en todos desconcierto y desconfianza, sin que por ello derive daño o perjuicio patrimonialmente resarcible.
La oposición entre el derecho que se debía declarar, y aquel que reconoce el fallo de la doctora CARVAJAL es evidente, y ello por sí abunda para tener por lesionado el interés de la administración, y por lo mismo probada la antijuridicidad de la conducta de la ex-juez, sin que ello guarde relación alguna con el hecho de que se hubiese intentado o no resarcimiento, ni mucho menos con que quien intentó la constitución en parte civil hubiera formulado o no una demanda en forma, lo que priva de toda trascendencia la réplica del recurrente.
No erró, entonces, el Tribunal, al predicar la certeza del hecho punible y la responsabilidad de la acusada, en términos que conducirán indefectiblemente a la confirmación del fallo de condena.
4.- Alternativamente pide el apelante, que disminuya la Corte la tasación de pena, porque en su sentir no procedía ninguna de las causales de agravación impuestas.
Discrepando de nuevo de esa postura defensiva, halla la Sala que la doble invocación del Tribunal a las causales 1 y 11 del artículo 66 del Código Penal resulta acertada, la primera, considerando que la doctora CARVAJAL mostró especial desprecio frente a las funciones de las autoriades aduaneras y al interés que colocó esa entidad en proteger la función legal que le correspondía, como que poco y nada se refirió a sus alegaciones y a sus deberes legalmente asignados, mientras que el numeral 11 resulta pertinente, pues no es igual la falta que puede cometer cualquier funcinario con la que puede ejecutar el juez, dada la relevancia de la función estatal que a éste le concierne, con mayor razón si no se trata de una infracción leve o culposa, sino de la desnaturalización intencional de un acto jurisdiccional, del que se espera todo el cuidado y responsabilidad posibles.
Debe tomarse en cuenta, por lo demás, que el incremento estuvo dentro de muy pausada moderación, si se compara la pena impuesta de los dos (2) años de prisión, frente del máximo que se posibilitaba imponer (cinco años), en relación con las normas para la fecha de los hechos aplicables. Ello indica que se acudió a una tasación ponderada y equitativa, que no merece sufrir alteración alguna.
5.- El fallo del Tribunal deniega la condena de ejecución condicional a la doctora MARIA VICTORIA CARVAJAL, sobre una consideración particular hacia la gravedad del hecho cometido, lo que efectivamente guarda relación con el artículo 68 del Código Penal.
Para oponerse, el apelante dice que no se tuvo en cuenta el comportamiento anterior de la acusada, tampoco su condición de madre y cabeza de familia, ni la inoperancia de un tratamiento penitenciario con relación a quien ostenta una preparación y una experiencia que la colocan muy por encima de lo que pudiera brindarle para su resocialización una reclusión penitenciaria.
Pero tampoco en este aspecto puede coincidir la Sala, pues de una parte obliga recordar que los fines de la pena no se restringen a la función resocializadora, así que es válido considerar aquellas otras contempladas en el artículo 12 del Código Penal, lo que hace relevante la estimación de la especial malicia de la acusada en la comisión del hecho, al tiempo con el abuso de las funciones dadas por el Estado y desviadas para alcanzar fines protervos, lo que por indicar la procedencia del tratamiento penitenciario, orienta a ratificar la decisión recurrida.
6.- Razón le asiste sí al recurrente cuando critica la decisión del Tribunal de condenar en abstracto al pago de los daños y perjuicios ocasionados con la infracción, pues la razón que se lee en la sentencia para obrar en tal sentido se muestra completamente contradictoria e inconsistente.
Decir como allí se anota que “Se condenará en abstracto a la doctora CARVAJAL PAREDES al pago de daños y perjuicios ya que, si bien no se determinó dentro de este proceso la causación de alguno, no puede descartarse por completo que se hayan producido”, es admitir que este aspecto no se acreditó en el plenario, y siendo ello así, lo pertinente no es presumir que pudo haber perjuicios resarcibles, sino abstenerse de condenar a su resarcimiento.
No se olvide que por mandato expreso de la ley obliga al juez hacer esa condena en concreto, pero a condición de que se haya demostrado el daño, se ubique un beneficiario y exista relación de causa a efecto que ligue la conducta del acusado con ese daño resarcible. Si, como se aduce, tales perjuicios no fueron demostrados, lo que no opera es la condenación a resarcirlos.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo materia de alzada, para en su lugar abstenerse de condenar a la doctora MARIA VICTORIA DEL PILAR CARVAJAL PAREDES al resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la infracción por la cual se le acusa, y
SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo recurrido en todo lo demás.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
NO FIRMO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
NO FIRMO
MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
SECRETARIA