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DEMANDA DE CASACION
La sustentación del ataque es un alegato en el cual el actor pretende que la Corte deje de lado la valoración probatoria efectuada por el sentenciador, para que en su lugar acoja su criterio y profiera un fallo absolutorio, pretensión que como es sabido no es de recibo en casación, pues se trata de un recurso extraordinario que no tiene por fin que una tercera autoridad entre a mediar entre dos pareceres enfrentados reestudiando las pruebas, en un momento en que el proceso ya ha sido definido por el sentenciador de segundo grado en forma definitiva, sino a verificar si se ha incurrido en algún error trascendente que vicie de ilegal la decisión.
RAD. 8994
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. RICARDO CALVETE RANGEL
Aprobado Acta No. 65
Santa Fe de Bogotá D.C., junio diez de mil novecientos noventa y siete.
V I S T O S
Procede la Sala a resolver las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados MIGUEL ARMANDO VILLAMIL RUIZ, PABLO JOSE BENAVIDES PULECIO y JULIO CESAR DEVIA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, que revocó la decisión absolutoria dictada por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de la misma ciudad, y en su lugar los condenó como coautores del delito de estafa a la pena principal de cuarenta (40) meses de prisión y multa de trescientos mil pesos ($300.000), y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena principal; así mismo al pago solidario de mil (1.000) gramos oro por concepto de perjuicios materiales.
Confirmó la absolución del a-quo en favor de Carlos Roberto Ramírez Vélez, Germán Gómez Camargo, Jaime Leonidas Cuellar Morales y Nelson Parada Riaño.
I. HECHOS
El Tribunal Superior los relató así:
“Los que fueron materia de investigación se remontan a uno de los varios escándalos financieros que se conocieron al comienzo de la década de los años 80, y se extractan de la denuncia instaurada por la doctora Consuelo Marulanda de Rojas, quien fuera designada por la Superintendencia Bancaria ‘Administradora’ de la financiera en mención con ocasión a la intervención que dicho ente oficial decretara de la misma el 18 de octubre de 1982 y su nacionalización que ordenara el Presidente de la Republica el 9 de noviembre del mismo año: Afinsa Ltda. se ocupaba de captar dineros del público mediante la expedición y suscripción de títulos valores de contenido crediticio, dineros que también colocaba entre el público a título de mutuo, depósito u otra forma crediticia. La Sociedad ‘…pertenecía o era dominada por el Grupo Financiero Banco del Estado o Grupo Mosquera, como así era conocido, quien manejaba a su antojo y amaño la citada empresa, la cual captaba ahorros por intermedio del Banco del Estado ( … ). Como quiera que esta práctica de captar dineros para Afinsa por el Banco del Estado era a todas luces ilegal, en su oportunidad la Superintendencia Bancaria calificando tal hecho como competencia desleal, decidió prohibir tal práctica, mediante Circular 1F No. 017 de 1981’.
“Para burlar la anterior prohibición, agrega, los directivos de Afinsa se idean crear un ente que figure recaudando esos dineros extra-legales, entidad que de entrada no reúne las condiciones serias de convicción en su objeto social, pues se establece con un capital de escasos $50.000.oo que contrasta con las descomunales cifras de dinero que habrá de recibir y manejar; como socios fundadores vienen a figurar Pablo Mojica y Carlos A. Segura, mensajero y conductor respectivamente del Presidente y Vicepresidente Administrativo de Afinsa-. Tal ente artificioso se llamó ‘LA PROMOTORA NACIONAL LTDA.’ en cuyas cuentas el Banco del Estado vino a depositar dichos dineros que se captaban pero quedaban bajo responsabilidad de Afinsa.
“Una vez la Promotora Nacional recibió esos dineros, no permanecieron en su cuenta corriente abierta en el Banco del Estado ni fueron invertidos en operación comercial o rentable, sino que tuvieron la siguiente destinación, establecida por la administradora de la Superintendencia Bancaria, luego de posesionarse de los bienes y haberes de Afinsa:
“a)-‘También hubo apropiación de dineros a través de créditos simulados otorgados a personas ficticias, mediante uso de documento de identidad falso y falsedad en la firma o rúbrica, como en los siguientes casos “: Timoteo Rozo por $3.000.000.oo; Luis Orobio por $3.000.000.oo; José Ramírez por $3.000.000.oo; Elías Chamorro por $3.000.000.oo, Remigio Avila por $2.450.000.oo y Juan Pérez por $21.950.000.oo.
“b)-‘También hubo suplantación de personas porque la Promotora Nacional, esto es, los directivos de Afinsa que resulten responsables, abrieron una cuenta corriente a nombre de Hugo Alberto Villalobos y Carlos A. Segura, personas aparentemente inexistentes, en donde se consignaban dineros de la Promotora Nacional citada, cuyas chequeras eran manejadas supuestamente por el señor Julio César Devia. Sobre el particular se pueden citar casos concretos de manejos dolosos e irregulares como el hecho de girar setenta millones ($70.000.000.oo)…’ Esta suma se hizo efectiva mediante el giro de tres cheques cobrados por ventanilla y con cuyos dineros se adquirieron cheques de gerencia que fueron consignados en otra cuenta de la entidad.
“c)- ‘En los libros de contabilidad de Afinsa aparece un faltante por la suma de $720.000.000.oo (…) cabe señalar la categórica aceptación de Armando Villamil Ruiz y Pablo Benavides Pulecio, por la no inclusión en la contabilidad de Afinsa de gal sumna (sic), a fin de evitar excesos en los límites legales, esgrimiendo autorización e instrucciones expresa (sic) de los doctores Jaime Mosquera Castro y Eduardo Zambrano Caicedo, según obra a los folios 368 y 404 del Libro de Actas de la Junta Directiva, el cual puede ser materia de inspección judicial ‘.
“d)- ‘Se otorgaron créditos a las siguientes compañías del Grupo Mosquera en cuantía total de cuatrocientos doce millones seiscientos sesenta y ocho mil doscienta (sic) ochenta y cinco pesos ($412.668.285.oo) y sin ninguna garantía…’ :Queremal Ltda., El Morichal Ltda., Asesora del Centro Ltda., Asesora Mosquera Steremberg S. en C. y Constructora del Estado S.A., suscribiéndose posteriormente sendos pagarés con los que se trata de mostrar la garantía de esos dineros…”
II. ACTUACION PROCESAL
El entonces Juzgado Noventa y Uno de Instrucción Criminal de Bogotá ordenó la apertura de la investigación con base en la denuncia formulada y los documentos aportados por María Consuelo Marulanda de Rojas, agente especial del Superintendente Bancario en la administración de los negocios bienes y haberes de la Compañía de Ahorros Finanzas e Inversiones S.A. “AFINSA”, Compañía de Financiamiento Comercial, intervenida y luego nacionalizada por el Gobierno.
El Juzgado antes citado fue comisionado repetidamente por el Juzgado Dieciséis Superior para la práctica de muchas pruebas, delegación conferida posteriormente a los Juzgados Cincuenta, Treinta y Seis, Setenta y Ciento Once de Instrucción Criminal de esta ciudad, quienes durante la investigación vincularon mediante indagatoria, entre otros a JULIO CESAR DEVIA y MIGUEL ARMANDO VILLAMIL RUIZ, y por declaratoria de persona ausente a PABLO JOSE BENAVIDES PULECIO.
El último de los juzgados de instrucción mencionados decretó el cierre de la investigación y en providencia de marzo 21 de 1990 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra los procesados antes reseñados como coautores del delito de estafa, y respecto de los demás vinculados como cómplices, excepto tres de ellos a quienes cesó procedimiento.
Apelado el auto anterior, el Tribunal Superior en providencia de fecha febrero 18 de 1991, lo confirmó íntegramente adicionándolo en el sentido de ordenar compulsar las copias pertinentes para que se investigue la conducta de Jaime Mosquera y Eduardo Zambrano Caicedo.
El Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito adelantó la etapa de la causa, durante la cual se practicaron varias de las pruebas decretadas a petición de los defensores de los procesados, y una vez celebrada la audiencia pública, se dictó sentencia absolutoria en favor de todos los enjuiciados.
El representante de la parte civil apeló el fallo, y el Tribunal Superior lo revocó parcialmente para condenar a ARMANDO VILLAMIL RUIZ, PABLO JOSE BENAVIDES PULECIO y JULIO CESAR DEVIA, conforme se puntualizó en precedencia.
III. LAS DEMANDAS
A. Demanda presentada a nombre de ARMANDO VILLAMIL RUIZ.
Al amparo de la causal primera de casación, segunda parte del artículo 220 del C. de P.P., el censor formula un cargo único así: “VIOLACION INDIRECTA (Falta de apreciación). El Juzgador al apreciar unas pruebas (de manera total o parcial) y otras, al dejarlas de apreciar, incurre en falta de apreciación de las mismas en conjunto como lo ordena el art. 254 del C.P.P…”
Luego de transcribir la norma procesal antes citada, hace el siguiente planteamiento:
” Tal proceder del Juzgador permitió la violación (indirecta) de la ley sustancial y la aplicación que en el mismo sentido -de violación- ofrece en la sentencia, al estructurar el punible contenido en el ar. 356 del C.P. (Estafa), de imposible configuración, violando, como en efecto viola normas sustanciales, como las contenidas en el art. 4 del C.P. (antijuridicidad material), 445 del C.P.P. (presunción de inocencia-in dubio pro reo), 254 de la misma Codificación (apreciación de las pruebas) y art. 1614 del C.C. (Daño emergente y lucro cesante). A mas del art. 29 de la Carta Política. De haberse apreciado, como lo ordena la norma transcrita, en conjunto las pruebas y bajo el criterio de la sana crítica, se hubiese impuesto la presunción de inocencia y la inexistencia del delito, como lo reconoció en su momento el Juzgador de Primera Instancia…, sentencia que se insiste, se incorpora a lo resuelto por la Sala de Decisión del H. Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, que profiriere la decisión de condena, revocando la absolución…
“En suma, al haberse realizado tal apreciación llegó, como en efecto llegó, a una conclusión diversa a la que corresponde,
la cual era la de absolver por el cargo enunciado de ESTAFA; no obstante al no hacerlo, la conclusión es de condena. Ello invita a un reestudio, volver a apreciar los medios probatorios, evitando así la vulneración a las normas sustanciales referidas anteriormente; a su turno se insiste, se aplicó, consecuentemente de manera indebida, el art. 356 del C.P., que contiene la descripción de la ESTAFA, que de haber apreciado correctamente y de manera integral y en conjunto el caudal probatorio, la consecuencia era la de absolución”.
Transcribe jurisprudencia sobre el error de hecho por falso juicio de existencia, y en la primera parte de lo que denomina demostración del cargo se apoya en citas doctrinales y jurisprudenciales para explicar uno a uno los elementos que estructuran el delito de estafa.
En un segundo acápite afirma que el Tribunal partió en la sentencia de condena de una realidad procesal inmutable con relación al llamamiento a juicio, lo cual indica la negación absoluta de las pruebas decretadas, practicadas y debatidas, que fueron tenidas en cuenta por la juez de primera instancia. El ad quem parte de un supuesto contrario a la realidad procesal, la cual fue modificada en el juicio, y que apuntaba a la absolución, o al menos a la duda que en materia penal favorece al sindicado.
“A su turno, cuando se trata de evaluación de pruebas, las descarta con negativa tal que solo produce en concreto la negación del valor de las mismas, sin que se realice un juicio sobre la misma como lo ordena el criterio de la sana crítica y la norma que en comienzo del presente escrito se
transcribió (art. 254 del C.P.P.), sobre la valoración de las pruebas.
En suma, se tiene en cuenta por el H. Tribunal las pruebas anteriores a la etapa del juicio, es decir, las pruebas sobre las cuales se edificó el llamamiento a juicio, se aprecia parcialmente algunas (como el caso de la peritación), para negar valor a la misma, sin que se disponga un fundamento sobre la negativa a la valoración de la misma y, sobre manera se observa la ausencia de valoración de aquellas que apuntan a la inexistencia del delito, no obstante existir en el proceso y tener una existencia legal dentro del mismo (como es el caso de las declaraciones del liquidador y del Representante legal de los accionistas de Afinsa, supuesta persona afectada con el delito).
“Ello indica que, como se realizó una evaluación de las pruebas que edificaron el llamamiento a juicio y una apreciación parcial de las que permitían la exoneración (de las que se niega el valor sin debate), se llega a una decisión de condena; prodúcese una violación a la ley sustancial. No obstante si la apreciación se hubiese realizado en conjunto como lo ordena el art. 254…, la decisión hubiera sido de absolución. Por manera que, se impone una nueva apreciación de los medios probatorios en conjunto.”
Bajo el subtítulo de “De las Pruebas” asevera que en el pliego de cargos que es acogido por la sentencia de segunda instancia se habla de tres clases de perjudicados: el Estado, los accionistas y los ahorradores. También se señalan otras defraudaciones (cuyo texto trascribe en el libelo), pero las pruebas apuntan a su inexistencia. Ellas son:
a) La escritura pública No. 1688 de mayo 30 de 1989, que protocoliza el acta de devolución y entrega de la sociedad AFINSA “a sus accionistas con activos apreciables,
sin que ninguno de ellos” manifestara “insatisfacción o desacuerdo con las personas que tenían el manejo de la misma (hoy sentenciados y condenados por el H. Tribunal)”.
b) Declaración de Oscar Steremberg Pinedo, “Representante de los accionistas de AFINSA, en donde se observa con absoluta claridad, la ausencia de perjuicio ocasionado por los hoy condenados”, comprobando que “NO EXISTE PERJUICIO Y POR ELLO TAMPOCO DELITO. NO EXISTE DELITO SIN DAÑO (art. 4 del C. P.)”.
c) Testimonio del liquidador de Afinsa, Ernesto de Francisco quien afirma “igual situación al no encontrar detrimento patrimonial, por parte de los hoy condenados y con referencia a la sociedad AFINSA”.
d) “En el expediente también se encuentra prueba de autoridad competente, Superintendencia Bancaria, Fondo de Garantía de Instituciones Financiera,…, en donde se demuestra que ni el Estado Colombiano, ni los ahorradores sufrieron detrimento Patrimonial. Entonces cuál ha de ser el perjudicado? Una estafa sin perjudicado, ni perjuicio?”
e) La prueba pericial sobre la contabilidad de AFINSA que jamás fue objetada por la parte civil, demuestra “la imposibilidad de perjuicio de ahorradores y accionistas”.
f) Dice que el Tribunal insiste en la sentencia de condena en el criterio del llamamiento a juicio que precisa el monto de las negociaciones del denominado “Grupo Mosquera” en setecientos veinte millones de pesos, cuatrocientos doce millones de pesos, setenta millones de pesos y otras sumas, cuando en la etapa del juicio “se presentaron pruebas y se llevo a cabo prueba pericial que llevaba a la inobjetable conclusión de la ausencia de apropiación, de defraudación por parte de persona alguna. Así:
“f.1. Carta de la Agente Especial de la Superintendencia Bancaria Dra. CONSUELO MARULANDA DE ROJAS, al Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia Bancaria Dr. ESTEBAN JAMILLO SHOOLS, de fecha 30 de mayo de 1983 ( número 000516), cuyo concepto de referencia fue: ‘Revisión de operación entre AFINSA Y Banco del Estado’.La consulta apuntaba a la revisión de operaciones entre las dos entidades en punto de factibilidad jurídica y financiera (que obvio no delictual, el delito no es objeto de revisión, sino de acción penal),por lo que se presenta la demostración de ausencia de obtención de provecho o vulneración de patrimonio alguno. Me remito a la carta, sin transcribirla, en deseo de mejor apreciación por parte de la H. Corte de lo dicho por nosotros.
“f. 2. En memorando 05-229 del Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia Bancaria, de 8 de junio de 1983, al Señor Superintendente Bancario, sobre la ‘Revisión de operaciones entre AFINSA y el BANCO DEL ESTADO. Carta 00516 de 30 de mayo de 1983 dirigida a esta oficina por el Agente Especial de la primera de dichas entidades’ se llega a las siguientes conclusiones de valía:”
El censor transcribe el aparte pertinente para concluir que: “Por lo anterior se deja bien que (sic) demostrado que jamás se acudió al Banco de la República para que por su intermedio se pagara la acreencia; el negocio entre BANCO DEL ESTADO – AFINSA, no se revirtió, por lo que no existió apropiación alguna por los funcionarios de la Entidad, hoy aparentemente sujeto pasivo de la estafa. Por el contrario, el dinero llegó a su fin, y el negocio fue del todo lícito y real”.
La prueba pericial realizada en el juicio “es absolutamente clara en afirmar la ausencia de apropiación y de detrimento patrimonial de la Sociedad AFINSA”, experticio considerado por el Juzgador de primera instancia cuando transcribió que “De lo anterior se concluye que el monto de la (sic) operaciones cuestionadas pudo haber sido la suma de $776.093.441.51 producto de las captaciones de la Promotora Nacional, que como se relacionó en forma detallada esta suma se canceló en su totalidad con operaciones comentadas anteriormente (Fl.177 C.O.6) (fl. 23 de la providencia de primera instancia)”.
Finalmente dice que “fuerza concluir” que no existiendo perjudicado ni perjuicio el delito de estafa no se estructura, lo que implica una apreciación conjunta de las pruebas que llegue a la absolución, de la manera como lo hizo y decidió el juzgado de primera instancia. Solicita a la Corte que profiera “decisión de “ABSOLUCION” al tenor del artículo 229 del C.P.P.
B.Demanda presentada a nombre de JULIO CESAR DEVIA.
Con invocación de la causal primera de casación, el censor formula un cargo contra la sentencia impugnada por “ser violatoria de la ley sustancial por vía directa a consecuencia de la aplicación indebida del artículo 356 del Código Penal -tipo de estafa- que en ella se hace y falta de aplicación del artículo 3o. del Código Penal consagratorio del principio de tipicidad”.
La violación “consiste en hacer coincidentes los hechos registrados en el proceso con el precepto o supuesto de hecho establecido en el tipo, no dándose entre ellos tal relación de semejanza; o, mejor, solo por virtud del equivocado entendimiento que de la norma en abstracto tiene el sentenciador, lo cual ha conducido a aplicar las
consecuencias jurídicas establecidas por la disposición legal a un caso que no es el contemplado en ella…”
Además de los elementos que comúnmente se señalan a la estafa, el tipo contiene otros aspectos como el bien u objeto jurídico, “en su entendimiento de situación a realidad afectada desde el punto de vista de los intereses de tutela que definen la creación del tipo, por la acción en el recogida. Estos elementos y las funciones a que ellos corresponden, imponen hablar más que de una tipicidad a secas, denotando la impresión de pura comprobación de sus componentes, de un contexto típico donde aquellos se articulan dotándolo de sentido”.
En el fallo esto no se toma en cuenta, incurriendo en la práctica de atomizar el tipo para asumir cada una de las partes como realidades a las cuales se remiten los hechos, que obviamente con tal procedimiento resultan igualmente atomizados. “Es en ese sentido que se desconoce la noción de patrimonio, conditio sine qua non para la determinación del perjuicio correlativo al beneficio y los alcances de éstos como resultados, los cuales, por supuesto, se derivan de aquella noción”.
La estafa vulnera el bien jurídico del patrimonio económico, lo cual le otorga un alto contenido de materialidad y tangibilidad, siendo en ese sentido que debe ser tenido como algo concreto, compuesto por bienes y derechos valorables económicamente. En el mismo sentido se reconoce la estafa como delito de resultado efectivo, y si éste aparece compuesto por ese doble efecto de perjuicio ilícito correlativo al provecho ilícito, claro es que imponen comprobar una disminución económica consecuente con un incremento igualmente económico material.
“Estos aspectos no los toma en cuenta el sentenciador en la contemplación que del tipo de estafa hace en el fallo. Por error por no tomarlos como configurantes del precepto, es que en su razonamiento afirma la tipicidad de los hechos con el solo examen a la ocurrencia de la conducta, prescindiendo en la comprobación del provecho ilícito concreto por parte de los procesados, o fijando el perjuicio en la situación de iliquidez en que se dice entró Afinsa, no obstante anteriormente se hubiera sostenido en el mismo fallo que antes y después de la intervención por la Superintendencia había cumplido sus obligaciones, o se acuda a integrarlo, el perjuicio, con generalidades como que se ‘resquebrajó el patrimonio social’ o ‘se afectaron los dividendos’ y en forma ‘potencial’ las utilidades.”
“Ahora, de haberse contemplado el tipo en su recto entendimiento, lo cual conllevaría aceptar que solo es posible punir la estafa ante la obtención de un provecho ilícito concreto correlativo a perjuicio ilícito también concreto, los hechos materia del proceso no habían podido ser subsumidos en el tipo de estafa, el cual abstractamente hace esos requerimientos como viene de verse”.
Los hechos comprobados en el proceso revelan que no obstante las prácticas irregulares ejecutadas para la captación y movilización de los dineros, las cuales no constituyen ilicitud, Afinsa no dejó de cumplir sus obligaciones a pesar de haber cesado en sus actividades por muchos años, siendo finalmente devuelta a los accionistas por la Superintendencia con superávit económico.
En estas circunstancias, de no haber sido por la errónea interpretación del tipo de estafa en que se incurre en la sentencia, se había tenido que reconocer que los supuestos de ley consagrados en el precepto indebidamente aplicado, consistentes en la obtención de un provecho ilícito correlativo a la producción de un provecho ilícito también concreto, no lo revela la situación fáctica acreditada en el plenario.
La petición es que se case la sentencia y en su lugar se absuelva a JULIO CESAR DEVIA por ser atípicos los hechos por los que ha sido condenado.
c) Demanda presentada a nombre de PABLO BENAVIDES PULECIO.
Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el censor ataca la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial por “error en la apreciación de pruebas”. Acusa la aplicación indebida de los artículos 356 y 2o. del C.P. y 247 del C. de P.P., como consecuencia de la vulneración del artículo 254 ibidem.
En el capítulo de la demostración transcribe parte de la sentencia de segunda instancia, en donde se concluye que no hubo daño a los ahorradores ni al Banco de la República, y que el perjuicio fue para AFINSA S. A. y sus inversionistas.
El error del sentenciador lo radica en la “Interpretación errónea de las pruebas referentes a la realización de maniobras engañosas para inducir en error”, las cuales según se afirma en la sentencia fueron las siguientes: “creación de un ente artificioso denominado ‘La Promotora Nacional Ltda.’, en cuyas cuentas el Banco del Estado vino a depositar dichos dineros que se captaban pero quedaban bajo la responsabilidad de ‘AFINSA’…; apropiación de dineros mediante créditos simulados otorgados a personas ficticias; suplantación de personas; faltantes en los libros de contabilidad; otorgamiento de créditos a las Compañías del Grupo Mosquera…”
El error consistió “en darles un alcance y un sentido que no se les podía dar que fue considerarlas pruebas de maniobras para inducir en error a la ‘Sociedad comercial’ y a ‘sus inversionistas'”, pues desde la denuncia se dijo que los engañados habían sido los ahorradores, ya que el artificio fue elaborado para engañarlos, “Pero como quiera que con relación a estos no hubo daño y el daño lo predicó respecto de la sociedad y los inversionistas, da la segunda instancia por sentado que la maniobra para engañar a los ahorradores se puede entender también válida para la sociedad y los inversionistas”, conclusión errónea porque si respecto de los ahorradores las maniobras y el engaño resultaron inútiles por cuanto hacia ellos no se comprobó daño, “el Tribunal en forma caprichosa, y como si ello fuera legalmente viable, las imputó a la sociedad y los inversionistas respecto de los cuales si había daño comprobado según el Tribunal.”
El sentenciador admitió que “las maniobras fueron realizadas por los Directivos de AFINSA”, sin embargo yerra porque si ellos fueron los autores “mal podían los mismos directivos se (sic) inducidos en ERROR como paso necesario para defraudar a la ‘Sociedad’ y a los ‘inversionistas’ que ellos representaban”.
Está probado que AFINSA pertenecía íntegramente al Grupo del Estado o Grupo Mosquera (fls. 70, 71, 429 a 456 C. No. 6) y que sociedades del mismo obtuvieron créditos por $412.668.285 sin ninguna garantía (fl. 9 C No.1). “Y se afirma en este mismo folio que las Compañías AFINSA y la PROMOTORA NACIONAL fueron utilizadas por sus directivos y personal del Grupo Financiero del Banco del Estado para apropiarse del dinero del público ahorrador.”
A folio 62 del cuaderno de segunda instancia “se ordenó compulsar copias contra JAIME MOSQUERA y EDUARDO ZAMBRANO CAYCEDO por su coparticipación en el delito de Estafa objeto de este proceso”. A folio 53 del cuaderno No. 6 “obra comunicación de CARLOS OTOYA ROJAS quien afirma que JAIME MOSQUERA reconoce que deudas por $26.598.862.62 son a cargo del grupo y este por tanto las cancelará.
El error del fallador consiste en “desconocer
el alcance de las circunstancias comprobadas de que la sociedad AFINSA pertenecía al Grupo Mosquera y que si este era el beneficiario con el provecho ilícito mal podía haber sido engañado o inducido en error”.
Como consecuencia de “los errores ostensibles y evidentes descritos, se llegó a la conclusión de la existencia de maniobras engañosas y artificios desplegados con el fin de inducir en error a las directivas y a los inversionistas de AFINSA. De esta manera se infirió que existía delito de Estafa puesto que el daño, por otra parte, estaba demostrado.”
De no haberse cometido este yerro “tan protuberante, hubiera tenido que admitirse que la Sociedad AFINSA pertenecía al Grupo Mosquera y que si los dueños del Grupo directamente o por medio de sus directivos fueron los autores de la maniobra engañosa NO PODIAN A LA VEZ como directivos o dueños de AFINSA ser inducidos en error por sus propias maniobras.
Finalmente anota que “De no ser por estos errores de interpretación por negar el alcance a unas pruebas o por darles el que no corresponde, según se discriminó, se hubiera concluido que el delito de Estafa no existió.”
Solicita que se case la sentencia y se dicte la de reemplazo absolviendo a su representado.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
A – En cuanto a la demanda presentada en nombre de MIGUEL ARMANDO VILLAMIL RUIZ, la Delegada advierte que el censor incurre en notorias fallas técnicas “cuando tuerce la vía y los propósitos de la clase de violación indirecta que enuncia para desarrollarla como si se tratara de un error de derecho por falso juicio de convicción.”
“Además, las pruebas que selecciona como violación medio (testimonial,documental y pericial) simplemente las enuncia señalando su contenido y aseverando que no fueron observadas íntegralmente conforme lo dispone el artículo 254 C.P.P., imponiéndose por tanto una nueva apreciación de los medios probatorios en conjunto”, para cuyo efecto ofrece su propia apreciación rebatiendo las imputaciones de la denunciante citando pruebas, pero sin precisar la clase de error evidente que significó la aplicación indebida del artículo 356 del Código penal, todo lo cual resalta cómo el casacionista se limita a hacer un análisis paralelo al del sentenciador, aduciendo que si la apreciación hubiere sido en conjunto la decisión habría sido la absolución.
La inconformidad del censor se circunscribe a que la conducta de los procesados no causó perjuicio patrimonial y por lo tanto no existió delito de estafa. El ataque confunde circunstancias aclaradas por el fallador, como lo es que de los tres potenciales perjudicados solo AFINSA y sus accionistas conforman el sujeto pasivo de la estafa, por cuanto la exacción de su patrimonio y su siguiente aniquilamiento significó beneficio ilícito para los directivos del Grupo Mosquera, resultando inexactas las referencias que hace para resaltar elementos probatorios con los que sustenta la ausencia de perjuicio para los ahorradores y el Estado, pues respecto de ellos el fallador descartó el perjuicio.
La sentencia no solo apreció y valoró todas las pruebas existentes hasta la calificación del sumario, sino las recepcionadas en la fase del juicio, las cuales valoró y les dió el alcance demostrativo anejo a la facultad juzgadora bajo la óptica de la sana crítica.
El fallador dedujo la existencia de la estafa y la responsabilidad de los procesados de diferentes medios de prueba, actividad judicial que el defensor quiere disputar alegando un presunto error de apreciación integral que la Delegada no advierte, pues el Juzgador ejerció su autonomía para valuar los elementos de juicio ajustado a la lógica y al buen sentido común, por manera que no permite calificarla de arbitraria.
El Tribunal apreció todas las pruebas en conjunto y con base en la sana crítica, de modo que respecto al perjuicio como elemento del delito, además de descalificar el peritaje contable practicado en la etapa del juicio, también descartó otras referencias probatorias como la certificación de Oscar Steremberg Pinedo y el liquidador, cuyas aseveraciones califica de desatinadas. Por el contrario, a la declaración de la denunciante la considera fuente seria, así como a los testimonios de Humberto Sánchez Verano y Humberto Jiménez Mejía, y el concepto del Asesor Jurídico de la Superintendencia, lo cual le sirve para afirmar la antijuridicidad material.
La conclusión anterior, seguida del rechazo del superavit como factor para enervar el perjuicio, porque surge con posterioridad a la comisión del delito y es producto del proceso de liquidación de AFINSA, la obtiene el sentenciador luego de analizar y comprobar la totalidad de los elementos del delito de estafa.
Después de referirse a cómo el sentenciador estableció la tipicidad del punible imputado, agrega: “Como los planteamientos de la demanda traducen disputa con el criterio del fallador, la Delegada encuentra que la violación indirecta de la ley sustancial (art. 356 C.P.) no existe, pues la comprobación del delito de estafa, (en el que la creación y manejo de la Promotora Nacional fue un medio engañoso porque sin que su objeto social lo permitiera, los procesados la utilizaron para desviar los dineros indebidamente captados con cargo a AFINSA) atraía indefectiblemente declarar su existencia, deducir la responsabilidad consiguiente para sus autores y aplicarles la condigna pena”.
No acierta el censor cuando reclama del fallador “perjuicio formal”, pues éste en su soberanía concluyó su existencia material y objetivamente percibible con la existencia misma de Afinsa cuyo aniquilamiento se produjo cuando hubo de cancelar con su patrimonio social, ganancias y dividendos de los socios, las acreencias de los ahorradores y del Estado, en la medida en que la cartera recuperada no bastó porque la mayor parte de la suma captada, ($720.000.000.oo), se desvió para que Jaime Mosquera Castro la obtuviera ilícitamente. La desigual relación entre la cartera disponible y la recuperable, y los pasivos, obligaron a sacrificar el patrimonio social y las esperadas ganancias para evitar daño a los ahorradores y al Estado, lo cual constituye perjuicio material.
La real existencia del perjuicio patrimonial no se elimina con el superavit, puesto que este no fue producto del desarrollo de su objeto social sino de la liquidación de Afinsa, mejor dicho fue el remanente que quedo luego de su extinción, por manera que resulta cuando menos atrevido predicar ganancias de una empresa exangüe y aniquilada.
La demanda como está planteada no puede prosperar porque no concreta ni logra demostrar error de ninguna especie y además, los esfuerzos argumentativos del censor para demostrar los errores que concibe, comprueban lo contrario a lo evidente y ostensible que son las características esenciales y necesarias de los yerros en materia de casación.
Además de las pruebas señaladas por el actor, el sentenciador tuvo en cuenta tres testimonios y un indicio, que dejó de atacar los cuales demuestran la existencia del delito y la responsabilidad del procesado VILLAMIL RUIZ, que en el evento de surgir algún error de los invocados, mantendrían incólume el fallo impugnado. No prosperan los reparos ni las pretensiones de la demanda.
B – En relación con el libelo a nombre de JULIO CESAR DEVIA, encuentra la Delegada que “aún cuando la demanda se ajusta al rigor técnico exigido para impugnar el fallo por violación directa de la ley sustancial, las pretensiones del casacionista no están llamadas a prosperar porque el sentenciador no incurrió en la aplicación indebida del tipo penal de estafa que él expone”.
Se equivoca el censor cuando afirma que los hechos demostrados en el proceso no encajan en la norma sustancial aplicada, pues el fallador se refiere al perjuicio patrimonial en profundidad y extensamente cuando analiza el aniquilamiento del patrimonio social de Afinsa, que conllevó su liquidación, y las ganancias que dejaron de percibir los inversionistas en cuantía cuya valoración pecuniaria no ofrece duda, como que se estableció un faltante por la suma de $720.000.000. que fueron las captaciones del público no ingresadas a Afinsa, pero por las que hubo de responder a costa de su patrimonio social.
“Imposible decir que no son valuables económicamente las sumas de dinero efectivamente pagadas a los ahorradores y al estado con los fondos provenientes de cartera recaudada y ante su insuficiencia, con la realización del patrimonio social que dejó exánime a la sociedad y determinó su liquidación al paso que, correlativamente, Jaime Mosquera se lucraba indebidamente de tales sumas. Aquí, impera recordar que el delito de estafa exige la comprobación del provecho ilícito “para sí o para un tercero”, calidad ésta que indiscutiblemente posee la persona que el proceso enseña como beneficiada con los dineros esquilmados a Afinsa a través de la Promotora Nacional”.
“De no haber sido perjudicada, la entidad habría sobrevivido con sus propios recursos, inclusive un perjuicio menor habría permitido su recuperación, pero el daño fue tan contundente que simplemente cubrió las acreencias con su propia existencia patrimonial”, luego el sentenciador no se equivocó al seleccionar el tipo penal contemplado en el artículo 356, pues los hechos asumidos por el juzgador se subsumen perfectamente en dicha norma sustancial.
Luego de referirse a los elementos constitutivos del delito de estafa que fueron suficientemente demostrados, concluye que el fallo impugnado está de acuerdo a la ley por cuanto la norma penal escogida por el Tribunal se adecua al caso, por lo que el reproche deberá desestimarse.
C – Respecto a la demanda presentada a nombre de PABLO BENAVIDES PULECIO, la Delegada observa que “el demandante no señala la clase de error, (hecho o derecho), pero por sus argumentaciones y puntualizaciones del tenor: ‘interpretación errónea de las pruebas’, emerge que en su inconformidad debate el valor probatorio reconocido por el juzgador a los medios que sirvieron de sustento para declarar demostrados los elementos constitutivos del delito de estafa (concretamente ‘las maniobras engañosas para inducir en error’), actitud contraria a los parámetros lógicos y coherentes que rigen exige el recurso extraordinario y que contraviene el principio casacional que veda en dicha sede tocar las conclusiones adoptadas por el Tribunal en ejercicio de su autonomía en la valoración y ponderación de los medios, mientras dicha labor no se aleje de tal forma de la realidad del proceso que la enseñen absurda o ilógica”.
En el acápite que denomina “CONCRECIÓN DE LOS CARGOS” asevera que no se probó que hubiera daño, no obstante que en las páginas anteriores transcribe los apartes conclusivos de la existencia de perjuicio y de provecho ilícito, develando así su pretensión de atacar las deducciones del juzgador en inútil intento por ensayar un nuevo balance del mérito probatorio que implica concebir la casación como una tercera instancia
En el numeral 2.3.1 el actor anuncia “LAS PRUEBAS INTERPRETADAS ERRONEAMENTE”, pero en lugar de señalar tales medios se refiere a lo que ellas demuestran, y en el acápite denominado “EN QUE CONSISTIO EL ERROR”, afirma que “en darles un alcance y un sentido que no se les podía dar”, por lo cual reprocha que el sentenciador de por sentado que las maniobras para engañar a los ahorradores se puedan entender también respecto de la sociedad y los inversionistas, tanto más si los ahorradores no sufrieron daño.
“En esta nueva apreciación y valoración de las pruebas efectuada por el censor, que además de oponerse a la del fallo parte de una situación fáctica recortada y distinta a la ofrecida por los medios (que fue la contemplada por el sentenciador), de tal modo que acomoda a los ahorradores como únicos posibles de los engaños y el error, permitiéndose entonces protestar porque tales artificios y conocimiento errado se predique también de la Junta Directiva de la sociedad y sus inversionistas, cuando lo cierto es que viene de ocultar la evidencia de que por igual fueron engañados e inducidos en error los ahorradores, la junta directiva de la sociedad y sus inversionistas, pero perjudicados solamente la sociedad y sus accionistas, lo que explica que concretado en ellos el daño patrimonial como producto del engaño y error en que fueron sumidos se impusiera deducir la existencia del delito de estafa”.
“Lo propio ocurre con los dos cargos subsiguientes toda vez que el libelista adopta sus propias y particulares consecuencias demostrativas respecto a la extensión del error que no concibe para los directivos de Afinsa cuanto ellos mismos fueron los autores de las maniobras engañosas, lo cual sería válido si ellos se pretendieran engañados pero que repugna con la lógica y lo comprobado en autos en la medida en que dichos directivos no fueron engañados sino que engañaron a los ahorradores a la junta directiva y los accionistas de Afinsa a cuyas espaldas se defraudo la sociedad y sus inversionistas (fls. 93 y 156 cdno. 2), con la finalidad de beneficiar al mísmisimo Jaime Mosquera que no al Grupo financiero que él regentaba, pues si bien a nombre del mismo se pretextaron créditos millonarios lo cierto es que sus empresas no los recibieron tal como lo reveló su representante legal, Humberto Sánchez Verano..”.
El fallo impugnado no desconoce que Afinsa pertenecía al Grupo Mosquera, todo lo contrario, a partir de tal realidad aclara que por idea de su presidente y vicepresidente los procesados engañaron e indujeron en error a los ahorradores, a la junta directiva y a los accionistas, (excepto a los ideadores de la defraudación), con el propósito de obtener un provecho ilícito cuantificado en setecientos veinte millones. La confusión del censor consiste en creer que el sentenciador ignoró que Afinsa pertenecía a tal grupo, y en pensar que solamente los dueños de éste comprometidos en la defraudación eran los únicos accionistas de la empresa “aniquilada”.
En conclusión, el libelista no precisa error alguno, tampoco cumple con su obligación de comprobar que la sentencia es fruto de yerros ostensibles y trascendentes en la apreciación de las pruebas que afecte su materialidad o su valor, de modo que la demanda debe desestimarse.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1o. Demanda presentada a nombre de MIGUEL ARMANDO VILLAMIL RUIZ
La causal de casación que invoca el libelista es la primera, cuerpo segundo, es decir, violación indirecta de la ley sustancial. El error que inicialmente aduce es que no se apreciaron las pruebas en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y acto seguido dice que la violación es por falta de apreciación, esto es, falso juicio de existencia.
En lo que denomina demostración del cargo, el defensor se limita a hacer afirmaciones desde su particular punto de vista, o como lo denomina el Procurador Delegado, “a efectuar un análisis paralelo al del sentenciador”, de manera que, como es obvio, le parece más acertada la valoración probatoria de la juez de primera instancia que absolvió a su cliente, y estima que el Tribunal partió de un supuesto contrario a la realidad procesal. No está de acuerdo con que el ad quem le haya negado valor a las pruebas recaudadas en la etapa del juicio, y piensa que no se tuvo en cuenta la sana crítica.
Continuando con el mismo sistema de afirmar generalidades, dice que se apreciaron parcialmente algunas pruebas, como el caso de la peritación, para negarle valor, y se observa ausencia de valoración de aquellas que apuntan a la inexistencia del delito, como es el caso de las declaraciones del liquidador y del representante legal de los accionistas de Afinsa, “Por manera que, se impone una nueva apreciación de los medios probatorios en conjunto”.
La sustentación del ataque es un alegato en el cual el actor pretende que la Corte deje de lado la valoración probatoria efectuada por el sentenciador, para que en su lugar acoja su criterio y profiera un fallo absolutorio, pretensión que como es sabido no es de recibo en casación, pues se trata de un recurso extraordinario que no tiene por fin que una tercera autoridad entre a mediar entre dos pareceres enfrentados reestudiando las pruebas, en un momento en que el proceso ya ha sido definido por el sentenciador de segundo grado en forma definitiva, sino a verificar si se ha incurrido en algún error trascendente que vicie de ilegal la decisión.
Carece de eficacia empeñarse simplemente en repetir que las pruebas apuntan a demostrar que no hubo perjuicio, pues la verdad del proceso que goza de la presunción de acierto y legalidad es la declarada por el Tribunal, y mientras no se demuestre un error que indique lo contrario, la argumentación es inocua. Y mayor es la falla si lo que se pretende es precisamente que se tengan en cuenta y se acepten únicamente las pruebas que a su juicio favorecen al implicado, como en este caso lo plantea el censor para respaldar su conclusión.
El impugnante no demuestra que se hayan apreciado pruebas de manera parcial, o que se hayan valorado violando las reglas de la sana crítica, o que se haya omitido la consideración de algún medio de prueba existente en el proceso, falencia del libelo que con razón destaca el Procurador Delegado y que sería suficiente para desestimar el cargo, pero no obstante eso es oportuno entrar en detalle para poner en evidencia que además hace afirmaciones que no corresponden a la verdad, a saber:
a) No es cierto que el juzgador apreciara parcialmente el dictamen pericial, y que no valorara las declaraciones del liquidador y del representante legal de los accionistas de Afinsa, lo que ocurre es que con argumentos plenamente válidos y acordes con la sana crítica no les reconoce mérito probatorio. Textualmente dice la sentencia:
“Infirmación. Antes que todo al perito contable en que se apoya el aquo se le pidió fue que concretara ‘el monto de las operaciones cuestionadas, su vigencia, el pago de las mismas y su correspondiente recorrido contable…’ -Fl.64 Cd.6- y en el dictamen remite es a lo elemental y de menos esfuerzo contable, a tomar las cifras globales de los extremos del balance final, la del deficit establecido en la denuncia y la del posterior recaudo para concluir de su cotejo, al igual que lo hacen el liquidador de Afinsa y el representante del socio mayoritario de la sociedad comercial, que no hubo pérdida sino ganancias, pero sin mirar el contenido de todo el proceso operacional, omitiendo la pericia como se le pedía, que hiciera el seguimiento de los dineros que aparecen egresados por los diferentes conceptos que se cuestionan como los créditos y préstamos artificiales, la supuesta adquisición de acciones, etc. que en momento determinado colocaron en situación de iliquidez el estado económico de afinza y cómo fue que sorteó esa crítica situación. Amerita censura el perito que sin que se le esté preguntando, acuciosamente invada la órbita del juzgador afirmando al final del dictamen: ‘… las operaciones cuestionadas no afectaron a Entidad o persona alguna debido a que las obligaciones fueron canceladas en su totalidad tanto el capital como los respectivos intereses’, lo que además queda en contradicción con la siguiente anotación anterior del mismo peritazgo: ‘Dineros de los accionistas. Igualmente no se logró establecer si con las operaciones cuestionadas se afectó en alguna forma el patrimonio de la sociedad y por ende el de los accionistas al parecer se afectó la cuenta de Pérdidas y Ganancias, en el sentido del gravamen que pesó por el pago de intereses y sobregiros.’ -Subraya fuera de texto”.
En otro aparte de la decisión desenmascara el sofisma del superavit expuesto por OSCAR STEREMBERG, pues se trata de una situación posterior al delito y en el marco del proceso de liquidación de la sociedad.
b) Como bien lo destaca el Ministerio Público, las referencias a las pruebas que descartan que haya habido perjuicio para los ahorradores y para el Estado carecen de objetivo, pues ese es un punto perfectamente aclarado y aceptado en el fallo, de modo que no es más que un intento por tratar de hacer ver una supuesta equivocación del Tribunal en donde es ostensible que no la hay.
c) No es cierto que la sentencia haya desconocido que uno de los elementos estructurales de la estafa es que haya perjuicio y perjudicado, todo lo contrario, lo que ocurre es que el demandante elude los argumentos del Tribunal y prefiere quedarse en la infundada e inadmitida tesis de que con el dictamen pericial y las versiones del representante del señor MOSQUERA, (beneficiado con la estafa), y del liquidador, se prueba la ausencia de perjuicio. El punto lo precisa el fallo así:
“…se probó hasta más no poder el estado de iliquidez de Afinsa para el 18 de octubre de 1982 en que intervino el Estado, que los accionistas quedaron excluidos de sus aludidos derechos (voto y dividendo) y si 16 meses después del proceso de nacionalización el descalabro económico subsistió, fue precisamente porque no pudo recuperarse del serio daño que a su patrimonio le causaron las apropiaciones fraudulentas de sus fondos: la sociedad no reunía las condiciones mínimas de orden financiero y económico indispensables para lograr colocarla en posibilidades de desarrollar su objeto social y por lo cual, ‘la alternativa que menores perjuicios económicos causaría sobre los activos sociales, sería la de proceder a su liquidación…’-hoja 19 libro de informe-, y así se decretó el 3 de febrero de 1984. Tal es la verdadera dañosidad (antijuridicidad material) que sufrió el bien jurídico tutelado en su composición heterogénea del patrimonio de la sociedad comercial y sus inversionistas, a tiempo que quienes realizaron la defraudación encabezados por Jaime Mosquera Castro se lucraron como inútilmente pretende soslayarse ahora, queriendo tapar el sol con las manos.
En conclusión, es evidente que los errores que enuncia el demandante no los demuestra, y la pretensión de que se reestudien los medios probatorios se aleja del ámbito propio del recurso de casación para convertirse en un típico alegato de instancia, en donde simplemente el actor enfrenta su criterio al del fallador con la aspiración de que el superior lo acoja como mejor y revoque la sentencia.
El cargo no prospera
2o. Demanda presentada a nombre de JULIO CESAR DEVIA.
Como se dejó anotado en la reseña correspondiente, el libelo contiene un único cargo por violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 356 del Código Penal, y falta de aplicación del artículo 3o. ibídem. Según el actor, el Tribunal incurrió en error de subsunción, al estimar coincidentes los hechos registrados en el proceso con el precepto establecido en el tipo.
Hasta aquí no hay duda de que el reproche es formalmente correcto, pero no puede decirse lo mismo de su desarrollo, pues para demostrar el supuesto error de subsunción se aparta de los hechos declarados probados por el Tribunal, como pasa a verse.
El libelista sostiene que la estafa vulnera el bien jurídico del patrimonio económico, esto es, está compuesto por bienes y derechos valorables económicamente. Es un delito de resultado efectivo, e impone comprobar una disminución económica material consecuente con un incremento igualmente económico material. A continuación le da contenido al error alegado diciendo que por no tener en cuenta esos aspectos, el sentenciador “afirma la tipicidad de los hechos con el solo examen a la ocurrencia de la conducta, prescindiendo de la comprobación del provecho ilícito concreto por parte de los procesados, o fijando el perjuicio en la situación de iliquidez en que dice entró Afinsa, no obstante anteriormente se hubiera sostenido en el mismo fallo que antes y después de la intervención por la Superintendencia había cumplido sus obligaciones, o se acuda a integrarlo, el perjuicio, con generalizaciones como que se “resquebrajó el patrimonio social” o “se afectaron los dividendos” y en forma “potencial” las utilidades”.
El único cargo formulado por violación directa de la ley sustancial lo radica el actor en la aplicación indebida del artículo 356 del Código Penal que tipifica el delito de estafa y falta de aplicación del artículo 3o. ibidem que consagra el principio de tipicidad.
a. Lo primero que se advierte es que no acierta el censor cuando sostiene que el sentenciador afirma la tipicidad de los hechos, “prescindiendo de la comprobación del provecho ilícito concreto por parte de los procesados, o fijando el perjuicio en la situación de iliquidez en que se dice entro Afinsa, no obstante anteriormente se hubiera sostenido en el mismo fallo que antes y después de la intervención por la Superintendencia había cumplido sus obligaciones…”
Con tal planteamiento el impugnante pretende desconocer que el sentenciador hizo un extenso y profundo análisis sobre el aniquilamiento del patrimonio social de Afinsa que conllevó su liquidación y las ganancias que dejaron de percibir los inversionistas en una cuantía cuya valoración pecuniaria no ofrece duda -como con acierto lo destaca el Procurador-, pues se estableció un faltante por la suma de $720.000.000.oo que fueron las captaciones del público no ingresadas a Afinsa pero por la que hubo de responder a costa de su patrimonio social.
Resulta acertada además la observación de la Delegada, en el sentido de que es “Imposible decir que no son valuables económicamente las sumas de dinero efectivamente pagadas a los ahorradores y al Estado con los fondos provenientes de cartera recaudada y ante su insuficiencia, con la realización del patrimonio social que dejó exánime a la sociedad y determinó su liquidación al paso que, correlativamente, Jaime Mosquera se lucraba indebidamente de tales sumas. Aquí impera recordar que el delito de estafa exige la comprobación del provecho ilícito ‘para sí o para un tercero’, calidad esta que indiscutiblemente posee la persona que el proceso enseña como beneficiada con los dineros esquilmados a Afinsa a través de la Promotora Nacional.”
b. La afirmación contenida en la demanda referente a que “la obtención de un provecho ilícito concreto correlativo a la producción de un perjuicio ilícito también concreto no lo revela la situación fáctica acreditada en el plenario”, no pasa de ser una simple opinión del actor sin ninguna comprobación, ataque carente de técnica, pues sabido es que cuando se invoca la violación directa de la ley sustancial se aceptan los hechos y las pruebas tal como fueron apreciadas por el Juez, centrando el reproche en la selección o la interpretación de la norma o normas que se estiman violadas.
Si el censor quería cuestionar el criterio del Juzgador respecto de los hechos en que se fundamentó la sentencia, su inconformidad ha debido formularla por la vía indirecta.
c. Finalmente, hay que concluir que la improsperidad de la censura es manifiesta, puesto que la verdad inmodificable de los hechos asumidos por el Juzgador se subsume perfectamente en la norma sustancial -artículo 356 C.P.- cuya aplicación ataca el censor sin ningún fundamento.
La demanda será desestimada.
3. Respecto de la demanda presentada a nombre de PABLO BENAVIDES PULECIO.
Varias son las fallas en que incurre el casacionista en la proposición y desarrollo de la censura, las cuales se relacionan a continuación:
a. La formulación del cargo es imprecisa, como quiera que se refiere en forma genérica a “error en la apreciación de las pruebas”, expresión que corresponde tanto a los errores de hecho como los de derecho. La sustentación no ayuda a lograr la claridad requerida, pues aunque por momentos pareciera que se trata de un falso juicio de identidad al darles “un alcance y un sentido que no se les podría dar que fue considerarlas pruebas de maniobras para inducir en error a la ‘Sociedad Comercial’ y a ‘sus inversionistas'”, finalmente la cuestión no se concreta porque el libelista se limita a enfrentar su apreciación personal a la del fallador.
b. Aunque la mayor parte del escrito la dedica a transcribir los apartes del fallo conclusivos de la existencia de perjuicio y provecho ilícito, en lo que denomina “CONCRECION DE LOS CARGOS” asevera que “definitivamente en este proceso no se probó que hubiera daño”, revelando su pretensión de atacar las deducciones razonables del Juzgador -como con acierto lo destaca el Procurador-, en inútil intento por ensayar un nuevo balance del mérito probatorio que implica concebir la casación como una tercera instancia judicial.
c. Cuando el defensor enuncia “PRUEBAS INTERPRETADAS ERRONEAMENTE”, no indica cuáles son ni lo que ellas demuestran, simplemente se limita a decir que el error consistió “En negarles el alcance que tenían”, dedicándose a cuestionar al sentenciador porque “dió por sentado que las maniobras para engañar a los ahorradores se pueden extender también válidamente para la sociedad y los inversionistas”, cuando los ahorradores no sufrieron daño y es capricho del fallador imputar las maniobras engañosas y la inducción en error padecidas por los ahorradores” a la sociedad y a los inversionistas respecto de los cuales sí había daño comprobado, según el Tribunal”.
Razón le asiste al Colaborador Fiscal cuando dice que “Es esta nueva apreciación y valoración de las pruebas por el censor, que además de oponerse a la del fallo parte de una situación fáctica recortada y distante a la ofrecida por los medios (que fue la contemplada por el sentenciador), de tal modo que acomoda a los ahorradores como únicos posibles de los engaños y el error, permitiéndose entonces protestar porque tales artificios y conocimiento errado se predique también de la Junta Directiva de la sociedad y sus inversionistas, cuando lo cierto es que viene de ocultar la evidencia de que por igual fueron engañados e inducidos por error los ahorradores, la junta directiva de Afinsa y sus inversionistas pero perjudicados solamente la sociedad y sus accionistas, lo que explica que concretado en ellos el daño patrimonial como producto del engaño y el error en que fueron sumidos, se impusiera deducir la existencia del delito de estafa”.
4- No es de recibo que el demandante pretenda imponer sus propias y particulares consecuencias demostrativas respecto a la extensión del error que en su concepto no es posible concebir para los directivos de Afinsa, con el argumento carente de toda lógica, consistente en que ellos mismos fueron los autores de las maniobras engañosas, pues lo que está probado en autos es que dichos directivos no fueron engañados sino que engañaron a los ahorradores, a la junta directiva y a los accionistas de Afinsa a cuyas espaldas se defraudó la sociedad y a sus inversionistas con la finalidad de beneficiar a Jaime Mosquera y no al grupo financiero que el regentaba, puesto que, como con acierto lo destaca la Delegada, si bien a nombre del mismo se pretextaron créditos millonarios lo cierto es que sus empresas no las recibieron tal como lo reveló su representante legal Humberto Sánchez Verano (fl. 3 C.3).
Como puede verse, no es cierto que el fallo impugnado, haya desconocido que Afinsa pertenecía al grupo Mosquera, pues lo que allí se consigna permite decir que de acuerdo con el Ministerio Público, que a partir de la nulidad se aclaró que por idea de su presidente (Jaime Mosquera) y vicepresidente (Eduardo Zambrano) los procesados engañaron e indujeron en error a los ahorradores, a la junta directiva de Afinsa y a los accionistas (excepto los ideadores de la defraudación) con la finalidad de obtener para ellos provecho ilícito.La confusión del censor consiste en creer que el sentenciador desconoció que Afinsa pertenecía al Grupo Mosquera y en pensar que solamente los dueños del Grupo comprometidos en la defraudación eran los únicos accionistas de la empresa aniquilada.
Así las cosas, no es de recibo que el demandante pretenda que se desconozca la apreciación probatoria efectuada por el sentenciador, limitándose a hacer afirmaciones sin ningún fundamento serio, con las cuales no demuestra ningún error, y lo único que logra es presentar una apreciación probatoria diferente a la expuesta en el fallo, por cierto alejada de la realidad procesal y la lógica.
En síntesis, el libelista formula un cargo por un error que no precisa, y en la sustentación se limita a manifestar que no está de acuerdo con que se haya llegado “a la conclusión de la existencia de maniobras engañosas y artificios con el fin de inducir en error a las directivas y a los inversionistas de AFINSA”, olvidando que el recurso de casación es para demostrar la ilegalidad de la sentencia, y no para limitarse a presentar un parecer diferente al del Juzgador.
La improsperidad de la censura es manifiesta.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA- SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia recurrida.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JOSE I. TALERO LOZADO
Conjuez
EDUARDO TORRES ESCALLON PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Conjuez Secretaria