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Proceso No 16050
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado ponente:
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 018
Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil tres (2003).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha diciembre 16 de 1998, mediante la cual el Tribunal Superior Militar confirmó la proferida por el Comandante del Ejército Nacional, Juez de Primera Instancia, en contra del My. VICTORINO GONZÁLEZ GARAY, condenado a las penas principales de cuarenta y cuatro (44) meses de prisión y multa de cien mil pesos ($100.000), al hallarlo responsable a título de autor de los delitos de falsedad ideológica en ejercicio de funciones y peculado por apropiación.
HECHOS
En los fallos de instancia se reseña que para el mes de junio de 1992, en el Batallón de Artillería No. 2 “La Popa”, se realizó el traslado del CT. Rolando Gamboa García, quien al efectuar la entrega de su Unidad Fundamental detectó el faltante de un aparato de puntería para mortero de 120 mm. Por este motivo y con el propósito de solucionar dicha novedad, se puso en contacto con el MY. VICTORINO GONZÁLEZ GARAY, quien para ese entonces ejercía las funciones de subdirector de Armamento del Ejército. Este último oficial inicialmente le informó que el accesorio extraviado tenía un costo de $1.800.000, pero días después adujo un valor de $500.000, suma que mediante una maniobra de inteligencia fue proporcionado por el Coronel Millán Pérez y llevado al apartamento fiscal del citado GONZÁLEZ GARAY, donde a su vez fue recogido el aparato de puntería, entregado por la esposa de este último en una caja cerrada.
También se demostró en autos, que el 23 de junio de 1992, cuando el My. GONZÁLEZ GARAY fungía en calidad de encargado de la Dirección de Armamento del Ejército Nacional, expidió la orden de suministro No. 0802, en la que se ordenaba entregar un aparato de puntería para mortero de 120 mm. “para prueba y baja definitiva”, artefacto que fuel el entregado al CT. Gamboa García en las circunstancias referidas en precedencia.
ACTUACIÓN PROCESAL
El informe rendido por el entonces Comandante de la Vigésima Brigada, Coronel Fernando Millán Pérez, brindó fundamento al Juzgado 2º de Instrucción Penal Militar para disponer la apertura de la investigación, despacho que luego de vincular en indagatoria al MY. VICTORINO GONZÁLEZ GARAY le resolvió su situación jurídica en providencia de agosto 20 de 1992, afectándolo con detención preventiva por el delito de hurto de armas y bienes de defensa, definido en los artículos 278 y 279 del Código Penal Militar.
Vencido el término de instrucción, las diligencias fueron remitidas al Comandante del Ejército Nacional, Juez de Primera Instancia, que en auto de marzo 18 de 1994 declaró que la conducta imputada al sindicado no era antijurídica, en consecuencia, ordenó la cesación de procedimiento a su favor. En el mismo proveído revocó la medida privativa de libertad.
En proveído de febrero 27 de 1995, el Tribunal Superior Militar revocó tal pronunciamiento al revisarlo por vía del grado jurisdiccional de consulta, de manera que la investigación prosiguió con apego a las instrucciones impartidas en la segunda instancia.
Practicadas algunas pruebas y agotado el trámite de rigor, el Comandante del Ejército Nacional, Juez de Primera Instancia, con fecha noviembre 20 de 1997 profirió en contra del My. GONZÁLEZ GARAY resolución de convocatoria a Consejo de Guerra sin intervención de vocales, a quien le imputó la autoría en concurso de conductas punibles, de los delitos de peculado y falsedad ideológica en documento público, definidos en el Código Penal Militar; decisión que mantuvo en providencia de enero 6 de 1998, al resolver la reposición presentada por la defensa, y que alcanzó firmeza el 9 de febrero del mismo año.
Realizado el Consejo de Guerra, el Comandante del Ejército Nacional, Juez de Primera Instancia, dictó el fallo de junio 8 de 1998, en el que condenó al procesado My. GONZÁLEZ GARAY a las penas atrás precisadas, confirmado por el Tribunal Superior Militar en la sentencia objeto de la impugnación extraordinaria ahora decidida.
LA DEMANDA
Bajo un único cargo formulado al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el demandante acusa el fallo impugnado de la violación indirecta de la ley sustancial como consecuencia de los errores de hecho por los falsos juicios de existencia e identidad cometidos en la apreciación de varios medios demostrativos allegados al proceso, desatino que determinó el desconocimiento del principio in dubio pro reo, la aplicación indebida de los artículos 189, 243, 5º, 23, 56, 58 numeral 11, 60 ordinales 10 y 13 del Código Penal Militar, así como la exclusión evidente del artículo 247 del anterior estatuto procesal penal.
El libelista discurre luego sobre la presunción de inocencia y los requisitos del fallo de condena, al tenor del precitado artículo 247 del Decreto 2700 de 1991. Alude al sistema de la sana crítica en cuanto exige que las conclusiones probatorias del fallador respeten las leyes de la ciencia, los principios de la lógica y las reglas de la experiencia, para insistir a renglón seguido, en que resultaron directamente infringidas, además de la disposición atrás citada, los artículos 5º, 23, 56, 58 numeral 1º, 60 ordinales 10º y 13, 189 y 243 del Código Penal Militar, 300 y 303 del anterior ordenamiento instrumental penal.
El impugnante advierte después que intentará la demostración separada de los yerros, teniendo en cuenta que dos son las conductas punibles imputadas al sindicado, a lo que procedió en los términos reseñados a continuación.
La Falsedad ideológica.
El casacionista indica de antemano que dicho reato se estructura al consignar una manifestación mentirosa en un documento público auténtico cuando su autor tiene la obligación de ajustarse a la verdad, exigencia esta última que únicamente tiene el empleado oficial cuando actúa en ejercicio de sus funciones.
A continuación de este marco conceptual puntualiza en cargos separados los falsos juicios de identidad y existencia cometidos por el fallador en relación con el mencionado delito así:
1. El Tribunal distorsionó la prueba al señalar que para el 23 de junio de 1992 el acusado por razón de su desempeño como Jefe de la Sección Administrativa en la Dirección de Armamento del Ejército Nacional, ante las ausencias del titular de dicha dependencia, asumía las funciones propias de la Dirección; concretamente, cuando afirma que el My. GONZÁLEZ GARAY en calidad de encargado de la citada oficina y aprovechando esta circunstancia, firmó la orden de suministro No. 0802 para dar de baja en forma irregular el aparato de puntería objeto de la presente investigación.
En otros términos, el dislate se configuró al atribuirle al sindicado funciones de las que carecía, pues era tan sólo un oficial adscrito a la Dirección de Armamento, sin autoridad ordenadora ni “funciones de subdirector y muchos menos director encargado, ni delegación de firma alguna” (sic).
2. Acusa el falso juicio de existencia porque el Tribunal no tuvo en cuenta “las tablas de organización de la dirección de armamento del ejército”, de conformidad con las cuales en esa oficina “no existe ni ha existido el cargo de subdirector de armamento”. A pesar de lo anterior, el ad quem sostiene que el procesado ejercía funciones como encargado, cuando no obra en las diligencias “orden de día o semanal” que le atribuya tal condición al My. GONZÁLEZ GARAY para la fecha de los sucesos.
Acota el censor de otra parte, que el Director “solamente es reemplazado por el subdirector (cargo que no existe) o quien le siga en antigüedad, por vacaciones, incapacidad médica o calamidad doméstica mediante orden semanal de la Intendencia General”, documento que de acuerdo con la información del Subintendente General del Ejército, contenida en el oficio 129373, no fue encontrada, menos para el mes de junio de 1992.
En punto de la trascendencia del yerro denunciado, el recurrente afirma que de ser tenidas en cuenta las pruebas omitidas el juzgador habría admitido la imposibilidad de derivar responsabilidad al acriminado en el delito de “falsedad ideológica en ejercicio de funciones ya que él jamás estaba ejerciendo las funciones”.
3. También por la vía del falso juicio de existencia el libelista aduce que fue ignorado el testimonio del Tte. Coronel Armando Ordóñez, quien ejercía en forma personal el cargo de Director de Armamento, como lo atestiguó en la versión obrante en autos.
El mencionado oficial indicó también que para la fecha de los sucesos no delegó funciones, pero además, que el sindicado no estaba encargado. Así las cosas, el My. GONZÁLEZ GARAY sólo podría haber firmado las órdenes de suministro en los reemplazos del titular durante las vacaciones o en largos períodos de ausencia, “previo nombramiento por la orden del día de la intendencia general”.
El error in iudicando alegado, sostiene el censor, tiene profunda incidencia en el fallo, porque si el Tribunal tiene en cuenta la declaración echada de menos la sentencia no hubiera sido de carácter condenatorio, máxime que de conformidad con el artículo 122 de la Carta Política ‘no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley’.
Por último, a la manera de conclusión, el demandante plantea que el acusado no fungía como encargado de la Dirección de Armamento, tampoco era autoridad ordenadora ni tenía delegada ninguna firma; en fin, de manera alguna estaba facultado para producir la orden de suministro, por lo tanto el Tribunal llega a conclusiones desatinadas al desconocer “la existencia de todas estas pruebas que lo habría llevado a un fallo absolutorio”, porque la conducta investigada no se adecua al tipo penal de la falsedad ideológica.
Del delito de peculado.
El demandante afirma de antemano, que en relación con el delito de peculado por apropiación definido en el artículo 189 del Código Penal Militar debió proferirse sentencia absolutoria, como anuncia demostrará a través de los errores de apreciación probatoria atribuidos al fallador, planteados aquí también a través de cargos separados.
1. Con esta orientación acusa, en primer término, el falso juicio de existencia al no haberse tenido en cuenta el testimonio del Director de Armamento del Ejército Nacional, ni las certificaciones expedidas por el Intendente y el Subintendente de tal institución; yerro que condujo al Tribunal a concluir la responsabilidad a pesar que el sindicado no ejercía la administración o la custodia del aparato de puntería, material que tampoco había recibido por razón de sus funciones.
Así las cosas, colige el demandante, como consecuencia de estas omisiones probatorias se incurrió en una errada denominación jurídica del delito con menoscabo del debido proceso, que torna imperativa la anulación de lo actuado desde el llamamiento a Consejo Verbal de Guerra, no sin aducir, de otra parte, la infracción de los artículos 1º, 247, 254 y 268 del Código de Procedimiento Penal, 6º, 189 y 566 del Código Penal Militar.
2. En el segundo ataque aduce el falso juicio de existencia cometido al prescindirse de la declaración del CT. Rolando Gamboa García, quien “ante la necesidad de entregar un aparato de puntería, creó y provocó un iter criminis, ya que el verdadero objetivo de hacer incurrir en acciones delincuenciales para fines ilícitos” (sic). Este desatino derivó en una conclusión errada del Tribunal sobre la responsabilidad del My. GONZÁLEZ GARAY, “alterando su voluntad ya que no existió la voluntad criminal por parte del procesado ante la ausencia de dolo”.
El dislate acusado resulta trascendente, afirma el libelista, porque si el ad quem analiza el referido medio de prueba habría colegido que “cuando se pierde un aparato se adelantó (sic) un informativo administrativo y el valor lo descuentan del sueldo”. Por tal razón, añade más adelante, el Ct. Gamboa García urdió “un montaje con el objeto de librarse” de esa investigación, de la deducción del costo del artefacto de su salario, así como de la anotación correspondiente en la hoja de vida, valiéndose para este desviado propósito del Coronel Millán, a quien engañó para el “inter criminis provocado”.
En este orden de ideas, plantea el censor, la voluntad del sindicado estaba viciada por “los representantes de la autoridad provocando mediante el engaño el error a cometerlo”, lo que resulta aún más reprochable porque la Policía Judicial tiene entre sus funciones perseguir el delito, no provocarlo. Así las cosas, concluye finalmente, en el presente caso faltaría uno de los elementos estructurales del delito, esto es, el dolo, entendido como la libre voluntad de querer cometer el delito.
Cita por último, como normas infringidas, los artículos 1º, 246, 247, 254 del Código de Procedimiento Penal, 268 del Código Penal 566 y 189 del Código Penal Militar. De igual modo, por falta de aplicación, los artículos 2º, 35 del Código Penal, 2º y 5º del Código Penal Militar.
3. El fallo presenta el falso juicio de existencia por omisión de la pericia, que en relación con el aparato de puntería objeto de la conducta punible dictaminó que no podía determinarse su costo específico al no aparecer registrado en la Lista General de Precisos Manual 4-5 restringido de 1991, precisado después en la ampliación ordenada en $50.000, pero en todo caso sin valor comercial. La prueba técnica también permitió establecer que dicho elemento fue adquirido por la Fuerzas Militares en el año de 1956, estaba fuera de servicio e inservible, y que en modo alguno resulta calificable de esencial para la seguridad y defensa. Argumenta de otra parte y en el mismo sentido, que el Batallón de Abastecimientos informó que estaba dispuesto para ser dado de baja o destinarlo a un museo.
Por todo lo anterior, el demandante señala que si el Tribunal hubiese apreciado la prueba técnica la conclusión habría sido distinta, esto es, que no existía “conducta penal ya que no existe daño y estamos un (sic) peculado inocuo”
Invoca como normas violadas los artículos 1º, 246, 247, 254, 266 a 268 del Código de Procedimiento Penal, 6º y 189 del Código Penal Militar. Así mismo, por falta de aplicación, los artículos 2º y 35 del Código Penal, 2º y 5º del Código Penal Militar.
A continuación el defensor reseña los medios de prueba no cuestionados en el libelo y que soportan el fallo recurrido, para sostener de manera escueta su insuficiencia con miras a soportar la condena en el evento de reconocerse los errores acusados. En consecuencia, solicita a la Sala casar la sentencia atacada y dictar la de sustitución de carácter absolutorio.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
La Procuradora Primera Delegada considera que la demanda no tiene ninguna posibilidad de éxito por las ostensibles deficiencias que presenta.
Destaca con tal orientación, que el censor se equivoca desde el enunciado mismo del libelo, pues anuncia una sola censura contra la sentencia del Tribunal, por violación indirecta de la ley sustancial, y sin embargo, en el pretendido desarrollo del ataque menciona tres cargos respecto de cada uno de los delitos imputados, que en realidad reduce a dos por los falsos juicios de identidad y existencia. En fin, confunde los conceptos de causal y cargo, que como se sabe, corresponden a expresiones de contenido diverso.
Por otra parte, de manera confusa el demandante postula en primer lugar el falso juicio de identidad sin precisar de qué manera el fallador desfiguró la orden de suministro, pues se limita a sostener de manera genérica la tergiversación de los medios demostrativos arrimados a los autos, con la impropiedad adicional de consignar apreciaciones personales sobre el mérito de los elementos de persuasión allegados a los autos, que opone al criterio valorativo del Tribunal olvidando que en sede de casación no es viable realizar razonamientos de esta naturaleza.
En seguida acusa el falso juicio de existencia por el omitido análisis de las siguientes pruebas: las tablas de organización de la Dirección de Armamento, el testimonio del Teniente Coronel Armando Ordóñez, la declaración del Director de Armamento y las certificaciones expedidas por los Intendente y Subintendente del Ejército Nacional, la actuación del capitán Rolando Gamboa García y el dictamen pericial sobre el valor económico del bien apropiado. Las dos primera referidas al delito de falsedad ideológica y las restantes, al de peculado por apropiación.
No obstante, en la formulación del reparo el actor perdió de vista, en opinión de la Delegada, que las sentencias de primera y segunda instancia integran unidad jurídica en todo aquello que haya sido objeto de confirmación y, en este caso, el juzgador a quo fundamentó el fallo en la valoración del acopio “relacionado en la resolución de convocatoria”, por lo tanto, en los medios demostrativos que se afirman ignorados, entre otros.
La Procuradora colige entonces, que no le asististe razón al actor cuando asegura que los falladores prescindieron del análisis de dichas pruebas, pues las mismas sí fueron involucradas en la valoración conjunta del acervo probatorio. En este orden de ideas, agrega, si pretendía disentir de las razones por las cuales le concedieron mérito a unos elementos de persuasión en detrimento de los que estima le brindan soporte a sus conclusiones, debió orientar el reproche por el falso raciocinio.
Adicionalmente, afianzando las deficiencias reseñadas, el censor plantea que la omisión del testimonio del Director de Armamento, Teniente Coronel Armando Ordóñez Santacruz, al igual que de las certificaciones de los Intendente y Subintendente Generales del Ejército Nacional, llevaron al sentenciador a la errada denominación jurídica del delito con vulneración del debido proceso y consecuencias frente a la validez de lo actuado, yerro que debió plantear al amparo de la causal tercera de casación, pero demostrándolo con sujeción a los derroteros de la primera. De todas maneras, además de la impropiedad así cometida, el impugnante dejó sumido dicho reparo en el simple enunciado, lo que impide cualquier pronunciamiento en torno a él.
De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Representante del Ministerio Público sugiere a la Sala no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Le asiste razón a la Procuradora Delegada cuando afirma que la demanda examinada soslaya la técnica que gobierna la casación, al punto que el actor incurre en impropiedades que le restan toda vocación de prosperidad, como pasa a motivar seguidamente la Corte.
1. En primer término, la postulación del ataque se aparta de las exigencias de claridad y precisión derivadas del carácter dispositivo del recurso, pues el libelista anuncia una sola censura con miras a quebrar el fallo de segunda instancia, por violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de los errores de hecho que asegura cometidos en la apreciación de las pruebas allegadas al expediente; sin embargo, a renglón seguido, en la pretendida sustentación de dicho motivo de impugnación se aparta en forma ostensible de tal enunciado, porque en abierta incoherencia disemina el ataque en plurales cargos elevados respecto de cada una de las conductas punibles objeto de la condena.
Así las cosas, como lo destaca la Representante del Ministerio Público, el censor revela el inaceptable barullo sobre las nociones de causal y cargo, que evidencia aún más en el apartado final de la demanda, donde refunde de nuevo los reproches formulados para extractar sus propias conclusiones en lo atinente a la responsabilidad del acusado GONZÁLEZ GARAY a partir de la trascendencia que en conjunto le asigna a los yerros acusados, como también con miras a soportar la pretensión única sometida a la consideración de la Corte.
2. Tampoco resulta coherente con la presentación de la censura, de otra parte, la anunciada demostración de errores de hecho por los falsos juicios de identidad y existencia, seguida de un prolijo discurso orientado, no a deslindar en el plano conceptual el ámbito de tales dislates, de carácter puramente objetivo – contemplativo, sino a poner de presente que por virtud del sistema de la sana crítica, el juzgador está compelido a observar las leyes de la ciencia, los principios de la lógica y las reglas de la experiencia, sugiriendo con este desarrollo argumentativo que los dislates del Tribunal radicaron en el desconocimiento de dicho postulado y, por lo tanto, que de otra naturaleza fueron los yerros finalmente cometidos por los sentenciadores en la apreciación de los medios de persuasión incorporados al expediente.
3. Además de las impropiedades comentadas, que impregnan toda la sustentación de la censura, la Sala puede particularizar otras deficiencias advertidas en la fundamentación de cada uno de los yerros probatorios atribuidos a los falladores, a los que de manera inapropiada, insiste la Corte, se le imprimió el carácter de cargos independientes no obstante admitir el casacionista, tácitamente por lo menos, la falta de entidad que tienen por sí solos para derruir los fundamentos probatorios de la condena.
3.1 Tratándose del delito de falsedad ideológica, en el primer reparo el libelista acusa el falso juicio de identidad, que se configura como es sabido, cuando el juzgador altera la expresión fáctica de la prueba por adición, cercenamiento o distorsión haciéndole producir efectos que no se derivan de su contexto; sin embargo los argumentos que consigna para demostrarlo en manera alguna se armonizan con dicho enunciado.
En efecto, el recurrente no señaló siquiera el medio demostrativo indebidamente apreciado. Tampoco lo cotejó en su contenido material con el que le fue atribuido en la sentencia, como en rigor resulta ineludible para acreditar un dislate de dicha naturaleza; más aún, en este punto se limitó a disentir de las conclusiones probatorias de los juzgadores en relación con las funciones que ejercía el sindicado en la Dirección de Armamento del Ejército Nacional para la época de los sucesos, sin mención tangencial siquiera a los elementos de persuasión que soportan esa premisa del fallo de condena. En síntesis, nada consigna el libelista para constatar algún desatino, de manera que el ataque traduce tan sólo la reiteración de la inconformidad expresada en ese mismo tópico, incluso en similares términos, desde el escrito por medio del cual sustentó el recurso de apelación incoado contra la sentencia del a quo.
3.2 En los dos reproches siguientes, también con referencia al delito de falsedad, el defensor acusa el falso juicio de existencia concretado en la prescindida consideración de “las tablas de organización de la dirección de armamento”, del testimonio rendido por el Teniente Cr. Armando Ordóñez, así como de las comunicaciones libradas por el Subintendente General del Ejército Nacional.
Los anteriores medios de prueba demuestran, en criterio del recurrente, que en la Dirección de Armamento no existía el cargo de subdirector que se afirmó desempeñaba el My. GONZÁLEZ GARAY. Así mismo, que el titular de esa dependencia sólo podía ser reemplazado por el subdirector o el oficial de mayor antigüedad en los eventos de vacaciones, incapacidad médica o calamidad doméstica, pero siempre mediante una orden de la Intendencia General del Ejército Nacional que nunca se produjo, para concluir entonces que el sindicado no estaba encargado de la referida Dirección, tampoco le fueron delegadas las funciones inherentes a dicho cargo, ni tenía autoridad ordenadora o estaba facultado para producir la orden de suministro objeto del ilícito.
En la réplica de los ataques reseñados conviene recordar de antemano, que el error de hecho por falso juicio de existencia, en la modalidad de preterición, se estructura cuando el juzgador ignora en forma absoluta alguna o algunas de las pruebas que obran materialmente en el proceso. En este entendimiento, como tiene precisado desde antaño la Sala con ponencia de quien funge aquí en la misma calidad, “bien puede suceder que los hechos a los cuales se contraen unos determinados elementos de juicio estén comprendidos en la valoración de los falladores, aceptándolos como una verdad establecida en el proceso, o excluyendo su realidad, análisis en el que simplemente se omite la referencia específica al medio de prueba del cual se derivan, por lo tanto, sin que resulte viable aceptar en estos casos la existencia de un desatino de la naturaleza comentada”1.
Reflexión traída al caso de autos porque el recurrente al pasar por alto que tratándose de la violación mediata de la ley sustancial, las sentencias de primero y segundo grado, cuando esta última es confirmatoria de aquella, integran unidad jurídica inescindible al punto que deben entenderse complementarias, perdió de vista que contrario a lo argüido, los juzgadores sí apreciaron los medios demostrativos que asegura omitidos, sólo que arribando en esa estimación conjunta del material probatorio a una conclusión distinta de la propugnada de manera reiterativa en el libelo.
Ciertamente, en el fallo del a quo, con expresa remisión a las pruebas que brindaron soporte a la resolución de convocatoria al Consejo Verbal de Guerra (f. 339, c.2), donde se relacionaron los elementos de persuasión que el censor echa de menos en la providencia recurrida, frente a la controversia en la cual simplemente persiste la defensa en el ataque en sede de casación, esto es, respecto de las funciones cumplidas por el My. GONZALEZ GARAY para la época de los sucesos, el Juez de Primera Instancia precisó lo seguidamente transcrito involucrando en su análisis el testimonio del oficial Ordóñez Santacruz así como las certificaciones que el actor aseguró ignoradas:
“Aquí discrepamos de la tesis sostenida por la defensa según la cual su cliente no estaba en ejercicio de ninguna función pública ya que era ejecutor a encargo de las funciones del director sin perjuicio del ejercicio de la plaza como subdirector de armamento. Así muy claramente lo expresó el señor Coronel Director de Atención al Usuario de la Intendencia General del Ejército en su oficio No. 205112 (fl. 24 del 2º con. orig.) y no es óbice la excusa planteada acerca de que no había orden del día o acto administrativo que lo encargara de la Dirección cuando lo cierto es que en el ámbito militar por lo especial de la misión y ante la premura de cualquier situación, como la ocurrida aquí con la comisión extraordinaria del TC. Ordóñez Santacruz por unos pocos días, se impartan órdenes que conlleven a que el inferior asuma las funciones del titular por breves períodos de tiempo; obviamente con las responsabilidades que la situación administrativa amerita…” (fl. 344, c. 2).
Sobre este punto vuelve el Tribunal en la decisión impugnada, donde rectificando la aislada apreciación del a quo sobre la nominación del cargo ejercido por el acusado para la fecha de los hechos, que no era el de Subdirector en verdad, a la cual se apega tozudamente el casacionista para erigir el ataque, dejó fundamentado con absoluta claridad que lo en realidad trascendente era considerar que el My. GONZÁLEZ GARAY ante las ausencias del Director de Armamento del Ejército Nacional asumía sus funciones y, en ejercicio de ellas, ordenó la elaboración del documento espúreo al igual que perpetró la apropiación investigada. Así razonó el ad quem:
“…quedó demostrado que el procesado MY. VICTORINO GONZÁLEZ GARAY para el 23-junio-92 desempeñaba el cargo de Jefe de la Sección Administrativa en la Dirección de Armamento del Ejército Nacional y ante las ausencias del Director era quien asumía el control y fue así como para el día en mención ante la ausencia del señor TC. ORDÓÑEZ ordenó la elaboración de la orden de suministro 0802 con destino al almacén de armamento de un aparato de puntería para mortero de 120 mm con la nota: ‘el material se requiere para prueba y se debe dar por baja definitiva…’ (fs. 388 y 389, c. 2).
En síntesis, claramente se vislumbra en la fundamentación del impugnante la pretensión de anteponer al criterio de los falladores sus personales e interesadas conclusiones sobre las circunstancias en las que el sindicado GONZÁLEZ GARAY realizó las conductas punibles investigadas, en su opinión, ajenas al ámbito funcional inherente al cargo desempeñado, mediante un alegato que si bien es propio de las instancias no tiene ninguna cabida en sede de casación, donde el quebrantamiento del fallo, precedido de la doble presunción de acierto y legalidad, tratándose de la violación indirecta de la ley sustancial, sólo es posible mediante la demostración de errores de hecho o de derecho en verdad trascendentes.
3.3 Las consideraciones anteriores deben reiterarse frente al primer reparo que el demandante formula en relación con la condena por el delito de peculado, pues argumentando la omisión de las mismas pruebas antes relacionadas, que se demostró si fueron apreciadas por los juzgadores, insiste en la huera discusión sobre las funciones que ejercía el My. GONZÁLEZ GARAY para la fecha de los sucesos, mediante un deshilvanado, contradictorio y repetitivo discurso que refleja aquí también la indebida aspiración de reabrir el debate probatorio agotado en las instancias, en el que se sustrajo obviamente a la obligación de demostrar el yerro acusado y su trascendencia.
Al margen de la anterior impropiedad, el demandante con trasgresión de los principios de autonomía de los cargos y de no contradicción, dentro de este mismo reparo erigido con apoyo de la causal primera de casación, de las supuestas omisiones probatorias alegadas deriva la existencia de un error en la denominación jurídica de la conducta punible, sin tener en cuenta, de acuerdo con la jurisprudencia decantada en vigencia de la normatividad procesal que reguló las presentes diligencias, que un desacierto de dicha naturaleza, cuando comporta el desplazamiento en la competencia o el cambio de género delictivo, como afirmó acontecido en este asunto, si bien en estricto rigor traduce un error de lógica jurídica en la aplicación del derecho al caso concreto, por comportar el menoscabo de las garantías del juez natural o del debido proceso, o de ambas, según el caso, debía plantearse en forma separada y al amparo de la causal de nulidad, pues sólo retrotrayendo el trámite a través de su invalidación se abre compuerta a la necesaria reposición de la parte viciada de la actuación.
No sobra añadir, que da la naturaleza de un yerro de este talante, el desarrollo de la censura y su comprobación se sujeta a la técnica propia de la causal primera de casación. Por lo tanto, al demandante le corresponde señalar si al desacierto se llegó a través de un error de subsunción de los hechos declarados y probados en el fallo, esto es, por quebrantamiento directo de la ley sustancial, o como consecuencia de una equivocada apreciación probatoria que trae como consecuencia la infracción mediata de aquella, debiéndose precisar y fundamentar además, en este último evento, la naturaleza específica del yerro cometido, el falso juicio que lo determinó y su trascendencia frente a la sentencia atacada, requerimientos que de todos modos tampoco satisfizo el impugnante, como lo destaca el Ministerio Público, pues se limitó a sostener la configuración del vicio, su alcance y efectos frente a la legalidad del trámite, sin indicar siquiera cuál era la calificación jurídica que resultaba certera.
Así las cosas, el casacionista pierde vista que la casación no es una tercera instancia donde resulte viable simplemente alegar las tesis defensivas, pues constituye un medio extraordinario de impugnación orientado a quebrar la doble presunción de acierto y legalidad de que viene precedido el fallo de segunda instancia, que sólo es posible mediante la demostración de errores de juicio o actividad en verdad trascendentes.
3.4 En los dos reproches restantes, el censor adujo el falso juicio de existencia porque en el análisis de los juzgadores se prescindió de algunas pruebas, específicamente, la declaración del CT. Rolando Gamboa García y la pericia a la que fue sometido el artefacto de puntería para mortero del cual dispuso el sindicado indebidamente; sin embargo, la simple y desprevenida lectura de los pronunciamientos de primera y segunda instancia, integrados en unidad jurídica para efectos del ataque, insiste la Sala, revela la falta de fundamento en la asegurada omisión de esos medios demostrativos aportados materialmente a las diligencias, al punto que fueron estimados en un sentido diverso al que propugna el libelista, quien deja traslucir entonces una vacua inconformidad con las conclusiones probatorias del fallo recurrido.
En efecto, tratándose de la prueba técnica y desechando las alegaciones del apoderado el a quo indicó:
“Aquí es importante resaltar una vez más, bajo los postulados de la sana crítica en la apreciación probatoria, que no cabe duda para esta instancia la especial y definitiva importancia del peritazgo rendido por el técnico del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial donde con suficiente precisión establece que el aparato de puntería, como accesorio de un mortero de 120 mm se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, pudiendo ser utilizado en este tipo de arma. Por ningún lado dijo que fuera un elemento obsoleto o inservible sin ninguna utilidad para la pieza de artillería en referencia. Este aspecto además fue suficientemente ventilado en el incidente que se tramitó como consecuencia de la objeción a la experticia del suboficial de la Policía Nacional que estamos comentando, siendo así que el funcionario instructor en interlocutorio del 23 de marzo de 1993 negó la censura planteada
“Nótese además que tal dictamen es respaldado por otro peritazgo presentado por dos suboficiales del Ejército Nacional, técnicos en mortero de 120 mm quienes dicen que el aparato de puntería es una pieza vital para el empleo del mortero de 120 mm y que actualmente el Ejército Colombiano lo utiliza como arma de apoyo…” (fs. 343 y 344, c. 2).
Tratándose de la declaración del oficial Rolando Gamboa García, que a juicio del impugnante pondría en evidencia el carácter provocado del delito y la intención de aquél de sustraerse a las consecuencias derivadas del extravío del artefacto que pretendió obtener del acusado GONZÁLEZ GARAY, si bien el a quo no alude expresamente a ella, no es menos cierto que involucró su testimonio en el análisis conjunto de la prueba, donde en relación con dichos planteamientos, sin refutación por parte del ad quem, concluyó:
“Por otra parte, es pertinente puntualizar acerca de algunas tesis de la defensa sobre tópicos tales como la provocación del delito, aspecto que ya fue suficientemente ventilado en anterior oportunidad por la segunda instancia cuando en proveído del 27 de febrero de 1995 revocó decisión cesasoria del procedimiento, la cual se fundamentó precisamente en la teoría del delito provocado…” (f. 343, c. 2).
Por lo anterior, resulta claro entonces que la enunciación del falso juicio de existencia le sirve de pretexto a la actora para pretender de la Corte la reapertura del debate probatorio agotado en las instancias, pues sin intentar demostrar equivocación alguna del fallador en la apreciación de las pruebas, simplemente reitera sus tesis del delito provocado y de la falta de antijuridicidad, debatidas en el curso de la actuación, para las cuales reclama preeminencia desconociendo que un discurrir de este talante refulge por completo ajeno a la sede extraordinaria, como quiera que la sentencia impugnada llega amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, de manera que el criterio del juzgador prevalece salvo que se acredite la existencia de errores in iudicando verdaderamente trascendentes.
4. Resta indicar, que en el discurrir argumentativo de la censura, efectuado mediante una ponderación parcial de la prueba recaudada durante el curso del proceso, concretamente, tan sólo de aquella que en opinión del demandante le brinda cimiento a sus conclusiones, perdió de vista que dada la naturaleza de la causal invocada y con miras a acreditar la trascendencia del desatino atribuido a los juzgadores, le resultaba ineludible enjuiciar la totalidad de los medios demostrativos que soportan la condena, demostrando los errores de hecho o derecho cometidos al apreciarlos, no conformarse, como aquí hizo, con aducir de manera abstracta que de no mediar los dislates invocados las decisiones conclusivas de las instancias habrían sido de diferente sentido y favorables al sindicado.
Ante las ostensibles inconsistencias que revela la censura, puestas de presente en los anteriores acápites, repercutidas en la ausencia de demostración de algún desacierto acusable en sede casación, fuerza colegir que de manera alguna prospera. En consecuencia, la Corporación no casará el fallo impugnado mediante providencia contra la cual no procede recurso alguno y alcanza ejecutoria en el momento de su suscripción, de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada.
Cópiese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase,
YESID RAMIREZ BASTIDAS
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS
CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Permiso
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia de agosto 10 de 2001, radicado 15.749.