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Proceso No 15405
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado acta No.079
Magistrado Ponente:
Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA
Bogotá, D. C., diez de julio del dos mil tres.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia anticipada de 24 de julio de 1998, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali condenó al procesado GUILLERMO LEON BRICEÑO ARBOLEDA a la pena principal privativa de la libertad de 18 meses y 20 días de prisión, como autor responsable del delito de hurto agravado.
Hechos y actuación procesal.
El lunes 26 de enero de 1998, en las horas de la tarde (14:00 horas), Guillermo León Briceño Arboleda se presentó a las oficinas de la SIJIN en Armenia (Quindío) para reportar que en las primeras horas de ese día (5:00 horas), varios sujetos armados de revólveres lo interceptaron en el alto de La Línea, y se apoderaron del camión de su propiedad de placas WSJ-017, y de 282 cajas de botas, cada una con 12 pares, pertenecientes a la empresa “Millennium & Compañía Limitada” de la ciudad de Ipiales (Nariño), que transportaba hacia la ciudad de Bogotá. El miércoles siguientes (28 de enero) regresó a las oficinas de la SIJIN en compañía de Hermidez Aníbal Gutiérrez, representante legal de la empresa propietaria de la carga, y presentó formalmente denuncia penal por estos hechos (fls.1 y vuelto/1).
El día jueves (29 de enero), en las horas de la madrugada (4:30 horas), una patrulla antipiratería adscrita a la estación de Policía de Corozal (Valle), al mando del Cabo Primero Manuel Carlos Ortiz Urbano, encontró estacionado en la vía que comunica a las poblaciones de Corozal y La Paila, el camión de placas WSJ-017, y en su interior a Guillermo León Briceño Arboleda y John Frearnul Sandoval Gutiérrez, en aparente actividad de descanso. Preguntados por los motivos por los cuales se encontraban en el lugar, manifestaron que regresaban de la ciudad de Ibagué de dejar un trasteo. Los policiales examinaron los documentos de los ocupantes y del vehículo, y continuaron su marcha, después de recomendarles que se ubicaran en un sitio más seguro.
Veinte minutos después, Guillermo León Briceño Arboleda y John Frearnul Sandoval Gutiérrez se presentaron a la estación de policía de La Paila, para informar que el vehículo en el cual se movilizaban había sido hurtado el día lunes 26 de enero, y recuperado por ellos esa noche. La estación reportó la novedad a la de Corozal, de donde los informaron de la conversación sostenida minutos antes por los ocupantes del vehículo con los integrantes de la patrulla antipiratería. En vista de ello, decidieron trasladarlos a dicho lugar para aclarar la situación. En el nuevo interrogatorio, Guillermo León Briceño Arboleda aceptó haberse apoderado de la mercancía, y aseguró que 120 cajas habían sido descargadas en la ciudad de Pasto, y las restantes en Cali (fls.4-7 y 8-9).
Esa misma tarde se practicaron diligencias de allanamiento y registro en las direcciones indicadas por Briceño Arboleda, con resultados positivos en la ciudad de Cali, donde fueron recuperados 1956 pares de botas, reempacadas en 64 estopas con el logotipo de leche de soya. En el lugar fueron aprehendidos José Rubén Mañunga Méndez, Bernardo Mañunga y Uriel Artunduaga Dussan, y dejados a disposición de la Fiscalía, junto con Guillermo León Briceño Arboleda y John Frearnuld Sandoval Gutiérrez, quienes fueron escuchados en declaración de indagatoria (fls.16, 54, 56, 58, 60 y 62 del cuaderno No.1).
En su injurada, Briceño Arboleda reiteró lo dicho ante las autoridades de policía, y manifestó su deseo de acogerse a sentencia anticipada (fls.54-55 vuelto/1). El 6 de febrero, la Fiscalía Doce Delegada ante los Jueces del Circuito de Calarcá resolvió la situación jurídica de los indagados con medida de aseguramiento de detención preventiva solo respecto de Guillermo León Briceño Arboleda y José Rubén Mañunga Méndez, por el delito de hurto agravado, y dispuso el envío del proceso a la ciudad de Cali, por competencia (fls.109-117/1). Esta decisión causó ejecutoria formal el 16 de febrero siguiente (fls.118 vuelto/1).
Mediante resolución de 27 de febrero, la Fiscalía Seccional 80 de Cali asumió el conocimiento del asunto, y dispuso, en el mismo proveído, realizar diligencia de formulación anticipada de cargos con Briceño Arboleda, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, para cuyo efecto fijó el viernes 13 de marzo del mismo año. Precisó que la diligencia se llevaría a cabo en la ciudad de Armenia (lugar donde se encontraba detenido el procesado), y que el despacho se trasladará a dicho lugar a las 6 de la mañana (fls.137/1). El día señalado, la Fiscal instructora efectuó la diligencia en la cárcel San Bernardo de la ciudad de Armenia con la asistencia de un defensor de oficio y del implicado, quien aceptó cargos por hurto agravado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 349, 351 numerales 2º y 10º, y 372.1 del Código Penal de 1980 (fls.162-164/1).
El 21 de mayo, el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali condenó a Briceño Arboleda a 18 meses y 20 días de prisión, como autor responsable del delito imputado en la diligencia de formulación de cargos (fls.179-190/1). Este fallo fue apelado por el defensor, por considerar que el acta de formulación anticipada de cargos se encontraba viciada de nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa. El Tribunal Superior de la misma ciudad, mediante el suyo de 24 de julio de 1998, que el mismo sujeto procesal recurre ahora en casación, lo confirmó en todas sus partes.
La demanda.
Con fundamento en la causal tercera de casación, el demandante acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, debido a irregularidades en la celebración de la diligencia de formulación anticipada de cargos, que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa. Sustenta su pedimento en el artículo 304, numerales 2º y 3º del Código de Procedimiento Penal de 1991.
Asegura que la diligencia se celebró sin haber mediado solicitud previa, puesto que la manifestación hecha por el procesado en indagatoria, al afirmar “ESTOY DISPUESTO A SOMENTERME A LA SENTENCIA ANTICIPADA ANTE EL JUEZ COMPETENTE”, no fue prácticamente una solicitud de acogerse al instituto de la sentencia anticipada, sino “una manifestación de expectativa de tener su interés de poderse acoger”, lo cual resulta ser totalmente diferente. “Una situación muy distinta es el hecho de que el procesado dijera en su injurada tener interés en acogerse a la sentencia anticipada, y otra la manifestación directa que se acoge a ella”. Y después de la indagatoria, no aparece escrito alguno, firmado por el procesado, donde solicite dar trámite al referido instituto.
El artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 3º de la ley 81 de 1993, y el 11 de la ley 365 de 1997, señalaba que la solicitud de sentencia anticipada debía presentarse entre la ejecutoria de la resolución que definía la situación jurídica, y el cierre de la investigación. En el presente caso, la manifestación del procesado no se hizo dentro de esta oportunidad, sino en indagatoria, cuando todavía no había sido definida la situación jurídica, situación que inhabilitaba a la Fiscalía para fijar fecha y hora con el fin de realizar la diligencia de formulación anticipada de cargos.
Adicionalmente a lo anterior, se tiene que la funcionaria, al momento de la diligencia, procedió a nombrar un abogado de oficio sin consultar esta decisión al procesado, y sin enterarlo del derecho que tenía de estar asistido de su defensor de confianza. Este trámite resulta violatorio del derecho de defensa, porque el acta de formulación anticipada de cargos equivale a la resolución de acusación, en dicha diligencia se concretan los hechos y los delitos por los cuales se dictará sentencia, y el acusado no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a estar acompañado en ella de su defensor de confianza.
En la resolución mediante la cual se señaló fecha para llevar a cabo la audiencia de formulación anticipada de cargos, no se concretó la hora de realización. Simplemente se fijó la de salida del personal de la Fiscalía de la ciudad de Cali hacia Armenia (6 de la mañana). Esta irregularidad, aparentemente intrascendente, adquiere significación en el hecho de que el defensor del procesado, doctor ALVARO MILLAN GRAJALES, se presentó a la diligencia cuando ya había culminado, según lo afirmado por la Fiscal dentro de una investigación preliminar iniciada en su contra por el delito de prevaricato.
Del texto del acta se establece, además, que la funcionaria había preelaborado su contenido, y que dejó los espacios correspondientes al nombre del abogado y la manifestación final del procesado, en blanco, para llenarlos al momento de la diligencia. ¿Qué pretendía la Fiscal al dejar en blanco el espacio del abogado? ¿Nombrar uno otro si no asistía el doctor MILLAN GRAJALES? El espacio dejado para colocar el nombre, la identificación, y la tarjeta profesional del abogado no permitía consignar allí la advertencia que correspondía hacer al procesado BRICEÑO ARBOLEDA, de si aceptaba o no la designación de un abogado de oficio. “O sea que ya venía la señora Fiscal 80 con la intención de hacer la diligencia a como fuera lugar”.
La actitud de la funcionaria perjudicó ostensiblemente al procesado, porque impidió llegar a un acuerdo con la entidad ofendida para el resarcimiento de los perjuicios materiales, y lograr su libertad provisional, al igual que una rebaja de pena, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Penal.
Con fundamento en estas consideraciones, pide a la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución mediante la cual se fijó fecha para llevar a cabo la diligencia de formulación anticipada de cargos.
Concepto del Ministerio Público:
La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal considera que el cargo planteado contra la sentencia impugnada no está llamado a prosperar, por varias razones. En primer lugar, porque la declaratoria de nulidades no es de libre postulación, sino que está sometida a determinados principios que la orientan, como el de trascendencia, que impone demostrar que la irregularidad afectó de manera cierta y ostensible las garantías constitucionales del sujeto que la invoca, exigencia que no satisface el libelista.
En el presente caso, la funcionaria judicial, en acatamiento de lo dispuesto en los artículos 140 y 141 del Decreto 2700 de 1991 (130 y 131 del actual estatuto procesal), le designó a Briceño Arboleda un defensor público para que lo asistiera en la diligencia, quien estuvo atento a su desarrollo, y en el acta que recoge lo sucedido no aparece constancia alguna dejada por el procesado, donde manifieste haber sido objeto de presiones que coartaran su libertad. Tampoco se advierte modificación de los cargos, porque las imputaciones que se le hicieron coinciden totalmente con los hechos confesados, y con la decisión tomada en la providencia mediante la cual se resolvió la situación jurídica.
El actor pretende atribuir la inasistencia del defensor de confianza, a la falta de claridad del proveído en el cual se ordenó la diligencia, por no haberse precisado allí la hora para llevarla a cabo, pero esto en modo alguno lo releva de sus obligaciones. Si la providencia no era clara, ha debido solicitarle al despacho que hiciera precisión al respecto, para lo cual contó con tiempo suficiente, ya que la diligencia se programó con dos semanas de anticipación. Además, si en ella se fijó como hora de salida las 6 de la mañana, un profesional diligente hubiera hecho presencia en el lugar de realización a primera hora hábil, con el fin de asegurar su participación.
La falta de concreción en el acta de la hora de iniciación de la diligencia tampoco constituye informalidad que afecte su validez, por no ser elemento sustancial de ella, y no existen motivos para pensar que se haya realizado por fuera del horario laboral. Tampoco puede sostenerse que la diligencia se realizó a espaldas de los sujetos procesales, porque el defensor se notificó de la providencia mediante la cual se negó la sustitución de la medida de aseguramiento, dictada con posterioridad al auto de 27 de febrero de 1998.
El actor trae en apoyo de sus argumentos, para evidenciar el interés de la Fiscal en realizar la diligencia a como diera lugar, las afirmaciones que hizo en una diligencia de versión libre, dentro de una investigación por el delito de prevaricato, en el sentido de que necesitaba dejar realizada la diligencia porque salía de vacaciones. Aunque estas argumentaciones no pueden ser válidamente consideradas, por fundarse en pruebas que no hacen parte del proceso, debe decirse que el interés de la funcionaría refulgía evidente, pero que ello no constituye factor que afecte la validez de la actuación.
En cuanto al motivo de anulación relacionado con la extemporaneidad de la solicitud de sentencia anticipada, asegura que carece de sustancialidad, y que el actor, so pretexto de apegarse ciegamente al tenor literal de la norma, desconoce la realidad procesal que muestra su intrascendencia. Alude a los límites procesales dentro de los cuales debía ser solicitada la diligencia de formulación anticipada de cargos frente a la normatividad entonces vigente, para sostener que la circunstancia de haber sido pedida en la indagatoria, y no después de haber quedado ejecutoriada la resolución mediante la cual se definió la situación jurídica del procesado, como lo disponía la norma, no constituye error que pueda afectar la estructura del proceso. En efecto, con dichos límites solo se busca que el procesado tenga la máxima claridad acerca de la imputación que se le hace, y Briceño Arboleda fue informado en la indagatoria tanto de la imputación fáctica como de la jurídica.
Dice no tener dudas en torno a que la voluntad del procesado era la de acogerse a sentencia anticipada con el fin de obtener el beneficio punitivo previsto en la norma, como tampoco de la obligación del funcionario de atenderla, no obstante haber sido presentada antes de la oportunidad prevista para ello. La posterior ratificación no resultaba necesaria, y si el procesado decidía cambiar de parecer, bastaba que lo dijera expresamente, cuestión que no hizo a pesar del conocimiento que tenía, junto con el defensor, de la programación de la diligencia.
Ninguna solidez reviste, finalmente, el argumento según el cual el procesado estaba pendiente de las gestiones que se estaban adelantando para llegar a un acuerdo con la entidad ofendida para el resarcimiento de los daños y perjuicios, pues de haber sido ello cierto, seguramente se hubiera opuesto a la realización de la diligencia sin la presencia del abogado, o hubiera dejado constancia de ello. Pero lo más importante, es que su celebración no impedía que con posterioridad se presentara la solicitud para ser tenida en cuenta al momento de dictar sentencia.
Consecuente con estos planteamientos, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
SE CONSIDERA:
El cargo planteado contra la sentencia comprende tres ataques, todos por irregularidades en la celebración de la diligencia de formulación anticipada de cargos: (1) haber sido realizada sin existir petición previa y expresa del procesado en dicho sentido; (2) haberse presentado la solicitud antes de la oportunidad procesal establecida para hacerlo; y (3) haberse celebrado sin la asistencia del defensor de confianza. Separadamente, la Corte se referirá a cada uno de estos aspectos.
1. Inexistencia de la solicitud.
Este reproche carece de fundamento. El procesado Guillermo León Briceño Arboleda, en indagatoria, hizo la siguiente manifestación al ser preguntado si tenía algo para agregar a la diligencia: “Que pido al despacho que me conceda la libertad y estoy dispuesto a someterme a la condena anticipada ante el Juez competente”. Esta afirmación fue entendida por la Fiscal 80 de Cali como expresión inequívoca de la voluntad del indagado de acogerse al instituto de la sentencia anticipada, y bajo esta comprensión ordenó la práctica de la diligencia de formulación anticipada de cargos, mediante providencia de 27 de febrero de 1998 (fls.137/1).
El casacionista se esfuerza en hacer creer que la voluntad del procesado no fue la de acogerse a sentencia anticipada, sino simplemente la de manifestar un eventual interés en hacerlo. La Corte no lo entiende así, pues considera que la expresión “estoy dispuesto”, utilizada por el indagado, no admite equívocos, ni lecturas distintas de la realizada por la Fiscal instructora. Cuando una persona manifiesta estar dispuesta a algo, está diciendo que se encuentra preparada para hacerlo, y que queda a la espera de que su propuesta sea aceptada, entendimiento que guarda total correspondencia con la interpretación que de la referida expresión hizo la funcionaria judicial.
Además de que la intención del procesado de acogerse a sentencia anticipada surge clara de la manifestación que hizo en la indagatoria, su voluntad de hacerlo aparece después ratificada por la actitud de conformidad y acatamiento que asumió frente a la decisión de la Fiscal de fijar el 13 de marzo de 1998 para la realización de la diligencia de formulación anticipada de cargos, y por la actitud asumida por su defensor antes y después de ella, pues fijada la fecha para llevarla a cabo, no se opuso a su celebración, y después presentó un memorial dirigido al Juez competente, donde solicitaba el otorgamiento del subrogado penal de la “libertad condicional” (fls.170-171 del cuaderno No.1).
1. Extemporaneidad de la solicitud.
El artículo 37 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el 3º de la ley 81 de 1993, y el 11 de la ley 365 de 1997, vigente cuando se realizó la diligencia de formulación anticipada de cargos, establecía que la solicitud de sentencia anticipada podía hacerse desde la ejecutoria de la resolución que definía la situación jurídica, hasta antes del cierre de la investigación. La jurisprudencia de la Corte, al determinar el alcance la expresión “hasta antes del cierre de la investigación”, precisó que la oportunidad procesal para acogerse al instituto debía entenderse extendida hasta la ejecutoria de dicha decisión (Cfr. Casación de 16 de abril de 1998, Rad.10397; Magistrados Ponentes Doctores Jorge Aníbal Gómez Gallego y Carlos Eduardo Mejía Escobar, entre otras).
En el presente caso, la solicitud de sentencia anticipada se presentó formalmente en la diligencia de indagatoria, es decir, antes de iniciarse la oportunidad procesal legalmente establecida para poder hacerlo, pero la providencia mediante la cual se ordenó la realización de la diligencia de formulación anticipada de cargos fue tomada dentro de los límites previstos en la norma, e igual sucedió con su celebración. Veamos: La resolución mediante la cual fue definida la situación jurídica del procesado cobró ejecutoria el 16 de febrero de 1998 (fls.118 vuelto/1). El 27 de febrero (once días después), la Fiscal dispuso la realización de la diligencia de formulación anticipada de cargos (fls.137/1), y el 13 de marzo (quince días después), la llevó cabo (fls.162/1).
Se ha discutido, con no poca frecuencia, si la solicitud de sentencia anticipada debe necesariamente presentarse después de la ejecutoria de la resolución mediante la cual ha sido definida la situación jurídica, o si puede serlo antes, como ocurrió en el presente caso. En torno al punto, la Corte ha precisado que lo verdaderamente importante, para efectos del reconocimiento de la rebaja de pena, es que la diligencia de formulación anticipada de cargos se cumpla dentro de los límites legalmente establecidos, y que aunque la norma se refiere a la solicitud, su presentación anticipada no sería constitutiva de una irregularidad de carácter sustancial capaz de afectar la validez del proceso (Cfr. Casación de 27 de febrero del 2003, Magistrado Ponente Doctor Fernando Arboleda Ripoll, Rad.17817, entre otras).
Hoy día esta discusión no tiene relevancia, porque la solicitud de sentencia anticipada en la fase de la instrucción, de acuerdo con las disposiciones del nuevo Código de Procedimiento Penal (artículo 40 de la ley 600 del 2000), puede hacerse a partir de la diligencia de indagatoria.
3. Inasistencia del defensor de confianza.
Tampoco en este reparo la asiste razón al casacionista. Para la Corte es claro que las diligencias que se practiquen con la intervención del procesado, deben serlo con la asistencia de su defensor, y que la inobservancia de este mandato torna inexistente el acto procesal respectivo (artículos 161 del Decreto 2700 de 1991 y 305 de la ley 600 del 2000). Pero la exigencia de que el abogado que lo asista deba ser necesariamente su defensor, entendido por tal, el que lleva su representación en el proceso, no es absoluta.
La propia ley establece excepciones. En el caso por ejemplo del reconocimiento en fila de personas, el Código autoriza la designación de un abogado de oficio si el que lleva la representación en el proceso no se encuentra presente, o no comparece oportunamente (artículos 368 del Código anterior, y 303 del nuevo estatuto). Otro tanto ocurre con la diligencia de reconocimiento fotográfico (artículos 369 del estatuto procesal anterior, y 304 del nuevo). De igual modo, debe entenderse que el funcionario está facultado para nombrar uno de oficio cuando la designación es consentida por el procesado, o cuando el abogado que lo representa en el proceso se muestra contumaz, y el implicado se niega a reemplazarlo.
En el presente caso, el doctor Alvaro Millán Grajales, abogado que venía representando los intereses de Briceño Arboleda en el proceso, no concurrió a la diligencia de formulación anticipada de cargos señalada para el 13 de marzo de 1998. En vista de ello, la Fiscal decidió designar un defensor público para que lo reemplazara, y con su asistencia realizó la diligencia, sin que el procesado se opusiera a su celebración (fls.137/1). Frente a estos supuestos fáctico procesales, debe concluirse que el procesado consintió la designación del defensor oficioso, pues no presentó reclamación alguna por su presencia, ni mostró inconformidad por la inasistencia del defensor de confianza, y no existen motivos para pensar que la funcionaria lo hubiese obligado a guardar silencio.
Tampoco es dable afirmar que la diligencia se celebró a espaldas del defensor del procesado, porque, como se dejó visto, fue programada con quince (15) días de anticipación, y aunque las partes no fueron informadas personalmente de esta decisión, resulta claro que el doctor Millán Grajales se enteró de ella, no solo por sus intervenciones procesales subsiguientes (fls.138 y 158/1), sino porque concurrió al lugar de la diligencia después de su terminación, según lo manifestado por el propio casacionista en el escrito de sustentación del recurso.
A conclusión similar se llega en relación con el reparo que el casacionista hace por el hecho de no haber sido concretada en la resolución de 27 de febrero, la hora exacta en la cual se llevaría a cabo la diligencia. Para determinar este aspecto, bastaba establecer el tiempo que normalmente tarda el desplazamiento de la ciudad de Cali a la ciudad de Armenia, y sumarlo a la hora de salida de la ciudad de Cali, fijada para las seis de la mañana. Pero si el defensor albergaba en realidad alguna duda al respecto, lo indicado hubiese sido que solicitara aclaración de la providencia, y no amparase en ese hecho para inasistir a la diligencia.
El argumento expuesto finalmente por el actor, en cuanto que el procesado se encontraba a la expectativa de algunas gestiones que se estaban adelantado con la firma propietaria de la mercancía para llegar a un acuerdo en relación con la indemnización de perjuicios, resulta por su parte deleznable, porque, como acertadamente lo sostiene la Procuradora Delegada en su concepto, de haber sido ello cierto, el procesado en la diligencia de aceptación de cargos, o el defensor en el alegado previo a la sentencia, habrían dejado alguna constancia al respecto.
Además, deviene irrelevante, porque la realización de la diligencia de formulación anticipada de cargos no impedía que con posterioridad el procesado pudiera llegar a un acuerdo con la parte ofendida en torno a la indemnización de los daños y perjuicios causados con el delito, ni tornaba improcedente el reconocimiento de los beneficios punitivos supuestamente buscados a través de dicha negociación. Tanto antes, como después de la diligencia de aceptación de cargos, el acuerdo podía consolidarse, y causaba efectos jurídicos en el proceso penal, si lograba realización antes de dictarse sentencia de primera instancia (artículo 374 del Código Penal de 1981, vigente para la época de los hechos).
El cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE.
YESID RAMIREZ BASTIDAS
Comisión de servicio
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON
JORGE L. QUINTERO MILANES MAURO SOLARTE PORTILLA
Teresa Ruiz Núñez
SECRETARIA