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Proceso No 13643
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 90
Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil tres (2.003).
VISTOS:
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de ROBERTO DE LA HOZ BONETT contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 21 de marzo de 1.997, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de la misma ciudad el 14 de noviembre de 1.996, mediante la cual se condenó a dicho procesado y a Nadín de la Hoz Bonett, a las penas principales de 41 años y 33 años y 8 meses de prisión, respectivamente, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 8 y 5 años a cada uno, más el pago de los perjuicios en su condición de autor y cómplice del delito de homicidio agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
El episodio fáctico tuvo lugar en época de carnavales en la cancha de fútbol del barrio el libertador en el municipio de Sabanagrande (Atlántico), concretamente en la madrugada del día 18 de febrero de 1.996 cuando con el propósito de despojarlo de sus pertenencias, dos hombres y una mujer ocasionaron heridas diversas con arma cortopunzante a Subiat Enrique Noriega Suárez, quien pese a su estado logró caminar hasta la caseta ‘La gallera’ solicitando de sus conocidos y amigos ayuda, además que se diera captura a los ofensores, hecho que motivo a los vecinos del lugar para que salieran en su persecución logrando la aprehensión de Dailyz Rúa Rúa, Nadín y CHARLYS DE LA HOZ BONETT, con la colaboración de las autoridades policivas. Entretanto, y debido a la gravedad de sus heridas, la víctima fue trasladada a un centro hospitalario de Barranquilla en donde a causa de las mismas falleció horas más tarde.
El informe rendido por el comandante de la Estación de Policía de Sabanagrande sobre la captura de los imputados (fl. 1) y la denuncia que sobre los hechos formuló Mónica del Carmen Noriega Suárez (fl. 2), hermana del occiso, sirvieron de base a la Fiscalía Local de esa municipalidad para abrir investigación, al tiempo que dispuso la remisión de las diligencias a la Unidad de Vida de Barranquilla, ante la noticia sobre la muerte de la víctima (fl. 7).
Habiéndole correspondido el conocimiento del asunto a la Fiscalía Segunda de la Unidad de Vida de Barranquilla, una vez indagados los aprehendidos, el 27 de febrero de 1.996 se les definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como coautores del delito de homicidio agravado (fl. 67).
Una vez allegada copiosa prueba testimonial, entre la que se destaca lo atestado por Pedro Miguel Rada Camargo (fl. 64), Giovanni César Noriega Suárez (fl. 74) y los policiales Oswaldo Rafael Salas Muñoz (fl. 76), Manuel Gregorio Sarabia Moreno (fl. 80), Juan Manuel Santamaría Padilla (fl. 82) y Félix Ortaciano Torrenegra Moreno (fl. 97) y una vez establecida la minoría de edad de Dailuz Rúa Rúa, por resolución del 8 de abril de 1.996, se dispuso enviar las copias pertinentes al Juzgado Unico de Menores, autoridad bajo la cual quedó a disposición dicha investigada (fl. 138), decretándose entonces el cierre instructivo.
El 13 de mayo se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de los hermanos DE LA HOZ BONETT, por el delito de homicidio agravado, a CHARLYS ROBERTO como autor y a Nadin como cómplice.
Cumplida la etapa del juicio por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Barranquilla, una vez rituada la audiencia pública se dictó la sentencia condenatoria de primer grado que al ser apelada por el defensor común de los procesados, recibió confirmación del Tribunal, en los términos reseñados precedentemente.
LA DEMANDA:
Primer cargo.
Con amparo en el cuerpo primero de la causal primera de casación, acusa el demandante el fallo de segundo grado de ser violatorio de una norma de derecho sustancial en forma directa, por indebida aplicación.
Así, en orden a demostrar la censura, se refiere a la adecuación típica destacando que durante la fase instructiva se dejó en claro que el propósito de su defendido era el de “atracar” y no el de “asesinar”, como así se devela en la situación jurídica, la indagatoria y las declaraciones de los testigos, pasando de inmediato a transcribir la norma que define la preterintención, para observar al efecto que “el señor Fiscal aceptó y trabajó su RESOLUCION DE ACUSACION, con base en la tipificación del ATRACO, pero enfocada siempre finalmente el (sic) HOMICIDIO CULPOSO, pero TENGASE EN CUENTA, que dicha pieza procesal es sumamente escueta en su parte resolutiva y N0 CONCRETA en sus únicos puntos, el delito que se le endilgara en definitiva a mi poderdante”.
Se ocupa, entonces, de lo considerado al respecto por el juez de primera instancia, quien también admitió que el móvil para cometer el homicidio fue el atraco, precisando a su turno, que el Tribunal no ahondó en los elementos que objetiva y subjetivamente intervinieron en la comisión del ilícito, pues en el expediente está claro, insiste, que CHARLYS hirió a Subiat con la intención de hurtarle y no de matarlo, tanto es así, puntualiza, que pudo alertar a sus amigos.
Sin embargo, dice, la intención final de su defendido fue la de causarle lesiones a la víctima, que culminó en algo no programado, agregando al respecto que en Barranquilla se cometen “centenares” de atracos al mes “pero no en todos se asesina” y en este caso, reitera, que la conclusión del Fiscal y el Juez fue que CHARLYS mató para hurtar, siendo injusto que “no se haya entrado a armar bien las probanzas de todo el proceso y buscar más profundo acerca de la figura de la ultraintención, y entonces sí adecuar la conducta desplegada por mi poderdante, que en realidad se subsume exactamente en el tipo penal descrito en el art. 325 Decreto 100/80, es decir, el Código Penal actual”.
Solicita, por tanto, se dicte sentencia de sustitución condenado a su defendido por el delito de homicidio preterintencional.
Segundo cargo.
De manera subsidiaria dice el demandante postular esta censura por motivo de nulidad, en tanto que hubo lesión al derecho de defensa material del sindicado.
Hace algunas precisiones sobre el concepto de la defensa material, recordando que al final de la diligencia de indagatoria su asistido terminó confesando la participación en los hechos, pero el instructor “nada hizo” con miras a “tocar el fondo de esta autoincriminación”, pues en tales condiciones resultaba necesario escuchar en ampliación de indagatoria a Dailuz Rúa Rúa, puesto que para ese entonces aún no se había establecido su minoría de edad.
Además, el Fiscal no valoró el testimonio de Pedro Rada Camargo, quien contó que el propio herido salió gritando “me apuñaleó…, cójanla…”, siendo claro que podía desvirtuarse la autoacusación de CHARLYS en la retractación hecha en la audiencia pública, dejando en evidencia que procedió de esa manera para proteger a su mujer, Dailuz, y al hijo que aquella esperaba.
Por lo anterior, insiste en que se vulneró el derecho de defensa material, puesto que hubo “inercia” en la búsqueda de la prueba, agregando al efecto que, “por su parte, el señor Juez de la primera instancia, ha debido ordenar que el Juzgado de Menores, a donde se remitió el caso de Dailuz, por tener menos de 18 años, instruyera en lo de su competencia el caso en cuestión y si era necesario hacer uso de la figura de la PREJUDICIALIDAD, para ver en qué reventaba todo este enigma”.
Concluye, entonces, afirmando que en nuestro medio no se le está prestando atención a los procesados, siendo deber investigar tanto lo favorable como lo desfavorable.
Solicita se decrete la nulidad desde la indagatoria de CHARLYS DE LA HOZ BONETT, y que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 415 se estudie lo pertinente a las causales de libertad.
ALEGATO DEL NO RECURRENTE:
La Procuradora Judicial No. 43 presentó escrito como no recurrente, sosteniendo en cuanto al primer reproche que si bien de un estudio del acervo probatorio se establece que la instrucción fue deficiente, la verdad es que los procesados lesionaron de manera gravemente a la víctima con el fin de atracarla, como así lo confesó CHARLYS en la indagatoria, de donde surge evidente la actitud dolosa que tuvieron para cometer el delito, por manera que considera acertado el tipo penal escogido para adecuar la conducta, “pues si la intención era solo de atracarlo no había necesidad de herirlo, pues eran tres personas contra una, de manera que esa intención fue más allá del fin propuesto”.
Sobre la segunda censura, acota el replicante que el alegato es deficiente ya que no señala con claridad cuál nulidad de las contenidas en el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal es la que invoca, siendo de esta manera difícil establecer cuales son las circunstancias que invalidan lo actuado. No obstante, agrega que el proceso se adelantó con base en las normas procedimentales, las pruebas se recaudaron con el lleno de requisitos y los procesados contaron durante todo el proceso con defensor.
En conclusión, la sentencia, dice, está ceñida a la ley.
CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL:
Primer cargo.
Precisa en primer término el Ministerio Público que esta censura no debe prosperar, destacando que aun cuando el censor no señala la norma aplicada incorrectamente, del desarrollo de la misma se deduce que es el artículo 324.2 del Código Penal y que la norma que corresponde al caso el 325 ibídem.
Además, el argumento de la defensa no demuestra ningún error in iudicando, toda vez que a la postre termina admitiendo la doble motivación en la conducta desplegada por CHARLYS DE LA HOZ, esto es, hurtar y lesionar, pero desconociendo parcialmente la realidad fáctica del asunto en lo que concierne a lo segundo, pues no tiene en cuenta que de conformidad con el resultado de la necropsia se tiene que las heridas fueron causadas con arma blanca, “dos superficiales a la altura de la región pectoral derecha y tres en la pectoral izquierda, una de las cuales presenta 5 Cms. de profundidad con trayectoria antero posterior, izquierda-derecha y ligeramente infero-superior, que lesionó el corazón y pericardio (fl. 114). Igualmente el cadáver presentaba “rayones en ambas manos y antebrazo derecho, al parecer por defensa” (fs. 112”), todo lo cual permite deducir válidamente la intención de matar y no la de lesionar, pues el arma era idónea y se dirigió en varias oportunidades a zonas anatómicas vulnerables, a pesar de la resistencia que la víctima opuso a la agresión.
Por último, enfatiza que como el homicidio se cometió como medio para lograr el ilícito contra el patrimonio económico, se trata de “injustos ligados por llamada conexidad ideológica, pues medió un vínculo o nexo de medio a fin, la ilicitud contra la vida se agrava con arreglo al art. 324, ord, 2º, del C. Penal”.
Segundo cargo.
Para el Delegado, tampoco tiene razón la defensa en este cargo, toda vez que en el presente asunto no se observa violación “al libre y correcto ejercicio del derecho de defensa” del sindicado, ya que aparte de que contó con asesoría técnica, “fue él quien en su indagatoria afirmó que con su hermano Nadín fueron los autores del homicidio de Zubiat Noriega, reconociendo que lo hicieron porque iban a ‘atracar’ a la víctima”.
Se refiere a la retractación que de su versión inicial hiciera CHARLYS en la audiencia pública y al respaldo que la misma tendría en el testimonio de Pedro Rada, quien efectivamente afirmó que escuchó decir a la víctima que aprehendieran a la mujer, para concluir que aún así, “carece de trascendencia en cuanto a la responsabilidad que le fuera deducida a él y a su hermano Nadín, pues resulta incontrastable la coautoría de los tres en el homicidio de Noriega”.
Aparte de lo anterior, enfatiza el Procurador, que el Agente de Policía Oswaldo Salas Muñoz, manifestó en su declaración sobre la forma como ocurrieron los hechos, haber escuchado que la víctima se encontraba tomando licor en la gallera y que la muchacha lo enamoró y lo sacó de allí y lo llevó hasta la cancha de fútbol, sitio en donde lo estaban esperando los hermanos DE LA HOZ BONETT para “atracarlo y quitarle unos zapatos caros que tenía y su dinero y como él no se dejó quitar las cosas..” (fl. 76), lo cual revela que hubo una cooperación directa entre los tres incriminados, de donde se deduce un acuerdo de voluntades con el propósito de atentar contra el patrimonio del hoy occiso, “…reflejada en la distribución de labores – que revela el testigo – hacia el logro del objetivo común, lo cual también supone un acuerdo tácito y recíproco de los intervinientes de atentar contra la vida de la víctima ante una probable resistencia al injustificado y sorpresivo ataque”.
Concluye, entonces, que con independencia de quien haya ejecutado materialmente el hecho, lo cierto es que iban a atracar a Subiat y lo mataron y en ello se contó con la colaboración de Nadín de la Hoz, quien se muestra ajeno a ello y de la menor Dailuz Rúa, que dijo no saber si fue su compañero o su cuñado el que causó las heridas; siendo de todas maneras claro que por el número de las que presentaba el cadáver, incluidas aquellas indicadoras de que se defendió, “fue uno de los hombres el que lo agredió, pues no resulta lógico que los dos hombres –Charlys y Nadín- fueran a encargar a Dailuz de dicha labor, siendo ella más débil por su condición de mujer y menor de edad. La violencia de los golpes permite inferirlo así”.
Finalmente, sostiene que no advierte desidia de la Fiscalía durante la instrucción, ya que las pruebas recaudadas eran, de acuerdo con el proceso, las pertinentes y eficaces para el esclarecimiento de los hechos.
CONSIDERACIONES:
Causal tercera.
1. No obstante que el segundo cargo es el que la defensa plantea como subsidiario, al invocarse por el motivo de nulidad, se impone su estudio prioritario, pues como lo tiene sentado la jurisprudencia de la Sala, ese es el orden que corresponde en la medida en que supondría retrotraer la actuación a estadios anteriores al fallo y en esas condiciones, resultaría inoficioso abordar el análisis de las censuras fundamentadas en otras causales de casación, por cuanto éstas, también de resultar exitosas, solo afectarían la sentencia.
2. Así se tiene que el actor, a partir de un genérico postulado que no demuestra, dice acusar el fallo impugnado de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad en razón a que la Fiscalía no habría practicado las pruebas tendientes a acreditar la confesión de su defendido en la diligencia de indagatoria.
De este modo, dando por descontada la veracidad de sus afirmaciones, considera suficiente el censor referirse escuetamente a la retractación de CHARLYS DE LA HOZ en la audiencia pública sobre la autoincriminación hecha al momento de su vinculación y al aparte de la declaración de Pedro Rada Camargo en el que manifiesta que cuando Subiat Noriega Suárez pedía auxilio clamaba por la captura de la mujer, aspecto indicativo de que fue esta quien lo apuñaló y que su marido, CHARLYS, se inculpó para protegerla y al hijo que estaba esperando.
3. Siendo este, pues, el sustento del reproche, lo primero que se impone destacar es que el mismo desatiende por completo los principios que justifican las nulidades como remedio extremo para retornar a la legalidad un procedimiento viciado, pues no solo se limita el censor a describir una situación que califica de irregular o por lo menos lesiva del derecho de defensa, sin ocuparse en lo más mínimo por demostrar de qué manera la presunta omisión de la Fiscalía afectó los intereses del procesado, o cómo esa ausencia de comprobación de la confesión de CHARLYS DE LA HOZ, incidió decididamente en la condena impartida en su contra, o cuál el valor vinculante que la ampliación de indagatoria de Dailuz Rúa Rúa habría tenido en la situación de aquél frente a la demás prueba recaudada en el plenario en su contra, esto es, en qué medida se hacía imprescindible escuchar de nuevo la versión de esta mujer.
4. En su lugar, lo que emerge realmente del desarrollo del cargo, es el propósito de la defensa para que desconociéndose las demás pruebas obrantes en la actuación, se le de credibilidad únicamente a la versión suministrada por su asistido en la audiencia pública, bajo el entendido de que tal postura aparece respaldada por la declaración de Pedro Rada, de quien, por lo demás, se afirma, no fue valorado en el fallo, perspectiva desde la cual no sería entonces la causal de nulidad la adecuada para hacer un tal planteamiento, puesto que el argumento del libelista, lejos de demostrar la violación del derecho de defensa o del principio de investigación integral como lo dice genéricamente al final de su escrito, propone un tercer debate probatorio en el que se prefiera su personal criterio valorativo de las pruebas frente al expuesto en las instancias.
5. Además, porque evitando referirse a la verdad que ofrece el proceso y la que se muestra con creces en los fallos de instancia, pretende hacer creer que la confesión de CHARLYS DE LA HOZ no aparece corroborada con ningún otro medio de prueba de los practicados, cuando, por contrario, precisamente, porque al recaudarse los testimonios de los Agentes de la Policía que intervinieron en la captura de aquél y de algunos vecinos del lugar testigos directos de los hechos, precisamente se pudo constatar, que la aceptación de responsabilidad que finalmente en la indagatoria terminó haciendo DE LA HOZ BONETT no fue nada más que el reconocimiento de lo que ya copiosa prueba testimonial indicaba, esto es, su participación como coautor en el punible investigado.
6. En tal sentido resulta más que elocuente lo expuesto en el fallo de segunda instancia al referirse a la situación de flagrancia en que operó la captura de los procesados:
“Al decir de las normas integradas en el capítulo VI; del Título V, del libro segundo del Código Procesal Penal, que trata de la confesión, observa la colegiatura, que tanto los presupuestos de la confesión, su legalidad y la corroboración que de los hechos afirmó este inculpado sirvieron al a quo, para adquirir el convencimiento de la verdad en el sentido de que el episodio trágico se dio en la forma que él expuso y como igualmente lo revela el plexo probatorio, sin que esas comprobaciones alcancen descrédito alguno, muy a pesar de la variante que le trató de introducir este sindicado en la audiencia pública donde se retractó de su confesión, queriendo hacer ver allí, que si admitió su culpa fue para evitar que involucraran a su mujer en los hechos, versión esta última que no tiene ningún respaldo sólido en la actuación, pues nadie más idóneo que el propio ejecutor para saber explicar hacia donde se dirigieron los lances con los que acometió la anatomía de la víctima, y esas especificaciones aparecen plenamente concretadas en el acta de la autopsia practicada al cadáver de SUBIAT NORIEGA SUAREZ, que para más señas aparecen coincidentes con el elemento usado o utilizado para tal fin”.
7. Finalmente, salvo afirmar que ha debido ampliarse la versión a la imputada Rúa Rúa, sin explicar en modo alguno la conducencia de esta prueba y sin que, por lo demás, pese a su presunta significación no fue reclamada, el actor omitió indicar aquellos elementos de comprobación que habrían podido coadyuvar a la defensa del imputado, atendiendo a la retractación exhibida en la diligencia de audiencia pública, frente a la antelada aceptación de responsabilidad que ya desde los albores de la investigación hiciera, seguramente ante la contundencia de las pruebas recaudadas en su contra.
El cargo no prospera.
Causal primera.
1. Esta censura está postulada por la vía directa de violación a la ley sustancial. Para el actor, en términos concretos, existe una errónea calificación de la entidad típica del delito por el cual se acusó y condenó a DE LA HOZ BONETT, dado que, en su concepto, no concurría el punible de homicidio voluntario sino la modalidad preterintencional del mismo.
2. En vigencia del Decreto 2700 de 1.991, bajo cuyo régimen procesal se tramitó este asunto, profusamente había señalado la Corte que, en esencia, los yerros en la adecuación típica de la conducta imputada, cuando comprometían el nomen iuris del delito, si bien configuraban vicios in iudicando, debían postularse por la causal tercera de casación (pues de conformidad con la estructura del sistema consagrado en el nuevo Estatuto procesal prevenido por la Ley 600 de 2.000, la vía correcta hoy en día es la primera. En este sentido son las casaciones del12 de septiembre de 2.002 y 3 de julio de 2.003 M.P. Córdoba Poveda y Quintero Milanés).
3. En hipótesis semejantes, debía acudirse a la causal tercera acudiendo a desarrollos propios de la primera, bien descubriendo errores de hecho o de derecho, lo cual implicaba, en todo caso, la invalidación de lo actuado con miras a que se hiciera la correcta atribución de la conducta punible y que, acorde con ella, entonces, se profirieran las sentencias, situación distinta a aquella en que la correcta modalidad delictiva que se proclama no comprometía el capítulo al que pertenece el delito imputado en el calificatorio, pues entonces podría acudirse de manera inmediata a la causal primera.
4. Siendo ello así y dado que el actor en este caso no confrontó ante la segunda instancia la entidad del tipo penal por el cual fue acusado y condenado DE LA HOZ BONETT en la de primer grado y su propuesta no implica un desplazamiento hacia un capítulo diverso en los delitos contra la vida e integridad personal, como que del homicidio voluntario imputado dice concurrir es el preterintencional, resulta evidente que el censor carece de interés en la propuesta de este reparo para recurrir, pues no se encontraría legitimado en el derecho a impugnar al haber mostrado conformidad con la decisión del a quo ante el Tribunal, en un aspecto ahora presentado en casación sin establecer esa identidad sustancial imprescindible que debe existir en las pretensiones, como manifestación que posibilitara un pronunciamiento y consiguiente decisión de segundo grado que hiciera viable su ataque ante esta sede.
Este reproche, por tanto, también debe desestimarse.
De otra parte y de conformidad con lo previsto por el artículo 216 de la Ley 600 de 2.000, la Corte casará parcialmente y de oficio el fallo impugnado en el sentido de modificar la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones publicas impuesta a los procesados CHARLYS ROBERTO y Nadin DE LA HOZ BONETT de ocho (8) y cinco (5) años, respectivamente, a la legalmente prevista por el artículo 44 en concordancia con el 52 del Decreto 100 de 1.980, que es el aplicable en este caso, y que corresponde a diez (10) años.
Finalmente, debe advertirse que cualquier efecto favorable que pudiese derivarse de la aplicación del nuevo Código Penal, correspondería al respectivo Juez de Ejecución de Penas, acorde con lo previsto por el art. 79.7 de la Ley 600 de 2.000.
En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Desestimar la demanda.
2. Casar parcialmente y de oficio el fallo impugnado, en el sentido de imponer a los procesados CHARLYS ROBERTO y NADIN DE LA HOZ BONETT la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por diez (10) años.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Comisión de servicio
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Salvamento parcial de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
Teresa Ruiz Núñez
secretaria