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Proceso No 18302
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado acta No. 151
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Bogotá, D. C., veintiocho de noviembre del dos mil dos.
Resuelve la Corte la casación interpuesta contra la sentencia de 9 de octubre del 2000, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia condenó a los procesados PABLO ANTONIO GONZALEZ MATEUS (Subteniente de la Policía Nacional), a la pena principal privativa de la libertad de 54 meses de prisión, como autor de los delitos de falsedad ideológica en documento público, peculado por uso, hurto agravado y privación ilegal de la libertad; JOSE DAVID BAUTISTA ORTEGON (Agente de la Policía Nacional), EDGAR MAURICIO TAFUR MORENO y LUIS ARMANDO ALARCON AMADOR (Agentes del DAS), a la pena principal privativa de la libertad de 37 meses de prisión, como autores de los delitos de hurto agravado, peculado por uso y privación ilegal de la libertad; MAURICIO ROMERO ALVAREZ (Agente del Das), a la pena principal privativa de la libertad de 65 meses de prisión, como autor de los delitos de hurto calificado agravado, hurto agravado, peculado por uso, falsedad material de particular en documento público y privación ilegal de la libertad; y HECTOR RODRIGUEZ VASQUEZ (particular), a la pena principal privativa de la libertad de 50 meses, como autor de los delitos de porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas, y hurto agravado, dentro de las causas acumuladas Nos.025 y 101.
Hechos y actuación procesal.
Causa No.025.
El 26 de abril de 1992, la Estación de Policía del Municipio de Curillo (Caquetá) informó a la Estación de Albania (Caquetá) que varios sujetos que se movilizaban en un vehículo Nissan Patrol de placa JY-5183, provistos de armas y brazaletes de la SIJIN y del DAS, habían efectuado un “atraco de cinco millones de pesos” a habitantes de la región. En vista de ello, se montó un retén en la vía que une las dos poblaciones, lográndose la inmovilización del automotor, y la aprehensión de Pablo Antonio González Mateus (Jefe de la Unidad Investigativa de Orden Público de la SIJIN con sede en Pitalito-Huila), José David Bautista Ortegón (Agente de la SIJIN adscrito a la Unidad Investigativa de Orden Público de Pitalito-Huila), Edgar Mauricio Tafur Moreno, Luis Armando Alarcón Amador y Mauricio Romero Alvarez (Agentes del DAS Seccional Huila, adscritos al puesto operativo de Pitalito-Huila), Héctor Rodríguez Vásquez (informante del DAS), Jesús Alberto Campos Parra (conductor del vehículo), Francisco Olmos Cortes (acompañante) y Augusto de Jesús Gómez Gómez (quien viajaba en el vehículo en condición de capturado). En su poder fueron halladas 3 subametralladoras, 4 revólveres 38 largo, un revólver 32 largo, 2 granadas de mano, 1 par de esposas, 2 brazaletes del DAS, 27.740 gramos de carbonato de sodio, y 2.535 gramos de cocaína base (fls.1, 2, 18-19/1, 92-97/3).
El día siguiente (27 de abril), varios habitantes de la Vereda El Canelo (jurisdicción del Municipio de Curillo – Caquetá), presentaron formalmente denuncia penal en averiguación de responsables, por los delitos de “hurto, allanamiento ilegal y violación de domicilio”. Aseguraron que el día anterior (domingo 26), en las horas de la mañana, varios individuos que se movilizaban en un vehículo Nissan Patrol color verde, los sometieron a requisa, y allanaron sus residencias, apoderándose del dinero que tenían en su poder (fls.21, 22, 23, 25/1). El mismo día se practicó diligencia de reconocimiento en fila de personas, y se escuchó en declaración a los Agentes de la Policía de la Estación de Albania que intervinieron en el operativo de captura (fls.27-28, 29, 32, 33, 35, 36, 38, 40, 42, 43/1).
Por estos hechos fueron vinculados al proceso mediante indagatoria Pablo Antonio González Mateus (fls.124/1, 125/4, 132/4), José David Bautista Ortegón (fls.141/1), Mauricio Romero Alvarez (fls.151, 250/1), Edgar Mauricio Tafur Moreno (fls.161/1, 248/1, 179/4), Luis Armando Alarcón Amador (fls.171/1 y 245/1), Héctor Rodríguez Vásquez (fls.183/1, 242/1), Jesús Alberto Campos Parra (201/1), Francisco Olmos Cortés (fls.214/1) y Augusto de Jesús Gómez Gómez (fls.224/1). Los miembros de la Policía y el DAS coincidieron en señalar que se encontraban cumpliendo funciones del cargo, y que en desarrollo de los operativos llevados a cabo incautaron la sustancia que transportaban en el vehículo.
El 14 de octubre de 1997, un Fiscal Regional de Bogotá calificó el mérito probatorio del sumario con las siguientes decisiones : (1) Acusó a Pablo Antonio González Mateus y José David Bautista Ortegón (miembros de la Policía Nacional), por los delitos de falsedad ideológica en documento público (artículo 219 del Código Penal), por haber consignado datos falsos en el libro de población de guardia, con el fin justificar la salida de la guarnición y obtener la entrega de armamento; violación del artículo 39 de la ley 30 de 1986, por haber dejado en libertad algunas personas involucradas en la tenencia de la sustancia estupefaciente; cohecho propio (artículo 141 Código Penal), por haber recibido $160.000.oo para guardar silencio sobre el decomiso de un revólver y dejar en libertad al portador; peculado por uso (artículo 134 del Código Penal), por haber utilizado las armas de dotación oficial para llevar a cabo la ejecución de los delitos; hurto agravado (artículo 351.4), por haberse apropiado de dineros y joyas de las personas sometidas a requisa; y, privación ilegal de la libertad (artículo 272 del Código Penal), por haber retenido indebidamente a tres personas. (2) Acusó a Muricio Romero Alvarez, Edgar Mauricio Tafur Moreno y Luis Armando Alarcón Amador (Agentes del DAS), como coautores en los delitos de peculado por uso, cohecho propio, violación al artículo 39 de la ley 30 de 1986, hurto agravado, y privación ilegal de la libertad. (3) Acusó a Francisco Olmos Cortés (acompañante) y “Jesús Alberto Gómez Gómez” (quien viajaba en el vehículo en condición de capturado), por los delitos de usurpación de funciones públicas (artículo 163 del Código Penal) y hurto agravado. (4) Acusó a Héctor Rodríguez Vásquez (informante) por usurpación de funciones públicas, porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas (artículo 2º del Decreto 3664 de 1986), y hurto agravado. (5) Precluyó investigación contra Jesús Alberto Campos Parra (conductor) por muerte (fls.13-47/5). Apelados los pliegos de cargos formulados contra los procesados Edgar Mauricio Tafur Moreno y Pablo Antonio González Mateus, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, en decisión de 23 de enero de 1998, les impartió confirmación (folios 26-36 del cuaderno de la Delegada).
En la etapa del juicio, el Juzgado de conocimiento, mediante proveído de 21 de julio de 1998, dispuso “el rompimiento de la unidad procesal”, para que por separado se investigara la conducta de los procesados Francisco Olmos Cortés y “Alberto Gómez Gómez”, tras considerar que la conexidad que los ataba a la justicia regional había desaparecido, puesto que solo habían sido acusados por delitos de competencia de los Jueces Penales del Circuito, y su conocimiento, por tanto, debía ser asumido por los jueces comunes (fls.121-122/5 B).
Causa No.101.
El 12 de diciembre de 1997, la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación, con sede en Bogotá, practicó diligencia de allanamiento y registro en el inmueble ubicado en la Transversal 49 A No.1-41B de la ciudad, hallando en su interior varias motocicletas hurtadas, y tarjetas de propiedad adulteradas. En el operativo fueron capturados Mauricio Romero Alvarez, Horminzo Almanza Prieto, Lóber Pérez Cruz, Yodimer Sterling Ule y Yenny Patricia Torres Jiménez (fls.7-8, 9-13/1), a quienes se los vinculó mediante indagatoria (fls.34, 38, 43, 47, 51,/1).
El 12 de marzo de 1998, la Fiscalía declaró cerrada la investigación respecto de los procesados Mauricio Romero Alvarez y Yenny Patricia Torres Jiménez (fls.62/2), y mediante resolución de 25 de agosto siguiente calificó su mérito con resolución de acusación en su contra por los delitos de hurto calificado agravado, concierto para delinquir y falsedad en documento público (fls.189-198/2). Esta decisión causó ejecutoria en dicha instancia el 20 de mayo de 1999 (fls.198 vuelto y 217/2).
Acumulación y sentencia:
Mediante decisión de 10 de diciembre de 1999, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia – Caquetá ordenó la acumulación de las causas que vienen de ser referidas, y dispuso unificar el trámite procedimental (fls.82-84/6). Cumplido el juicio, dictó sentencia en los siguientes términos: (1) Condenó a Pablo Antonio González Mateus a la pena principal de 70 meses de prisión y multa de 10 salarios mínimos, como autor responsable de infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986, falsedad ideológica en documento público, peculado por uso, hurto agravado, y privación ilegal de la libertad. A José David Bautista Ortegón, Edgar Mauricio Tafur Moreno y Luis Armando Alarcón Amador a la pena principal de 66 meses de prisión y multa de 10 salarios mínimos, por infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986, peculado por uso, hurto agravado, y privación ilegal de la libertad. A Mauricio Romero Alvarez a la pena principal de 78 meses de prisión y multa de 10 salarios mínimos, por infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986 (causa 025), peculado por uso (causa 025), hurto agravado (causa 025), hurto calificado agravado (causa 101), falsedad material de particular en documento público (causa 101), y privación ilegal de la libertad (causa 025). A Héctor Rodríguez Vásquez, a la pena principal de 60 meses de prisión, por infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986, porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares y hurto agravado. (2) Absolvió a Pablo Antonio González Mateus, José David Bautista Ortegón, Mauricio Romero Alvarez y Luis Armando Alarcón Amador, de los cargos por los delitos de cohecho propio, e infracción al artículo 39 de la ley 30 de 1986. A José David Bautista Ortegón del delito de falsedad ideológica en documento público; y, Mauricio Romero Alvarez, de los cargos por el delito de concierto para delinquir imputados en la causa 101. (3) Declaró prescrita la acción penal por el delito de usurpación de funciones públicas. Como pena accesoria impuso a todos los procesados la de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal privativa de la libertad (fls.61-98/7).
Apelado este fallo por los defensores de los procesados González Mateus, Bautista Ortegón, Tafur Moreno, y Romero Alvarez (fls.103, 106/7), el Tribunal Superior de Florencia, mediante el suyo de 9 de octubre del 2000, declaró la nulidad de la actuado en relación con el delito descrito en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, por no haber sido debidamente motivados los cargos por dicho ilícito en la resolución de acusación, y confirmó las condenas por los otros delitos, imponiendo en razón de ellos las siguientes penas principales: A Pablo Antonio González Mateus 60 meses de prisión; a José Bautista Ortegón, Edgar Mauricio Tafur Moreno y Luis Armando Alarcón Amador, 37 meses de prisión; a Héctor Rodríguez Vásquez, 50 meses de prisión; y Mauricio Romero Alvarez, 65 meses de prisión. Adicionalmente ordenó expedir copias de la actuación para que el Juzgado se pronunciara sobre la situación jurídica de la encausada Yenny Patricia Torres Jiménez, respecto de quien omitió proferir decisión de mérito (fls.33-98/8). Posteriormente, en decisión de 2 de noviembre del 2000, modificó el numeral 2º de la parte resolutiva del fallo, para aclarar que la pena que debía purgar González Mateus era de 54 meses de prisión (fls.107-111/8).
Las demandas.
1. A nombre de Luis Armando Alarcón Amador y Edgar Mauricio Tafur Moreno.
Con fundamento en la causal tercera de casación, el demandante acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa.
Asegura que la decisión del Tribunal, de declarar la nulidad parcial de la actuación a partir de la resolución de acusación inclusive, y no la nulidad total, viola el principio de unidad procesal, y el derecho de defensa, porque “ya se encuentra preconcebida la argumentación de las autoridades judiciales para pronunciarse en un nuevo juicio”, y porque en el evento de un fallo condenatorio en el nuevo proceso, “la pena sería muchísimo más grave que la actualmente impuesta, vulnerándose así sus más elementales derechos y garantías constitucionales, en particular la del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, y el de reformatio in pejus que expresamente consagra el artículo 31, porque la parte condenada o enjuiciada es apelante único”.
Al referirse a la violación del principio de prohibición de la reformatio in pejus, explica que el Juez de primera instancia, al dosificar la pena impuesta a sus poderdantes (66 meses de prisión), partió del mínimo señalado para el delito previsto en el artículo 33 de la ley 30 de 1986 (48 meses), por no presentar antecedentes penales, quantum que incrementó en 18 meses por los otros delitos, es decir en un 37.5%, para un total de 66 meses. Los condenó, de igual manera, a pagar la multa mínima establecida en la ley 30 de 1986 (10 salarios mínimos). Esto significa que el criterio de punibilidad del Juez fue aplicar el mínimo de la pena prevista para el delito más grave, aumentada en un 37.5%.
El Tribunal, al decretar la nulidad parcial del proceso, en lo atinente a la prohibición contenida en el citado artículo 33 de la ley 30 de 1986, dosificó la sanción con nuevos criterios de punibilidad. Fijó en 20 meses la pena para el delito más grave (hurto agravado), monto que incrementó en 17 meses por los otros ilícitos, para un total de 37 meses de prisión, y mantuvo la multa en 10 salarios mínimos. Esto resulta violatorio del principio de prohibición de la reformatio in pejus, previsto en el artículo 31 de la Constitución, porque al Tribunal no le era permitido reformar de manera desfavorable la condena de los apelantes únicos, y sin embargo lo hizo, pues si hubiera seguido el criterio del Juez a quo, habría aplicado 19 meses y 8 días, así: 14 meses por el delito de hurto agravado (mínimo previsto para este ilícito), aumentado en un 37.5 %, es decir, en 5 meses y 8 días
De llegarse, por otra parte, a un fallo condenatorio en el proceso por infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986, habría de imponerse como mínimo 48 meses de prisión, y multa de 10 salarios mínimos. Esto, sumado a la actual condena (37 meses y 10 salarios mínimos de multa), arroja un total de 85 meses de prisión, y veinte salarios mínimos, monto que resulta mucho más alto del impuesto. Por estas razones, y las expuestas por la Corte Constitucional y la doctrina en relación con el principio de prohibición de la reformatio in pejus, y la ruptura de la unidad procesal, es que debe declararse la nulidad total, y no parcial del proceso, a partir de la resolución de acusación.
1. A nombre de Pablo Antonio González Mateus.
Dos cargos, uno con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero (violación directa de la ley sustancial), y otro al amparo de la segunda (inconsonancia de la sentencia con la resolución de acusación), presenta la demandante contra la sentencia impugnada.
1. Causal primera:
Violación de “leyes de tipo sustancial” por falta de aplicación de los artículos 6º (principio de favorabilidad) y 11 (principio del Juez Natural) del Código Penal; 10 (principio de favorabilidad), 304.1 y 305 del Código de Procedimiento; y, 29 (debido proceso) de la Constitución Nacional.
Sostiene que el delito por violación al estatuto de estupefacientes (ley 30 de 1986, artículo 33), constituyó la base del presente proceso, y que la cantidad de estupefaciente (2.535 gramos), fue el factor que le dio competencia a la justicia regional para instruir y calificar el mérito del sumario. Después entró en vigencia la ley 504 de 1999, en cuyo artículo 5º (71.9 C. P. P.) se dispuso que los Juzgados Penales del Circuito Especializados debían conocer de los delitos señalados en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, cuando la droga o sustancia exceda de 1000 kilos de marihuana, 100 kilos de hachís, y 5 kilos de metacualona, cocaína o sustancia base de ella, disposición que determinaba la pérdida de competencia del Juez que venía conociendo del proceso.
¿Por qué se presentaba en el caso concreto dicha incompetencia? Por dos razones: (1) Porque la Fiscalía en la calificación del mérito del sumario no determinó claramente el cargo relacionado con la violación de la ley 30 de 1986, puesto que de manera ambigua hizo referencia a su artículo 33, tal como lo dejó consignado el Tribunal en la sentencia. Y (2), porque la cantidad de sustancia involucrada en este proceso no supera los cinco kilos previstos en la ley 504 de 1999. Esto permite concluir que el Juez Especializado carecía de competencia, y que el proceso debió ser enviado al Juez del Circuito.
Adicionalmente sostiene que la inadecuada y ambigua formulación del cargo por violación del artículo 33 de la ley 30 de 1986 debió concitar nulidad total de la actuación, no parcial, porque además de ser este vicio violatorio del debido proceso, similar situación se presentó en la imputación por el delito contra el patrimonio económico, puesto que el Fiscal se limitó a referir el Libro, el Título y el Capítulo donde se encontraba ubicada la conducta punible, sin concretar el cargo, pero esto fue ignorado por el ad quem.
La decisión anulatoria del Tribunal agrava además la situación jurídica de los acusados, porque les implica tener que responder separadamente por violación a la ley 30 de 1986, no obstante tratarse de un ilícito conexo, y haber sido investigado conjuntamente, y por tanto, soportar dos condenas, lo cual resulta violatorio del debido proceso y el principio non bis in ídem, de acuerdo con el cual un mismo asunto no puede ser resuelto dos veces.
Otra violación directa de la ley se presentó en relación los cargos formulados al procesado Héctor Rodríguez Vásquez. El Juez de conocimiento (hoja 28 de sentencia), “precluyó” por el delito de usurpación de funciones públicas, que tiene pena de 2 años, por encontrarse prescrito al momento de la calificación, pero no aplicó igual consecuencia para el PECULADO POR USO, que también se encontraba prescrito para entonces, pues dicho delito tiene pena máxima de 4 años, que aumentada en una tercera parte, arroja 5 años y 20 días, tiempo que se cumplió el 26 de agosto de 1997.
1. Causal segunda:
Sostiene que la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, porque en la calificación se dijo, de manera clara (numeral segundo de la parte resolutiva), que los procesados debían responder por “EL DELITO CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO, descrito en el Libro II, Título XIV, Capítulo I” (que abarca los artículos 349 a 378). El Juez de primera instancia, al dictar sentencia, pasó por alto este yerro jurídico, procediendo a calificar el hurto como agravado, sin ninguna justificación jurídica, sin una base probatoria contundente. También condenó por infracción a la ley 30 de 1986, no existiendo concreción en los cargos.
Afirma que la resolución de acusación posee doble connotación: es un acto formal, y un acto jurídico sustancial. A través suyo la persona puede conocer en forma concreta la imputación delictiva que se le atribuye, lo que la convierte en una expresión de seguridad, necesaria para poder afrontar el compromiso de la etapa del juzgamiento, y para que la sentencia no se torne incongruente, no siendo posible responsabilizar a los procesados de imputaciones no deducidas en el pliego de cargos.
Concepto del Ministerio Público.
La Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal afirma que ninguno de los cargos propuestos contra la sentencia impugnada está llamada a prosperar, por las siguientes razones:
1. El contenido en la primera demanda, porque la Corte solo está facultada en casación para examinar la sentencia objeto del recurso, y el ataque propuesto por el demandante se dirige a cuestionar una decisión interlocutoria, tomada en el interior de una sentencia: la declaración de nulidad de la actuación por el delito previsto en el artículo 33 de la ley 30 de 1986. Esto permite afirmar la ineptitud de la demanda, y la consecuente improsperidad del reparo.
Agrega que la declaratoria de nulidad parcial no constituye, de todas formas, irregularidad, porque aunque comporta la imposibilidad de llegar a una sentencia unitaria, no significa desmejoramiento de la situación de los procesados, por cuanto la ruptura de la unidad procesal no siempre genera nulidad de la actuación. Solo puede llegar a serlo si compromete el derecho de defensa, situación que no se evidencia en el caso sub judice, sobre todo si es tomado en cuenta que frente a la eventualidad de un fallo condenatorio en el trámite anulado, puede acudirse a la figura de la acumulación jurídica de penas, prevista en el artículo 505 del Código de Procedimiento de 1991 470 del actual).
Tampoco se afectó la garantía fundamental del non bis in ídem, porque la investigación adelantada en este proceso por infracción a la ley 30 de 1986 fue dejada sin valor a partir de la providencia calificatoria, con el fin de reanudar su trámite, de donde se concluye que la investigación por estos hechos sigue siendo una sola. Y tampoco lo fue el principio de no reformatio in pejus, porque el Tribunal, al decretar la nulidad por el referido delito, disminuyó la pena en el porcentaje correspondiente, y no porque el censor estime que debió ser mayor el descuento, puede afirmarse violación del artículo 31 de la Constitución Nacional.
2. En relación con el cargo primero de la segunda demanda, sostiene que además de involucrar alegaciones propias de la causal tercera, y no ajustarse, por tanto, a los requerimientos técnicos del recurso, resulta infundado, porque la cantidad de sustancia no fue el único factor tenido en cuenta para determinar la competencia. También incidió que los procesados venían siendo investigados simultáneamente por infracción al artículo 39 de la ley 30 de 1986, y por porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas, delitos que debían ser igualmente fallados por la justicia especializada.
El cuestionamiento referido a la presunta ambigüedad en la formulación de los cargos por el delito de hurto, tampoco está llamado a prosperar, porque en la parte resolutiva de la decisión de acusación se dejó expresamente consignado que se procedía por un delito contra el patrimonio económico, previsto en el Capítulo Primero, Título XIV, Libro Segundo del Código Penal, y en la considerativa se dijo que se acusaba, entre otros delitos, por hurto calificado agravado (fls.45 del cuaderno original 5 A), dejando, de esta manera, claramente identificado el delito.
Igual suerte corre el planteamiento por violación del principio non bis in ídem, puesto que el procesado González Mateus no fue sometido a doble investigación. La averiguación sigue siendo la misma, sólo que fue anulada en parte, con el fin de que se proceda a la corrección de algunos yerros, antes de proferirse sentencia. Y no se advierte que el rompimiento de la unidad procesal genere efectos negativos en el ejercicio del derecho de defensa, porque en el evento de llegarse a una sentencia condenatoria puede solicitarse la acumulación jurídica de penas.
Tampoco resulta contraria al ordenamiento jurídico la decisión de no acceder a decretar la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por uso atribuido a Pablo Antonio González Mateus, porque cuando se trata de un hecho punible cometido por funcionario público, el término prescriptivo se aumenta en una tercera parte. Esto significa que el tiempo de prescripción para el peculado por uso es de 6 años y ocho meses, y no de cinco, como lo plantea la recurrente.
Respecto del cargo segundo, argumenta que el vicio de incongruencia surge cuando el juzgador, en la sentencia, decide sobre un cargo no deducido en la resolución de acusación, o ignora uno allí imputado, mas no cuando se presentan defectos de motivación en el calificatorio, como equivocadamente lo plantea la demandante. En este caso, se estará frente a una irregularidad que afecta el debido proceso, susceptible de ser invocada dentro del ámbito de la causal tercera, y no de la segunda.
SE CONSIDERA:
1. Demanda a nombre de los procesados Armando Alarcón Amador y Edgar Mauricio Tafur Moreno.
Cargo único:
Causal tercera. Nulidad por rompimiento de la unidad procesal y violación del principio de prohibición de la reforma en peor.
El primer reparo (rompimiento de la unidad procesal) se sustenta en la afirmación de que la nulidad decretada por el Tribunal en la sentencia impugnada debió ser total, y no solo de lo actuado en relación con el delito previsto en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, porque esto viola el principio de unidad procesal, con repercusiones en el derecho de defensa.
La representante del Ministerio Público, en su concepto, sostiene que esta propuesta de ataque no tiene cabida en sede casacional, por estar orientada a cuestionar una decisión de naturaleza interlocutoria (nulidad), adoptada en el cuerpo de la sentencia. Esta apreciación no es exacta. El casacionista a través de este concreto cargo no pretende la reversión de la decisión anulatoria, como equivocadamente lo entiende la Delegada, sino la invalidación de toda la actuación, incluidas las sentencias, cuya validez y contenido, como es bien sabido, constituye el objeto de la casación.
Cuestión distinta es que el planteamiento sea infundado, conclusión que la Corte comparte con la Delegada, aunque por razones un tanto distintas. Veamos: Del contenido de la resolución de acusación se establece que los cargos formulados a los procesados Pablo Antonio González Mateus, José David Bautista Alarcón, Edgar Mauricio Tafur Moreno, Luis Armando Alarcón Amador y Mauricio Romero Alvarez (miembros de la Policía Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad DAS), en relación con la ley 30 de 1986, lo fueron por el delito previsto en el artículo 39, y no por el tipificado en el artículo 33 ejusdem. Este último (violación del artículo 33) solo fue imputado al procesado Augusto de Jesús Gómez Gómez (particular en cuyo poder fueron al parecer hallados los insumos y la sustancia), aunque debe aclararse que en la parte resolutiva de la resolución acusatoria se incurrió en equivocación, y tampoco respecto de él terminó imputándose el referido ilícito.
Al dictar sentencia de primera instancia, el juez de conocimiento absolvió a los procesados Pablo Antonio González Mateus, José David Bautista Ortegón, Edgar Mauricio Tafur Moreno, Mauricio Romero Alvarez y Luis Armando Alarcón Amador de los cargos imputados en la resolución de acusación por el delito previsto en el artículo 39 de la ley 30 de 1986, por atipicidad de la conducta (páginas17 y 18 del fallo), pero decidió condenarlos por infracción al artículo 33 ejusdem, no obstante no haber sido este cargo imputado en la resolución de acusación (páginas 18, 35 y 36 del fallo).
Esto, en lenguaje técnico jurídico, configura un vicio de incongruencia de naturaleza positivo, que debió ser solucionado ajustando la sentencia a los cargos formulados en la resolución de acusación. Para el caso concreto, excluyendo del fallo la condena por el delito previsto en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, por no haber sido objeto de imputación en el pliego de cargos, y ordenando la expedición de copias para su investigación, si los hechos lo ameritaban, y no existía pronunciamiento sobre ellos con efectos de cosa juzgada, que comprendiera a los mismos procesados.
El Tribunal, al conocer de la apelación, advirtió el vicio, pues fue absolutamente claro al precisar que la Fiscalía, en la resolución de acusación, “no le endilgó a los procesados cargos por infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986”, sino exclusivamente por infracción al artículo 39 de la ley 30 de 1986 (páginas 55 y 56 del fallo), pero en lugar de entrar a corregir el error en los términos atrás señalados, decidió decretar la nulidad de la actuación en relación con dicho ilícito, desde la resolución de acusación, por falta de concreción del cargo en sus aspectos fáctico y jurídico, y porque los procesados no podían responder por imputaciones no deducidas en el calificatorio (páginas 56 y 57 del fallo).
Aunque la alternativa de solución escogida para enmendar el vicio no resultaba ser la más indicada, la verdad es que produjo los mismos efectos jurídicos de la decisión que correspondía procesalmente adoptar, puesto que las condenas por los cargos no imputados en la resolución de acusación (violación del artículo 33 de la ley 30 de 1986), fueron excluidas de la sentencia, como correspondía hacerlo, para restablecer la relación de conformidad que debe existir entre el fallo y la resolución de acusación, y salvaguardar la estructura conceptual del proceso.
Restaría establecer, frente a los motivos que determinaron la declaración de nulidad decretada por el Tribunal, si dicha decisión debía hacerse extensiva a todo el proceso, y si la orden de expedir copias rompe el principio de unidad procesal, con afectación del derecho de defensa, como es planteado por el recurrente. Ninguna de las dos cosas. La primero, porque los vicios de incongruencia de carácter positivo no afectan la validez del proceso, sino solo de los cargos imputados adicionalmente en la sentencia. Lo segundo, porque la decisión de expedir copias para investigar por separado el delito previsto en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, no constituye en estricto sentido rompimiento de la unidad procesal, toda vez que dicho ilícito no venía siendo objeto de juzgamiento (de allí el vicio de incongruencia), ni torna de suyo más gravosa la situación jurídica de los procesados, porque en el supuesto de llegarse a una sentencia de carácter condenatorio por dicho delito, se impondría la acumulación jurídica de penas, como acertadamente lo plantea la Delegada en su concepto (artículo 470 del nuevo estatuto procesal).
El otro reproche (violación del principio de prohibición de la reforma en peor), comprende dos situaciones: (1) Haber desconocido el Tribunal los criterios de dosificación punitiva tenidos en cuenta por el Juez de instancia en la tasación que hizo de la pena privativa de la libertad, y consecuencialmente, aplicado una pena mayor a la que realmente les correspondería, empeorando de esta manera su situación frente a la decisión de primer grado; y (2) haber mantenido la pena de multa en diez (10) salarios mínimos, no obstante las modificaciones introducidas al fallo de primera instancia.
En ninguno de los dos casos le asiste razón al defensor. En relación con el primer aspecto argumenta que el Tribunal, al redosificar la pena, debió partir del mínimo previsto para el hurto agravado (delito más grave), porque el Juez, al realizar igual labor frente al ilícito previsto en el artículo 33 de la ley 30 de 1986 (delito más grave), partió del mínimo, y sobre dicho monto hizo el incremento respectivo por razón del concurso. Esta pretensión es equivocada. Los criterios que deben seguirse en el proceso de dosificación punitiva no pueden ser aplicados de igual manera frente a delitos distintos, puesto que cada uno tendrá sus propias particularidades, y diferentes serán los factores que pueden incidir en la fijación de una pena.
Pretender, por tanto, que los criterios tenidos en cuenta en la dosificación de la pena para el delito previsto en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, se apliquen matemáticamente a la tasación que debe ser realizada para el delito de hurto agravado, resulta inaceptable. Cuestión distinta es que frente al mismo delito el Tribunal ad quem varíe las bases de la dosificación, haciendo más gravosa la situación del apelante único, pues en tal caso sí podría presentarse violación del principio de prohibición de la reforma en peor, pero esta no es la hipótesis que se plantea en el caso sub judice.
Tampoco se advierte que el incremento realizado por razón del concurso de hechos punibles resulte más gravoso, pues el Tribunal, al redosificar la pena para los procesados Edgar Mauricio Tafur Moreno y Luis Armando Alarcón Amador y José David Bautista Ortegón, realizó por dicho motivo un aumento de diecisiete (17) meses, que resulta ser inferior del efectuado en el fallo de primera instancia, donde fue aplicado un incremento de dieciocho (18) meses por la misma razón. Y la pena de multa, contrario a lo sostenido por el demandante, no fue aplicada por el Tribunal, ni podía serlo, porque ninguno de los delitos por los cuales se condenó a los procesados la prevé como pena principal. De suerte que, también en relación con estos aspectos, resultan infundadas las alegaciones de la defensa.
Se desestima la censura.
1. Demanda a nombre de Pablo Antonio González Mateus.
1. Causal primera:
Violación directa de la ley sustancial. (1) Incompetencia. (2) Falta de concreción fáctica y jurídica de los cargos imputados en la resolución de acusación por el delito de hurto. (3) Violación del principio non bis in ídem. (4) Prescripción del delito de peculado por uso.
Técnicamente el cargo se encuentra incorrectamente planteado. Las normas que regulan la competencia, el debido proceso, y el derecho de defensa son de contenido procesal, no sustancial. Su desconocimiento afecta la validez del rito, dando origen a lo que en dogmática casacional ha sido llamado error in procedendo o de actividad, para distinguirlo del error in iudicando o de juicio, que implica violación de una norma de derecho sustancial. De allí que se las consagre como causales de nulidad (artículo 304 del estatuto procesal anterior y 306 del actual), y que su ataque deba ser propuesto al amparo de la causal tercera, y no de la primera, como equivocadamente lo hace el recurrente.
Al margen de esta inconsistencia técnica, los reparos propuestos resultan infundados. Respecto de la competencia para conocer del proceso, basta decir que la resolución de acusación no solo comprendía cargos por violación del artículo 33 de la ley 30 de 1986, sino también por infracción al artículo 39 ejusdem, y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas, ambos de conocimiento de la justicia especializada, según lo dispuesto en el artículo 5º, numerales 5º y 11º de la ley 504 de 1999, y por tanto, que la circunstancia de haber dejado de ser el primero de su conocimiento por razón de la cantidad de sustancia incautada (artículo 9º ejusdem), no modificaba la competencia de los juzgados especializados para seguir conociendo del proceso, acorde con lo establecido en el artículo 89 del Decreto 2700 de 1991 (modificado por el 13 de la ley 81 de 1993).
El cargo por falta de concreción fáctica y jurídica en la resolución de acusación de la imputación por el delito de hurto, carece igualmente de razón de ser. En la parte considerativa de la providencia calificatoria se dejaron claramente establecidos los dos aspectos, y aunque se presentó un error en la invocación de la norma jurídica, puesto que en lugar de ser citado el artículo 351.4, como correspondía a los términos de la acusación, se invocó el 350.4, no se advierte que esta imprecisión hubiese incidido en el derecho de defensa. Sobre el punto, el Fiscal precisó:
“ Se encuentra acreditada sí, y con la amplitud debida en el proceso que los agentes oficiales realizaban diligencia de allanamiento y registro y decomisaron dinero y joyas objetos, de los cuales se apropiaron incurriendo también de esta forma en el delito de hurto calificado, contenido el artículo 350 del C. P. agravado por la circunstancia prevista en el numeral 4º ibídem (…) La precedente consideración permite puntualizar que a los señores Pablo Antonio González Mateus y José David Bautista, debe proferírseles resolución de acusación por los delitos concursantes de falsedad ideológica, infracción al estatuto nacional de estupefacientes artículo 39, cohecho propio artículo 141 ibídem, peculado por uso artículo 134 ibídem, hurto agravado artículo 350 numeral 4º, y privación ilegal de la libertad, artículo 272 C. P.” (página 17 de la resolución).
Respecto de la decisión del Tribunal de decretar la nulidad de lo actuado en relación con el delito previsto en el artículo 33 de la ley 30 de 1986 para que por separado se investigara esta conducta, y la presunta violación del principio non bis in ídem por dicho motivo, tampoco le asiste razón a la casacionista. La infracción del referido principio en el campo procesal presupone la existencia de más de una investigación penal contra la misma persona por unos mismos hechos, o la iniciación de una nueva por hechos ya definidos con carácter de cosa juzgada en relación con un mismo sujeto, situaciones que no se advierten en el caso sub judice, puesto que, hasta donde se sabe, la conducta que se pretende investigar no lo viene siendo dentro de actuación distinta en relación con los procesados.
Asegura finalmente la libelista que el delito de peculado por uso se encontraba prescrito para la fecha en la cual cobró ejecutoria la resolución de acusación, porque el máximo de pena previsto para dicho ilícito es de 4 años, que aumentados en una tercera parte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 82 del Código Penal de 1980, arroja un total de 5 años y 20 días, tiempo que vendría a constituir el término prescriptivo. Esta operación es equivocada. El aumento de la tercera parte debe hacerse sobre el término prescriptivo, que para el caso concreto sería de cinco (5) años, y no cuatro (4) como lo postula el recurrente. Esto arroja un total de seis (6) años y ocho (8) meses, que es el término real de prescripción para el referido delito. Ahora bien, confrontadas las fechas de ocurrencia de los hechos (abril 26 de 1992), y de ejecutoria de la resolución de acusación (enero 23 de 1998), se establece que dicho tiempo no alcanzó a transcurrir, y por tanto, que las afirmaciones de la impugnante en cuanto a su consolidación, resultan también infundadas.
El cargo no prospera.
2.2. Causal segunda:
Falta de consonancia de la sentencia con la resolución de acusación. Haber sido González Mateus condenado por el delito de hurto agravado, no obstante no aparecer dicho ilícito claramente imputado en la resolución de acusación.
Esta propuesta de ataque carece también de fundamento. En el acápite anterior se transcribieron los apartes pertinentes de la resolución de acusación donde el fiscal instructor consignó las razones por las cuales imputaba a Pablo Antonio González Mateus el delito de hurto, y citaba las normas pertinentes, dejando claramente establecido, en la síntesis que hizo de los cargos, que se procedía por hurto agravado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 (sic) y 351 numeral 4º (páginas 17 y 22 de la decisión). Esta imputación, guarda cabal conformidad con la sentencia impugnada, pues el procesado fue condenado por el mismo delito: hurto agravado por la circunstancia prevista en el numeral 4º del citado artículo 351: por persona disfrazada, o aduciendo calidad supuesta, o simulando autoridad o invocando falsa orden de la misma.
El cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
NO CASAR la sentencia impugnada. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE.
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
En comisión de servicio
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARINA PULIDO DE BARON YESID RAMIREZ BASTIDAS
Teresa Ruiz Núñez
SECRETARIA