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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
STP9907-2021
Radicación n.° 117811
(Aprobación Acta No.194)
Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintiuno (2021)
VISTOS
Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por CARMEN LILIANA SALDARRIAGA MOLINA, contra el fallo de tutela proferido el 16 de junio de 2021 por la Sala Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que declaró improcedente el amparo invocado contra la Fiscalía 6 Delegada ante el mencionado Tribunal.
Trámite al que fueron vinculados con interés legítimo en el presente asunto a la Subdirección de Gestión Documental de la Fiscalía, la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, el Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Medellín y la empresa Golden Tree Construction.
ANTECEDENTES
Y
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Fueron recogidos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos:
Manifestó la señora CARMEN LILIANA SALDARRIAGA MOLINA que su núcleo familiar se encuentra conformado por dos adultas mayores, siendo víctimas y testigos de delitos, ante los cuales se encuentran en estado de indefensión y debilidad manifiesta.
Expuso la accionante, que el 19 de febrero de 2019 su familia y ella interpusieron derecho de petición ante la Fiscalía General la Nación en el que solicitaron medidas cautelares y de protección, pero no obtuvieron una respuesta congruente, oportuna, ni le dieron solución suficiente como ordenaba la norma, indicando los hechos que generaron dicha solicitud y que en los últimos 11 años ha promovido muchos procesos, dentro de ellos, el adelantado ante el Departamento de Planeación Municipal de Medellín donde 14 de octubre de 2020 dieron permiso de afectación aun particular como propietario de la residencia de al lado de la suya, para demoler todas las viviendas a su alrededor, sin siquiera participarlos del trámite, aun cuando ese mismo departamento había negado el 28 de febrero todo permiso de afectación a su alrededor por haberse averiado la casa con tales actividades, referenciando la parte motiva de las resoluciones en cuestión.
Señaló que el 30 de septiembre de 2019 presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación bajo el SPOA 05001600024801913271 correspondiéndole por reparto al Fiscal 6 Delegado ante el Tribunal, quien no tenía competencia para investigar un homicidio agravado en concurso con violencia continuada y sistemática en contra de mujeres, víctimas y testigos e interpretó la denuncia como quiso y al ser llamada a entrevista advirtió que faltaba su memorial y sus elementos probatorios fotográficos y videos, lo cual le indicó al Fiscal.
Ante lo que estaba sucediendo, presentó nuevo derecho de petición el pasado 17 de enero con urgencia y atención reforzada por inminente riesgo a sus vidas e integridad física y de su inmueble como dejó constancia el Departamento Administrativo de Planeación en la Resolución 202050016827 de febrero de 2020 y sorpresivamente el Fiscal 6 después de que el Curador ocultó a los interesados y negó los recursos con objeciones técnicas, urbanísticas, jurídicas y arquitectónicas y que confirmaba lo hecho, procedió y sin ser competencia para investigar los verdaderos hechos denunciados y con falsa motivación, archivó la denuncia penal el 1 de marzo de 2021, contrariando lo establecido por la Ley.
Manifestó la actora, que una vez le notificaron sobre el archivo, el 1° y 14 de marzo presentó queja ante la Dirección Seccional de Fiscalías exigiendo reasignar su denuncia a quien realmente fuera competente para investigar los delitos denunciados, sin que hubiese recibido respuesta alguna, así como tampoco la medida de protección o medida cautelar pretendida.
Con base en lo antes expuesto, solicitó tutelar sus derechos fundamentales y ordenar a la Fiscalía General de la Nación desarchivar el proceso 2019-13271 e investigar a los respectivos sujetos procesales, decretar medidas de protección en su favor, además del amparo por ser personas de especial protección constitucional.
De otro lado, amparar al debido proceso y participación en el trámite penal que devino de la licencia otorgada el 14 de octubre de 2020 y 13 de abril de 2021 de manera irregular y decretar las medidas de protección alrededor de su vivienda y de las obras que están adelantado.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín declaró improcedente el amparo invocado, al considerar que no se advierte el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, en especial, no se evidencia que el ente investigador haya incurrido en una vía de hecho.
Aseveró que, no es dable recurrir al uso de este mecanismo preferente y sumario, como si se tratase de una tercera instancia, a efectos de debatir de nuevo sus tesis jurídicas y probatorias sobre un determinado asunto, el cual, en su momento fue sometido a los ritos propios de una actuación judicial, y con el único fin de conseguir el resultado procesal que le fue esquivo en su oportunidad legal.
Por otra parte, frente a la pretensiones de revocar la licencia de construcción otorgada a la empresa Golden Tree Construction manifestó que, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para el caso concreto es eficaz, para atacar la Resolución de 13 de abril de 2021, que considera lesiva a sus derechos e intereses.
Adicionalmente, expresó que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, puesto que no concurre un estado de urgencia que requiera anteponerse por vía de tutela a una decisión de la jurisdicción contencioso administrativa.
LA IMPUGNACIÓN
Alegó que, el a quo no analizó los hechos y argumentos que sustentaron la demanda constitucional, además, sus consideraciones, fueron inexactas.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por CARMEN LILIANA SALDARRIAGA MOLINA, contra el fallo de tutela proferido el 16 de junio de 2021 por la Sala Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que declaró improcedente el amparo invocado contra la Fiscalía 6 Delegada ante el mencionado Tribunal.
Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional1.
La acción de tutela contra providencias judiciales, exige:
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante.
f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan:
i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello.
ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales3 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión;
v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado4.
viii) Violación directa de la Constitución.
Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-.
El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos
Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual5, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.
Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política6.
Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendrían los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-.
La Ley 1437 de 2011, introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos. Así, una de las modificaciones más importantes es la relativa a las medidas cautelares. El artículo 230 establece que las mismas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza; (ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente7.
La suspensión provisional procede por la violación a las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre y cuando la infracción surja del análisis del acto administrativo que se demanda y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.
La oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras, se dispone que podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Frente a las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencia que por la urgencia que se presente no puede agotarse el trámite previsto8.
El acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código -al exigirse no sólo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado al establecerse que podrá solicitarse en cualquier momento y prosperará cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Tales variaciones, sostiene la Corte Constitucional, inciden sustancialmente en la forma en la que debe ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas9.
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
La impugnación se centra en un punto específico: determinar si la solicitud de amparo presentada por CARMEN LILIANA SALDARRIAGA MOLINA, se encuentra entre una de las excepciones del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.
El estudio en esta instancia se centrará en el mencionado supuesto, debido a que la actora tiene a su disposición otros mecanismos para obtener su pretensión, a saber, la petición ante un Juez Penal con Función de Control de Garantías para reclamar los derechos que estima vulnerados con ocasión de la investigación penal de referencia, y solicitar el desarchivo de las diligencias reclamadas.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones que el requisito de la subsidiariedad puede ser flexibilizado en dos situaciones, la primera es cuando se demuestre que el mecanismo ordinario es inidóneo o ineficaz para el cumplimiento de las pretensiones del actor y, el segundo, cuando a pesar de la idoneidad y efectividad del mecanismo, se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable que requiera la intervención inmediata del juez constitucional.
En ese sentido se pronunció el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en la sentencia T397 – 18, al reiterar su propia jurisprudencia:
No obstante, se ha reconocido que existen ciertos eventos en los que, a pesar de la existencia de mecanismos ordinarios de protección, resulta admisible acudir directamente a la acción de tutela, los cuales han sido sintetizados de la siguiente manera: (i) cuando se acredita que a través de estos es imposible obtener un amparo integral de los derechos fundamentales del actor, esto es, en los eventos en los que el mecanismo existente carece de la idoneidad y eficacia necesaria para otorgar la protección de él requerida, y, por tanto, resulta indispensable un pronunciamiento por parte del juez constitucional que resuelva en forma definitiva la litis planteada; hipótesis dentro de las que se encuentran inmersas las situaciones en las cuales la persona que solicita el amparo ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional y, por ello, su situación requiere de una particular consideración por parte del juez de tutela; y (ii) cuando se evidencia que la protección a través de los procedimientos ordinarios no resulta lo suficientemente expedita como para impedir la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, evento en el cual el juez de la acción de amparo se encuentra compelido a proferir una orden que permita la protección provisional de los derechos del actor, mientras sus pretensiones se resuelven ante el juez natural.
Sobre el primero de los eventos anteriormente mencionados, esta Corporación indicó en la Sentencia SU-772 de 2014, que para determinar la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario es necesario que el juez constitucional valore:
“i) que el tiempo de trámite no sea desproporcionado frente a las consecuencias de la decisión (…); ii) que las exigencias procesales no sean excesivas, dada la situación en que se encuentra el afectado (…); iii) que el remedio que puede ordenar el juez no sea adecuado para satisfacer el derecho de que se trate, por ejemplo, cuando el juez no pueda ordenar medidas de restablecimiento del derecho; y iv) cuando el otro mecanismo no permita atender las particularidades de los sujetos, como cuando la resolución del problema (…) dependa estrictamente de criterios legales ajenos a las condiciones particulares y especiales de vulnerabilidad en que se encuentre una persona.”
(…)
Respecto del segundo de ellos, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido ciertos criterios con base en los cuales es posible determinar la ocurrencia o no de un perjuicio que pueda tildarse de irremediable. Entre ellos se encuentran: que (i) se esté ante un daño inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) de ocurrir, no existiría forma de repararlo, esto es, que resulta irreparable; (iii) debe ser grave y que, por tanto, conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica que se estima como altamente significativo para la persona; (iv) se requieran medidas urgentes para superar la condición de amenaza en la que se encuentra, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (v) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.
Adicional a lo expuesto por el juez de tutela de primera instancia, que negó el amparo invocado al advertir que, la finalidad de la señora SALDARRIAGA MOLINA, es acudir a la acción de tutela como una vía alterna para que se brinde un concepto diferente al que dieron los órganos ordinarios competentes; esta Sala considera que no existen los elementos suficientes para considerar que el mecanismo ordinario propuesto anteriormente, es inidóneo e ineficaz, máxime cuando la accionante no acudió al juez de control de garantías, ni tampoco, se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable actual o inminente.
La Sala ha precisado que la acción de tutela no fue diseñada con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.
Tal exigencia, solo admite excepción en el evento que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
Por otra parte, frente a los reproches presentados contra la Resolución de 13 de abril de 2021, por medio de la cual, el Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Medellín confirmó la decisión de la Curaduría Urbana Cuarta de la misma ciudad, que otorgó licencia de construcción a Golden Tree Corporation; considera esta Sala, que tampoco se cumple frente a esta pretensión el requisito general de subsidiariedad.
Lo anterior, puesto que, como acertadamente lo expuso el juez de tutela de primera instancia, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el mecanismo adecuado para analizar las censuras que actualmente presenta la accionante frente a los mencionados actos administrativos.
Entonces, al existir en el ordenamiento jurídico, jurisdicción contenciosa administrativa, instrumentos de defensa judicial eficaces, expeditos e idóneos para resolver la controversia planteada y obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente la nulidad y restablecimiento del derecho; instancia donde, además, se itera, se cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes o preventivas. Por lo tanto, la solicitud de amparo no supera la exigencia de subsidiariedad requerida.
Por intermedio de aquella herramienta, que se ofrece adecuada (CC SU-355-2015), puede la demandante esgrimir las argumentaciones que a su elección intenta plantear por este sendero.
Por lo anterior, no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del juez natural, cuando aún el accionante tienen la posibilidad de reclamar lo alegado ante el competente, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo.
Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial para lograr lo pretendido por la accionante, la petición de amparo propuesta por CARMEN LILIANA SALDARRIAGA MOLINA está destinada a fracasar por improcedente.
Finalmente, la Sala tampoco avizora la existencia de un perjuicio irremediable, pues la accionante tampoco aportó algún elemento probatorio que acredite que es sujeto de especial protección; o que se encontraba en estado de debilidad manifiesta o disminución física en un grado relevante; o afectación grave en su salud.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones expuestas.
SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito.
TERCERO. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006
2 Ibídem
3 Sentencia T-522 de 2001
4 Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001
6 Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999.
7 Sentencia SU-355 de 2015.
8 Ibídem.
9 Ibídem.