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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado ponente
AP3611-2021
Radicación No. 60004
Acta No 206
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
La Corte se pronuncia sobre la petición de cambio de radicación elevada por el defensor de Gustavo Adolfo Orozco Pertuz, a quien se le acusa del delito de prevaricato por omisión.
ANTECEDENTES
1. De acuerdo con los hechos fijados en el auto AP768-2021, Rad. 572341, se tiene que Gustavo Adolfo Orozco Pertuz, en su condición de Fiscal 56 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico de Barranquilla, conoció algunos de los conflictos derivados de las pugnas entre dos grupos de familiares que disputan la administración de los bienes relacionados con la herencia de la Fundación Acosta Bendek (FAB), Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla y la Universidad Metropolitana de Barranquilla (Unimetro).
En desarrollo de dichas investigaciones, el Fiscal General de la Nación, Néstor Humberto Martínez, emitió la Resolución Nº 0180 del 20 de febrero de 2018, mediante la cual ordenó variación de la asignación de los expedientes identificados con los radicados 080016125720165688 y 080016001257201606053, y conforme a ello, le ordenó al doctor Gustavo Adolfo Orozco Pertuz que las remitiera inmediatamente a un Fiscal asignado de la ciudad de Bogotá.
Ante el incumplimiento de la anterior orden por parte del funcionario investigado, la Fiscalía lo convocó a juicio penal por la comisión de la conducta de prevaricato por omisión, conforme el escrito de acusación radicado el 20 de junio de 2019, que fuera verbalizado en audiencia del 15 de junio de 2021, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.
2. Instalada audiencia preparatoria, el 4 de agosto del año en curso, la defensa solicitó el cambio de radicación del proceso al Tribunal Superior de Bogotá, por grave afectación: i) de la imparcialidad e independencia de la administración de justicia en el Distrito Judicial de Barranquilla y (ii) de las garantías procesales que le asisten a su defendido.
Sostuvo que existen serios motivos que repercuten en la imparcialidad de los servidores a cargo de la actuación, en tanto, en aquellos procesos relacionados con la disputa de la Fundación Acosta Bendek, en los que están involucrados Luis Fernando Acosta Osio, Alberto Acosta Pérez, Juan José Acosta Osio, María Cecilia Acosta Moreno, Gina Díaz Buelvas, Eduardo Acosta Bendek y Antonio Acosta Moreno, se han percibido injerencias indebidas de distinta índole.
En primer lugar, trajo a colación la intervención del exsenador Eduardo Enrique Pulgar Daza, denunciada en un medio de comunicación, y por la cual se dictó sentencia condenatoria en su contra por los comportamientos de cohecho por dar y ofrecer y tráfico de influencias de servidor público, en un caso en el que se sancionó la propuesta pecuniaria que efectuó ante el entonces Juez Promiscuo Municipal de Usiacurí –Atlántico para beneficiar algunos de los involucrados con una medida de restablecimiento del derecho.
Criterio que afianzó en las decisiones adoptadas en trámites de cambio de radicación de procesos igualmente atinentes al conflicto de la referida fundación, CSJ AP2826-2020, Rad. 58184 y AP1823-2021, Rad. 59431.
Circunstancias que, a su juicio, no han perdido actualidad con la privación de la libertad del ex Senador, como lo evidencian las columnas periodísticas del 14 de febrero y 27 de junio de 2021, en las que se hace mención a que no fue el único que estaría involucrado en esas acciones. También, se valió de ellas, para anotar la afirmación del ex Congresista de tener de amigo al «doctor Mola de la Sala Penal».
En segundo lugar, refirió que el Tribunal Superior de Barranquilla ha emitido varias decisiones en sede tutela (radicados 2007-00393, 2018-00286 y 2018-00417), las cuales, han merecido no solo su revocatoria en sede de impugnación, sino acciones penales en contra de los togados por advertirlas irregularidades. De ellas, destacó que, precisamente, han acogido los intereses de Luis Fernando Acosta Osio, Alberto Acosta Pérez, Juan José Acosta Osio y María Cecilia Acosta Moreno, quienes, además, fueron reconocidas como víctimas en este proceso.
E hizo hincapié en que el Magistrado Jorge Eliécer Mola Capera, el 21 de febrero de 2020, con ocasión de algunas de esas providencias, fue imputado ante la Sala Penal del Tribunal de Bogotá por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y enriquecimiento ilícito de servidor público, igualmente sancionado disciplinariamente. Asimismo, está señalado por la Fiscalía el Magistrado Demóstenes Camargo de Ávila por participar en ese acontecer.
Agregó que, esa falta de garantías no se puede superar con la sola designación de conjueces, sino necesariamente con el cambio de radicación, como lo reconocieron, incluso, dos titulares de esa Sala Penal al pronunciarse en la petición de igual naturaleza en el proceso 2019-00250, en auto del 15 de abril de 2021.
En tercer lugar, reseñó la actuación “irregular y caprichosa” del Juez Promiscuo Municipal de Galapa–Atlántico, en el proceso adelantado contra Alberto Acosta Pérez y Juan José Acosta Osio, por la cual se revocó la medida de aseguramiento. Trámite que al ser escrutado por la vía constitucional (CSJ STP7090-2021, Rad. 114797) fue calificado de anómalo por desatender el factor territorial y desconocer la participación debida a las víctimas; esto para dar cuenta, nuevamente, de los posibles intereses que están permeando las actuaciones judiciales en ese distrito judicial.
Y, en cuarto lugar, refirió que en el curso de este trámite, también se muestran como hechos concretos de esa falta de independencia e imparcialidad, el que no se accedió a su solicitud de aplazamiento de la audiencia de formulación de acusación por la incapacidad médica – odontológica del acusado y, el rechazo de plano a la solicitud de nulidad, peticiones que fueron resueltas acorde con las postulaciones elevadas por los apoderados de víctimas.
En soporte de su petición, anexo las decisiones judiciales que aludió, al igual que, las columnas periodísticas referidas, y copia de algunas piezas procesales emitidas en las causas relacionadas en su intervención.
3. Corrido el traslado de tal solicitud a los asistentes2, los representantes de víctimas3 se opusieron a ella, porque, en su criterio, no se cumplían las condiciones para acceder a tal postulación.
Manifestaron que la defensa estaba creando una subregla, según la cual, el Distrito Judicial de Barranquilla, en ninguna de sus instancias judiciales, puede conocer un proceso que involucre el litigio desatado entre los integrantes de la familia Acosta Bendek, sin demostrar, en el caso concreto, cuál era la relación de las supuestas injerencias indebidas en el juicio que se adelanta contra Gustavo Adolfo Orozco Pertuz.
Por lo mismo, se apartaron de la propuesta defensiva al encontrarla inconexa con los hechos jurídicamente relevantes que se le atribuyen a quien, en su momento, como Fiscal 56 Seccional de Barranquilla, decidió caprichosamente apartarse de la determinación del Fiscal General de la Nación en las investigaciones que conocía (radicados 0800160001257201605688 y 080016001257201606053), pues las aserciones que efectúan son atinentes a otros asuntos penales ordinarios y constitucionales que, desde su comprensión, no guardan relación con el presente.
También, intervino el acusado Gustavo Adolfo Orozco Pertuz, quien acompañó la petición de su defensor y agregó que, la relación de conexidad que sugieren los apoderados de las víctimas no se debía hacer respecto de los hechos jurídicamente relevantes, sino de las circunstancias que denotan la necesidad de cambiar la radicación, las que evidencian que en ese Distrito Judicial no hay garantías de imparcialidad que faciliten su juzgamiento de manera objetiva.
4. Consecuente con lo anterior, el Magistrado a cargo de la actuación, remitió el expediente a esta Corporación para lo pertinente, según lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 906 de 2004.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para pronunciarse sobre la solicitud de cambio de radicación elevada por el representante judicial del procesado Gustavo Adolfo Orozco Pertuz, de conformidad con lo establecido en el numeral 8º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, dado que se pretende el traslado del proceso a un distrito judicial diferente al de Barranquilla, sitio donde se encuentra actualmente radicado.
2. Ahora, la figura del cambio de radicación puede disponerse de manera excepcional, cuando en el territorio donde se adelante la actuación procesal, existan circunstancias que afecten el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los intervinientes, particularmente de las víctimas o de los servidores públicos.
Sobre este instituto ha dicho en forma pacífica y reiterada la Sala, que procede, siempre que surjan circunstancias sobrevinientes que imposibiliten el desarrollo del proceso con el debido respeto de las garantías fundamentales que asisten a las partes e intervinientes y pretende asegurar que el juez que adopte la decisión, esté en un medio propicio para dispensar una recta, cumplida y eficiente administración de justicia.
De manera que, surge incuestionable que la causal en la que se funda lo pedido debe incidir necesariamente en el marco geográfico donde se viene adelantando el juzgamiento. Criterio frente al cual, esta Corporación en providencia CSJ AP, 18 jun. 2014, Rad. 43.988, afirmó:
Es obvio que se cambia de territorio porque en la zona específica no es posible conjurar los factores o circunstancias que de tan profunda manera afectan el orden público, la imparcialidad, la independencia o, en fin, todos esos mínimos requeridos para que el juzgamiento discurra adecuado.
De forma contraria, si los factores en cuestión apenas irradian personas o el ámbito de juzgamiento, asoma evidente que no es posible acudir a la figura en examen, porque demanda de otro tipo de remedios. (Destaca la Sala).
Además de lo cual, constituye una carga procesal del solicitante demostrar el supuesto de hecho del motivo invocado, para lo cual debe no sólo explicar fundadamente su procedencia sino aportar, junto con la petición, las pruebas pertinentes y suficientes que lleven a la Sala a concluir la necesidad de ordenar el cambio de radicación4.
3. En el caso objeto de análisis, la defensa, en lo fundamental, argumenta que, en el distrito judicial de Barranquilla no existen garantías para continuar el proceso contra su defendido Gustavo Adolfo Orozco Pertuz, en tanto existen circunstancias que afectan la imparcialidad e independencia de la administración de justicia. Ello, dado que acorde se ha identificado en los procesos que involucran directa o indirectamente a miembros de la familia Acosta Bendek, y su disputa de la titularidad de la Fundación Acosta Bendek, el Hospital y la Universidad Metropolitana de Barranquilla, la justicia ha sido intervenida de manera indebida a favor de los intereses de algunos de los miembros de aquella.
3.1. A ese respecto, sea lo primero destacar que, cuando se alega la falta de imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, es necesario verificar que en el lugar donde se radica el asunto, hay condiciones externas con capacidad suficiente para alterar el juicio del juzgador desde esas aristas fundamentales, sin que, con ello, se esté sustituyendo o desplazando el trámite de los impedimentos o recusaciones.
3.2. De este modo, en el caso concreto, como bien lo ha destacado esta Sala al conocer las solicitudes de cambio de radicación que se han suscitado en dos de las actuaciones donde se registran como procesados miembros de la familia referida, sí aparecen elementos de persuasión que determinan la variación de la radicación de esta asunto a otro distrito judicial.
Así se consignó en auto CSJ AP2826-2020, Rad. 58184, en la cual se desató la petición de cambio de radicación del proceso adelantado en contra de Alberto Enrique Acosta Pérez y Juan José Acosta Osio, por los delitos de fraude procesal, falsedad ideológica en documento privado, obtención de documento público y concierto para delinquir:
«Frente a la primera, se dirá que la petición elevada es de recibo, dado que las circunstancias que fundamentan la configuración de la ausencia de imparcialidad e independencia de la administración de justicia han ocurrido por fuera del proceso penal que actualmente adelanta el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla.
Nótese que los procesados, según denuncia pública hecha por un periodista, acudieron a un Senador de la República, a efectos de que «sobornar[a]» a un juez de un municipio del Distrito Judicial de Barranquilla, que «conocería del proceso». El resultado infructuoso de tal gestión no es óbice para estimar que los imputados, en aras de salir airosos de la investigación en cita, posiblemente han podido emplear sus influencias.
Otro aspecto, no menos importante, fue la presentación y presunta resolución «irregular» de varias de acciones de tutela contra las actuaciones surtidas en la investigación en comento.
Pues, fueron promovidas por los encartados y definidas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de tal manera que generaron una prolongación en el normal desarrollo de las audiencias de formulación de imputación y medida de aseguramiento, dado que dichas diligencias preliminares iniciaron el 2 de octubre de 2017 y finalizaron, con la emisión de la decisión de segunda instancia, el 29 de julio de 2020. Es decir, se extendieron por casi dos (2) años.
Tales sucesos fueron denunciados públicamente por los medios de comunicación. Así, la Fiscalía General de la Nación inició actuación contra el magistrado Jorge Eliécer Mola Capera, donde el 21 de febrero del año en curso, fue imputado por los delitos de Prevaricato por acción en concurso -3 eventos- y Enriquecimiento ilícito de servidor público. Además, que, con ocasión de dichas decisiones constitucionales, fue sancionado disciplinariamente con tres (3) meses de suspensión en el ejercicio del cargo.
Por esos mismos hechos, los demás magistrados integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, Demóstenes Camargo de Ávila y Luis F. Colmenares Russo, quienes también definieron tales acciones de tutela, son igualmente investigados penalmente.
Con base en las dos circunstancias expuestas (presunto «soborno» y supuestos fallos constitucionales «irregulares»), es viable inferir razonablemente que en ningún Circuito del Distrito Judicial de Barranquilla existen las condiciones mínimas necesarias para que, en este caso concreto, se materialicen las garantías judiciales que propicien una autónoma e independiente administración de justicia.»
Consideraciones que fueron replicadas en proveído CSJ AP1823-2021, Rad. 59431, al resolver igual solicitud pero respecto del proceso seguido en contra de María Cecilia Acosta Moreno y Gina Eugenia Díaz Buelvas, por los delitos de fraude procesal, falsedad ideológica en documento privado, obtención de documento público y concierto para delinquir.
3.3. Si bien la Sala no desconoce que no hay identidad en los hechos jurídicamente relevantes entre esas actuaciones y la acá adelantada, no lo es menos que, sí guardan relación al no solo involucrar a varios de los miembros de la familia en conflicto, sino al identificarse una génesis similar que estaría dada por las acciones emprendidas por diversos actores en la determinación de la administración de los bienes relacionados con la herencia de la Fundación Acosta Bendek.
Al respecto, se aprecia que, en los dos primeros procesos, estos es, en los que se cambió la radicación del distrito judicial de Barranquilla al de Bogotá, los hechos que se judicializan estarían dados por conductas atinentes a la suscripción del «Acta 001 de Asamblea Extraordinaria», inscrita en la Cámara de Comercio de Barranquilla el 30 de junio de 2016, donde se reformaron los estatutos de la Fundación Acosta Bendek y crearon una nueva Junta Directiva, así como también determinaron la modificación de los integrantes del Consejo Directivo del Hospital y la Universidad Metropolitana de Barranquilla, la destitución del Director Administrativo y Rector, respectivamente, y la designación de nuevos dignatarios.
Y en el presente, a Gustavo Adolfo Orozco Pertuz se le reprocha el no acatamiento de la Resolución No. 00180 de 20 de febrero de 2018, a través de la cual, el Fiscal General de Nación dispuso pasar el conocimiento de los asuntos relacionados con esa disputa, a un fiscal de la capital del país, desplazando su competencia, en las investigaciones identificadas con los radicados 080016125720165688, relacionada con la denuncia por sustracción de documentos y otros elementos de la Universidad del Atlántico y el desmedro que se habría presentado por $30.000.000.000, en contra de Carlos Jaller Raad y, la asignada bajo el número 080016001257201606053, por la presunta inscripción fraudulenta del Ingeniero Jorge Hernández Cassis, como Rector de la Universidad Metropolitana de Barranquilla5.
Situación por la que algunos de los involucrados en ese litigio originario, fueron reconocidos como víctimas en este proceso, a saber, Luis Fernando Acosta Osio, Juan José Acosta Osio, Alberto Enrique Acosta Pérez y María Cecilia Acosta Moreno.
En ese orden de ideas, se puede predicar una relación entre esos asuntos, razón por la cual los elementos de prueba traídos en esta oportunidad y que guardan en su mayoría identidad con los ya verificados por la Sala en las providencias AP2826-2020 y AP1823-2021 resultan suficientes para acceder a la petición elevada por la defensa.
Con ello, además, se cumple una de las finalidades del cambio de radicación que es lograr garantizar la imparcialidad e independencia de la administración de justicia.
4. Ahora, respecto de las garantías procesales, el acusado no especificó cuál observaba en riesgo por una circunstancia derivada o relacionada con la jurisdicción donde se adelanta el proceso, no obstante, como quiera que el anterior motivo es suficiente para acceder a lo pretendido, ninguna trascendencia tiene tal omisión argumentativa.
5. Por lo tanto, se accederá a la petición de cambio de radicación postulada por el defensor de Gustavo Adolfo Orozco Pertuz, y, en consecuencia, se dispondrá la remisión inmediata de las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, conforme con la competencia establecida en el artículo 34 de la Ley 906 de 2004.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. Cambiar la radicación del asunto que se adelanta ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por el delito de prevaricato por omisión, contra Gustavo Adolfo Orozco Pertuz, a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación a la cual se remitirá la actuación, conforme lo explicado.
2. Informar de esta decisión a la Sala Penal del Tribunal Superior Barranquilla, así como a las partes e intervinientes.
3. Contra esta decisión no proceden recursos.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 3 de marzo de 2021
2 La Fiscalía advirtió que lo haría de forma escrita pero no hay constancia de ello.
3 Actuaron dos representantes, pero dado que los argumentos no se contraponen entre sí y guardan similitud, se reseñan de manera conjunta.
4 Ver. Auto del 23 de agosto de 2007, radicación 8046.
5 Así se describe en la Resolución No. 00180 de 20 de febrero de 2018. Pagina 44 del expediente escaneado, cuaderno original 1