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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
AP3434-2021
Radicado N° 57777.
Acta 200.
Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
Resuelve la Corte la solicitud probatoria del apoderado de Gerardo Hermes Rosero, ciudadano colombiano pedido en extradición por el Gobierno de los Estados Unidos de América.
ANTECEDENTES
1. Mediante Nota Verbal 1041 de 24 de julio de 2019, el Gobierno de Estados Unidos de América, por conducto de su Embajada en Colombia, solicitó del Ministerio de Relaciones Exteriores la detención provisional con fines de extradición del ciudadano colombiano Gerardo Hermes Rosero, quien es requerido para comparecer a juicio por delitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir, según la acusación de reemplazo nº 18-20750-CR-GAYLES/OTAZO-REYES(s), dictada el 15 de marzo de 2019, por el Tribunal de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Florida.
3. La representación diplomática del Estado solicitante formalizó la petición de extradición, mediante la nota verbal No. 0453 de 19 de marzo de 2020 y allegó documentación traducida y legalizada.
4. El Ministerio de Relaciones Exteriores, por medio de oficio S-DIAJI-20-008231 de 24 de marzo de 2020, indicó que es aplicable al presente caso la «Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988» y explicó que de acuerdo con « el artículo 6, numerales 4 y 5 del precitado tratado…», es procedente obrar de conformidad con el ordenamiento procesal colombiano.
Entonces, remitió la mencionada nota y anexos al de Justicia y del Derecho, entidad que, a su vez, los envió a esta Corte, donde se dispuso que el requerido designara apoderado que lo representara dentro de la actuación.
5. Una vez Gerardo Hermes Rosero nombró defensor de confianza y fue reconocido, se ordenó correr traslado a los intervinientes para peticiones de prueba, según lo previsto en el artículo 500 de la Ley 906 de 2004.
PETICIONES PROBATORIAS
I. De la defensa
1. El apoderado de confianza, con el fin de probar que Gerardo Hermes Rosero tiene fuero indígena y que la comunidad a la que pertenece -Resguardo de Colimba- lo juzgó y sancionó por los mismos hechos, fundamento de la solicitud de extradición, elevó las siguientes peticiones probatorias.
i. Tener como prueba los documentos que se enlistan a continuación, cuya copia aporta:
a. Acta de posesión y reconocimiento del Cabildo del Resguardo de Colimba año, municipio de Guachucal – Nariño.
b. Certificado del Ministerio del Interior donde registra Alexander Cuaspud Díaz como Gobernador del mencionado Resguardo y la cédula de ciudadanía de éste.
c. Resolución del 3 de febrero de 2019, por medio de la cual, el Resguardo Indígena de Colimba acoge y reconoce a Gerardo Hermes Rosero, Liliana Elisabeth Hernández Chamorro, Hermes Joseph Rosero Hernández y Jonathan Armando Rosero Hernández -esposa e hijos del requerido-, como indígena perteneciente a esa comunidad.
d. Certificación de 15 de febrero de 2019, expedida por el Gobernador del citado Cabildo donde acredita que dichos ciudadanos pertenecen al resguardo.
e. Solicitud firmada por Liliana Elisabeth Hernández Chamorro, Hermes Joseph Rosero Hernández y Jonathan Armando Rosero Hernández dirigida al Gobernador del Cabildo “solicitando el fuero indígena de mi prohijado1”.
f. Acuerdo 004 de 21 de marzo de 2020 emanada del Resguardo Indígena, “por medio del cual se asume realizar seguimiento y adelantar el debido proceso al indígena Gerardo Hermes Rosero”2, con la respectiva acta de notificación a Liliana Elisabeth Hernández Chamorro, Hermes Joseph Rosero Hernández y Jonathan Armando Rosero Hernández.
ii. Decretar el testimonio del Gobernador de Cabildo Indígena “con el fin de que explique de los hechos anteriormente relacionados y suscritos por él”, esto es, la pertenencia de Gerardo Hermes Rosero a la comunidad indígena y la sanción emitida por la autoridad indígena.
2. Con el propósito de probar que: i) las incautaciones de sustancia estupefaciente se realizaron fuera de la jurisdicción de los Estados Unidos de América y ii) Gerardo Hermes Rosero no ha salido de Colombia y, por tanto, el país requirente no tendría competencia para juzgarlo solicita:
i) Designar perito, a fin de que “identifique y determine los lugares de incautación de cocaína en las cantidades y modalidades establecidas o que se indican en la acusación de reemplazo” emitida por la autoridad judicial extranjera.
ii) Oficiar a “las autoridades competentes” a fin de que certifiquen si el requerido ha tramitado la expedición de pasaporte y si existe registro de salida de Colombia.
3. Con el fin de acreditar el buen comportamiento social y familiar de Gerardo Hermes Rosero solicita:
i. Tener como prueba, las declaraciones extra juicio que aporta, rendidas por los ciudadanos Jesús Armando Constain, Jesús Raúl Chamorro, Liliana Elisabeth Hernández Chamorro, Miguel Ángel Erazo Portilla, Jaime Raúl Pilpud Moreno y Armando Efrén Hernández Burbano, quienes refiere, también estarían dispuestos a testificar.
ii. Solicitar los antecedentes penales, disciplinarios, fiscal y los registros civiles de nacimiento de sus hijos.
3. Con el fin de probar las postulaciones propuestas con miras a obtener el restablecimiento de la libertad y respuestas ofrecidas durante la fase inicial del trámite de extradición, esto es, la adelantada ante los Ministerios de Relaciones Exteriores y, del Interior y de Justicia, solicita tener como prueba.
i) Copia de algunas piezas procesales de la acción de hábeas corpus que Liliana Elisabeth Hernández Chamorro -esposa del requerido- formuló contra la Fiscalía General de la Nación por presuntas irregularidades en la diligencia de allanamiento que se practicó, en virtud de la cual Gerardo Hermes Rosero fue capturado con fines de extradición.
En concreto, corresponden a la demanda, la respuesta ofrecida por la Fiscalía General de la Nación, el fallo de primera instancia -28 marzo de 2020- expedido por el Juzgado Veinticinco de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que negó la solicitud, el escrito de impugnación y la decisión de segunda instancia -3 de abril de 2020- emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la determinación de primera instancia.
ii) Copia de la petición de libertad del 24 de abril de 2020, elevada por Liliana Elisabeth Hernández Chamorro -esposa del requerido- ante la Fiscalía General de la Nación, por la no remisión del expediente a la Sala de Casación Penal y de la contestación ofrecida, que consistió en negarla y enviar la solicitud al Ministerio de Justicia y del Derecho.
iii. Copia de la contestación ofrecida por ésta última Cartera ministerial, donde le informan que los documentos se encuentran pendientes de ser remitidos a la Sala de Casación Penal.
iv. Copia de la petición que elevó ante la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho elevado por el apoderado del solicitado de remisión del expediente a la Sala de Casación Penal y la respuesta ofrecida.
v. Copia de la demanda de tutela promovida por Liliana Elisabeth Hernández Chamorro -esposa del requerido-, el 18 de junio del año en curso, que se fundó en que, para entonces, el expediente de extradición no había sido remitido a la Sala de Casación Penal.
II. Del Ministerio Público
A su turno, el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal manifestó que no era necesario solicitar la práctica de pruebas en el presente trámite.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con el canon 35 de la Constitución Nacional, modificado por el precepto 1º del Acto Legislativo n.º 01 de 1997, la extradición se solicitará, concederá u ofrecerá de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto, con la ley, verbigracia, la Ley 906 de 20043, en su artículo 490 y siguientes.
Dado que el tratado de extradición suscrito el 14 de septiembre de 1979 entre Colombia y los Estados Unidos de América, no es aplicable en el orden interno debido a la inconstitucionalidad de la Ley 27 de 1980, declarada por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 12 de diciembre de 19864, el concepto deberá guiarse por la observación de las exigencias contenidas en los artículos 502 y 493 del Código de Procedimiento Penal.
La verificación de los presupuestos fijados en la ley y en los instrumentos internacionales para acceder al pedido de entrega en extradición será el objeto del concepto que habrá de rendir la Corte al Gobierno Nacional.
De manera correlativa, las peticiones probatorias formuladas por los intervinientes en este trámite jurídico administrativo deben estar encaminadas a concretar o desvirtuar dichos presupuestos, conforme criterios de pertinencia, conducencia y utilidad.
Así las cosas, si las solicitudes probatorias no están orientadas a constatar los anteriores aspectos, no guardan relación con esos temas, o versan sobre hechos notoriamente impertinentes, superfluos o carentes de utilidad, deben desestimarse.
Precisados los parámetros bajo los cuales corresponde adelantar la actividad probatoria en la fase judicial del trámite de extradición, se procederá a resolver las solicitudes probatorias del apoderado de Gerardo Hermes Rosero, que se abordarán en el mismo orden contenido en el acápite de peticiones probatorias.
2. El primer aspecto analizar será el relacionado con las pruebas, a partir de las cuales se pretende acreditar la existencia del fuero indígena y el presunto juzgamiento por la jurisdicción indígena de los mismos hechos por los cuales Gerardo Hermes Rosero es solicitado en extradición.
Esta Sala ha señalado que, en los trámites de extradición, entre los aspectos analizar está la existencia del fuero indígena, cuando este sea alegado. Así como también, el examen de la posible vulneración de la garantía fundamental al non bis in ídem, como circunstancia que haría improcedente el mecanismo de cooperación internacional, lo que impone constatar que no se haya ejercido o se esté ejerciendo en Colombia jurisdicción frente a los sucesos materia de requerimiento, a fin de conjurar la hipotética afectación de este principio (CSJ AP 4733-2018, CSJ AP 4818-2018).
2.1. Por consiguiente, se tendrán como pruebas los documentos anexados por el apoderado del requerido en razón a que están dirigidas a examinar una posible vulneración al principio non bis in ídem y el presunto fuero indígena del reclamado y que corresponde a los enlistados en el numeral 1 – (i) del acápite de peticiones probatorias.
2.2. Sin embargo, en orden a constatar otros elementos que deben concurrir para reconocer la activación de la jurisdicción indígena (cf. SP-3339/2020, Rad. 52708) y en procura de establecer su efectiva concurrencia, la Sala ordenará requerir:
2.2.1. Al Ministerio del Interior – Dirección de Asuntos Indígenas, para que certifiquen si la comunidad indígena Resguardo de Colimba ubicada en el municipio de Guachucal (Nariño), se encuentra legalmente constituida y reconocida como ente territorial, especificando jurisdicción, límites territoriales, nombres y cargos de sus autoridades, así como también informe si dentro de los censos que a esa entidad aportan las comunidades nativas, se encuentra registrado Gerardo Hermes Rosero, identificado con cédula de ciudadanía n.° 13.017.186, en caso afirmativo, desde qué fecha.
2.2.2. Al Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo Colimba del municipio de Guachucal, para que certifique si el requerido pertenece a su comunidad y comunique cuál es el procedimiento de investigación, juzgamiento y sanción aplicado, las autoridades ancestrales a cuyo cargo están tales actuaciones y las circunstancias de modo, tiempo y lugar que sustentaron la decisión condenatoria contra Gerardo Hermes Rosero y su ejecutoria. Igualmente, deberá allegar copia de las actuaciones surtidas y de todas las decisiones adoptadas en el marco de ese trámite.
2.3. Ahora, comoquiera que la documentación aportada y la que se allegará con ocasión de las pruebas de oficio decretadas, resultan suficientes para probar los aspectos previamente señalados, resulta innecesaria y, por ende, se negará la relacionada con escuchar el testimonio del Gobernador del Cabildo Indígena.
2.4. Por último, con el propósito de verificar el ejercicio previo de la jurisdicción ordinaria por parte de las autoridades nacionales, se dispondrá, de oficio, solicitar a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL de la Policía Nacional informen si en contra de Gerardo Hermes Rosero se adelantan investigaciones o acusaciones o si existen sentencias relacionadas con la comisión de conductas punibles y, en caso afirmativo, para que especifiquen el contexto fáctico que dio lugar a la respectiva actuación, la autoridad judicial a cargo y su estado actual.
En la misma vía, se solicitará a la Jurisdicción Especial para la Paz indique si Hermes Rosero se sometió al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), en punto de verificar si le es o no aplicable la garantía constitucional de no extradición. De igual manera, al Alto Comisionado para la Paz, para constatar si el requerido se encuentra dentro de los listados de las FARC.
2.5. Frente al segundo grupo de pruebas, que corresponden a la designación del perito para que establezca los lugares donde se llevó a cabo la presunta incautación de la sustancia estupefaciente y obtener la información que permitirá acreditar que Gerardo Hermes Rosero no ha salido de Colombia, se negarán por no ser pertinentes de cara al concepto que deberá rendir esta Corporación, pues dicha información va dirigida a cuestionar la responsabilidad penal del requerido.
Ha sido reiterativa esta Sala en señalar que los cuestionamientos en torno a esos asuntos, deben ser propuestos y debatidos en el escenario natural, esto es, al interior del proceso penal que, en este caso, adelantan las autoridades judiciales norteamericanas, en la medida que la participación de la Sala en el trámite de extradición no está orientada a comprobar si los cargos imputados se materializaron, si el solicitado es responsable, si los medios acopiados son suficientes para endilgarle un juicio de responsabilidad o si fueron obtenidos con observancia de las garantías procesales (CSJ AP3960-2019, CSJ AP1219-2019, CSJ AP738-2019, CSJ AP679-2019, entre otros).
Ahora, frente al segundo fin pretendido con la designación del perito, esto es, la determinación e identificación de los lugares de incautación de la cocaína, con lo que se pretende controvertir la competencia de las autoridades de los Estados Unidos de América para adelantar actuación penal contra el requerido, se dirá que, si bien, en virtud del inciso 2° artículo 35 de la Constitución Política dentro de los aspectos que serán objeto de análisis en el concepto, está el relacionado con que, los delitos se hayan cometido en el exterior, basta señalar que en el expediente de extradición se cuenta con información suficiente que detalla dicho aspecto.
Por lo que, la designación de un perito resultara inconducente e innecesaria.
2.6. En cuanto a las pruebas aportadas y solicitadas, a través de los cuales se pretende demostrar el buen comportamiento social y familiar de Gerardo Hermes Rosero, se dirá que, dentro de los presupuestos a analizar en el concepto de extradición no está previsto el relacionado con el desempeño personal del requerido.
Por tanto, se negarán por impertinentes las pruebas documentales allegadas y solicitadas con dicho fin.
Sin perjuicio de lo anterior, es importante destacar que, como quedó plasmado en el numeral 2.4 de este acápite, los antecedentes penales sí resultan necesarios, pero mirado desde la óptica de que debe verificarse la existencia de algún otro proceso penal en Colombia, por las implicaciones de dicha información al momento de analizarse el non bis in ídem o la eventual configuración de una entrega diferida o necesidad de imposición de algún especial condicionamiento.
Fin para el cual, se decretó oficiosamente, la obtención de información a través de la Fiscalía General de la Nación y la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL de la Policía Nacional, conforme quedó plasmado en el numeral referido.
2.7. Finalmente, frente a la copia de los documentos que contienen la información relacionada con las actuaciones llevadas a cabo por familiares del requerido en la fase inicial de la extradición, esto es, cuando se surtía el trámite el Ministerio del Interior y de Justicia, se dirá que, por hacer parte de esa actuación preliminar, serán incorporadas al expediente.
3. Otras determinaciones
3.1. El apoderado refiere que el 18 de junio de 2020 Liliana Elisabeth Hernández Chamorro -esposa de Gerardo Hermes Chamorro-, promovió acción de tutela que no había sido fallada, contra el Ministerio del Interior y de Justicia porque, para entonces, no se había remitido el expediente a la Sala de Casación Penal.
Sobre el particular, se dirá en primer lugar que, en estricto sentido, aquella situación fue descollada, pues la actuación ya se encuentra a cargo de esta Corporación y, en segundo lugar, frente a este tipo de situaciones lo procedente es acudir ante la autoridad judicial a la que haya correspondido por reparto la acción de tutela para indagar lo sucedido y reclamar la emisión del respectivo fallo, en caso de que esa situación aún no se haya superado.
3.2. En cuanto a la petición elevada por el Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de Colimba, consistente en que se disponga el traslado de Gerardo Hermes Rosero a esa comunidad, para que cumpla allí la sentencia que, por los mismos hechos por los que es solicitado en extradición, le impuso esa jurisdicción indígena, se dirá que la Corte no puede acceder a tal requerimiento, dado que la citada persona no se encuentra a disposición de la Sala de Casación Penal, sino de la Fiscalía General de la Nación, circunscribiéndose la actuación de esta Sala al trámite administrativo de solicitud de extradición, elevada por un gobierno extranjero.
Lo anterior no es óbice para que se disponga la remisión de dicha petición a la Fiscalía General de la Nación, para los fines legales pertinentes.
Frente a la inquietud que depreca por un eventual contagio con COVID 19 se dirá que, en primer lugar, no se tiene reporte alguno de que Gerardo Hermes Rosero haya resultado positivo para éste, que requiera la adopción de alguna directriz.
Sumado a lo anterior, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- desde el primer momento en que existió el riesgo de contagio, adoptó medidas tendientes a evitar la propagación al interior de los establecimientos de reclusión de todo el país, lo que, en principio garantiza la protección de las personas recluidas en éstos.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Primero: Incorporar los documentos aportados por la apoderada del requerido, relacionados con el presunto fuero indígena de Gerardo Hermes Rosero y la investigación y juzgamiento que en su contra adelantó la Jurisdicción Especial Indígena, Resguardo de Colimba, así como también aquellos que acreditan las actuaciones realizadas cuando el expediente se encontraba en la fase inicial ante el Ministerio del Interior y de Justicia, conforme lo señalado en los ítems “2.1” y “2.7”.
Segundo: Negar las postulaciones probatorias formuladas por la defensa, descrita en los items “2.3”, “2.5” y “2.6” de la parte considerativa de esta providencia.
Tercero: Ordenar, de oficio, la práctica de las pruebas relacionadas en los ítems “2.2” y “2.4” de las consideraciones de este proveído.
Cuarto: De lo resuelto en el numeral “3.2.” de la parte considerativa, comuníquese al Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de Colimba, y remítase la petición respectiva, a la Fiscalía General de la Nación, para los fines legales pertinentes.
Contra esta decisión procede el recurso de reposición.
Notifíquese y cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Transcripción corresponde al contenido del escrito de solicitud probatoria.
2 Ibídem.
3 En el presente caso se aplica la Ley 906 de 2004 por cuanto los hechos que sustentan la petición de extradición tuvieron lugar a partir del año 2015, época en la cual estaba vigente ese ordenamiento procesal penal.
4 Publicada en Gaceta Judicial: Tomo CLXXXVII–2 n.° 2426, pág. 580–604.