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Número interno 58750
CASACIÓN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
SP2793-2021
Radicación # 58750
Acta 172
Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021)
VISTOS:
Resuelve la Sala las impugnaciones especiales promovidas por los defensores de JHON JAIRO AMAYA TALERO y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ, quienes luego de ser absueltos el 9 de agosto de 2017 por el Juzgado 4 Penal del Circuito de Tunja por los delitos de homicidio agravado y tentativa de acceso carnal violento agravada, fueron condenados el 19 de mayo de 2020 por el Tribunal de la misma ciudad como coautores de tales punibles, junto con José Cupertino Parra Aponte.
HECHOS:
Aproximadamente a las 5 de la tarde del 15 de febrero de 2009, Franyer Uriel Contador Avendaño, Nelly González Amaya y Víctor González Amaya ingerían cerveza y chicha en la tienda de Blanca Inés Barajas, ubicada en la Vereda Runta, avenida circunvalar de Tunja. Media hora después arribaron al lugar LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ, JHON JAIRO AMAYA TALERO1 y José Cupertino Parra Aponte y entablaron conversación con aquellos, en medio de la cual el último coqueteó con Nelly González, le brindó una cerveza e insistentemente la invitó a ingerir licor en otro lugar, pero ella no aceptó, motivo por el cual se disgustó.
Como la propietaria de la tienda decidió no venderles más licor, AMAYA TALERO, HERNÁNDEZ LÓPEZ y Parra Aponte se fueron del sitio. 15 minutos más tarde, como a las 7 de la noche, salieron Franyer Contador y Nelly González, procediendo a despedirse de Víctor González, para luego tomar camino hacia su residencia en el Barrio Curubal, cuando a la altura de la Estación de Servicios El Portal, la mujer fue tomada por la espalda por José Parra, quien le dijo “esto es lo que quiere la malparida”, la golpeó, la tumbó, intentó sin éxito quitarle el pantalón y la hirió con arma cortopunzante en el cuello, motivo por el cual se desmayó. Como Contador Avendaño intervino, fue sostenido por los otros dos sujetos y herido con una navaja interesándole el pulmón izquierdo y el corazón. Luego de darle patadas estando en el piso, huyeron.
Cuando Nelly González recobró el sentido acudió en busca de ayuda a la estación de servicio. Las víctimas fueron internadas en el Hospital San Rafael de Tunja, la mujer se recuperó días después, pero Franyer Contador falleció el 21 de febrero de 2009 como consecuencia de las heridas y golpes recibidos.
ACTUACIÓN PROCESAL:
En audiencia realizada el 15 de diciembre de 2011 en el Juzgado 2 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Tunja, la Fiscalía imputó a LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ y Cupertino Parra la comisión de los delitos de homicidio agravado (artículo 104 numerales 2 y 7 del Código Penal) y tentativa de acceso carnal violento agravado (artículo 211 numeral 1 del mismo ordenamiento), oportunidad en la cual les fue impuesta a instancia de la Fiscalía medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
El 15 de febrero de 2012, en el mismo despacho judicial, la Fiscalía imputó a JHON JAIRO AMAYA TALERO los citados punibles y también le fue impuesta aquella medida cautelar de carácter personal.
Presentado el escrito de acusación, el 12 de abril de 2012 se realizó la correspondiente audiencia, en la cual la Fiscalía mantuvo la ya mencionada imputación jurídica.
Surtido el juicio, el Juzgado 4 Penal del Circuito de Tunja profirió fallo absolutorio el 9 de agosto de 2017.
Impugnada tal determinación por la Fiscalía y el apoderado de las víctimas, el Tribunal de esa ciudad la revocó, mediante sentencia contra la cual se interpuso impugnación especial, proferida el 19 de mayo de 2020, para condenar a LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ, JHON JAIRO AMAYA y Cupertino Parra a 491 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, como coautores de los delitos objeto de acusación. Les fue negada tanto la condena de ejecución condicional como la prisión domiciliaria y se ordenó su captura.
Los defensores de HERNÁNDEZ LÓPEZ y AMAYA TALERO interpusieron impugnación especial y se surtieron los respectivos traslados a los no recurrentes, quienes guardaron silencio.
Mediante auto del 9 de septiembre de 2020 se declaró desierto el recurso de casación interpuesto por la defensa de Cupertino Parra Aponte, en cuanto no allegó la correspondiente demanda.
SENTENCIA IMPUGNADA:
El Tribunal señaló que “resulta de inusitada importancia el testimonio de Nelly González, que en el juicio oral identificó a LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ, JOSÉ CUPERTINO PARRA APONTE y JHON JAIRO AMAYA TALERO (MARCO AURELIO PARRA APONTE), como las personas que la agredieron tanto a ella como a su cuñado en la noche de los hechos, personas que reconoció porque previamente e instantes antes había departido con ellos en el establecimiento de comercio de Blanca Barajas, porque eran personas a las que ya distinguía, conocía y porque al ser sujetada por JOSÉ CUPERTINO, este procedió a insultarla, antes de tumbarla al piso para proceder a bajarle el pantalón, circunstancias que explican por qué la testigo pudo reconocer a los agresores pese a la escasa luz que existía en el lugar de los hechos y que provenía de la estación de servicio y la antena de Comcel, como lo indicó la misma testigo y su hermano Víctor González…”.
“Lo manifestado (por Nelly González, se precisa) en el juicio oral goza de verosimilitud, se encuentra respaldado en la prueba circunstancial aportada y encuentra respaldo en la prueba de referencia acopiada, que dio cuenta de las manifestaciones realizadas por Franyer Uriel Contador días antes de su muerte, cuando informó tanto a su suegro Carlos Alberto González Barón, como a su esposa Gladys González Amaya, la identidad de sus atacantes (…) cuando bajaban de donde la comadre habían salido unos señores que estaban antes tomando en tal lugar, quienes en las matas que habían en la bomba, les habían salido y por detrás los habían cogido para golpearlos, tomando a Nelly y que por defenderla lo golpearon a él, indicando que había sido don LUIS HERNÁNDEZ y don JOSÉ y otro señor que él no sabía quién era, quienes los habían agredido”.
En este asunto, concluyó el Tribunal, “la prueba indiciaria señalada da cuenta de la presencia de los acusados en la escena de los hechos. Lo que aunado a los testimonios de referencia de Carlos Alberto González Barón y Gladys González, constituyen un asidero firme de la responsabilidad de los procesados en el homicidio de Franyer Uriel Contador Avendaño”, máxime si no se acreditó “la existencia de alguna malquerencia o resentimiento entre el hoy occiso y sus atacantes, a quienes conocía, porque incluso había laborado para uno de ellos en un lavadero de arena y con quien tal persona entabló en la tienda una conversación”.
Entonces, ubicado en los extremos del primer cuarto de movilidad punitiva para el delito de homicidio agravado, por ser el más grave, entre 400 y 450 meses de prisión, el Tribunal tasó la pena en 430 meses, aumentada en 61 más por la tentativa de acceso carnal violento, para un total definitivo de 491 meses de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.
Negó la condena de ejecución condicional porque la pena supera el límite temporal establecido en las Leyes 1142 de 2007 y 1709 de 2014.
No concedió la prisión domiciliaria en atención a que la sanción mínima para los delitos objeto de condena es superior a la exigida por el legislador para acceder a tal pena sustitutiva de la intramural y ordenó la captura de los procesados.
Finalmente, el Tribunal precisó que procedía recurso extraordinario de casación e impugnación especial de la primera condena proferida en segunda instancia.
LAS IMPUGNACIONES ESPECIALES:
1. Defensora de JHON JAIRO AMAYA TALERO.
Adujo que el Tribunal se alejó de la situación fáctica probatoria y acogió la acusación sin analizar los aspectos debatidos en el juicio oral, incurriendo en falsos juicios de existencia e infracción de las reglas de la sana crítica.
En la acusación no se ubicó a Víctor González en el establecimiento de Blanca Inés Barajas, sin que se entienda por qué la Fiscalía incurrió en tal omisión al tratarse de un testigo importante.
Luego de transcribir en extenso apartes del escrito de acusación, manifestó que no correspondía al Tribunal “la construcción de circunstancias de tiempo, modo y lugar, como en el presente caso aconteció, pues se supone que estas ya habían sido comprobadas por la Fiscalía, previo a la presentación del escrito de acusación”.
No hay congruencia entre acusación y fallo, pues la Fiscalía realizó una deficiente investigación y el cúmulo de dudas debe ser resuelto a favor de los procesados, tal como se procedió en la sentencia de primer grado.
“Es inconcebible que hasta la sentencia de segunda instancia se haya llegado sin establecer la verdadera identificación e individualización de MARCO AURELIO PARRA APONTE Y/O JHON JAIRO AMAYA TALERO, cuando la labor de plena identificación e individualización debía estar consolidada desde la audiencia de formulación de imputación conforme a la exigencia del artículo 288 de la Ley 906 de 2004”.
Pese a que se predicó la coautoría de los tres procesados, no coincide la acusación con el fallo de condena, pues en aquella asumió la concertación de ellos para cometer el acceso carnal que no pudieron materializar y si bien uno de ellos causó las heridas mortales a Franyer Uriel Contador, los otros deben responder en virtud de la coautoría material impropia.
Por su parte, el Tribunal expresó en la sentencia que se estableció por vía indiciaria y con los testimonios de referencia de Carlos Alberto González y Gladys González, cómo dos de los acusados sostuvieron a Frayner Contador, mientras el otro lo hería con arma cortopunzante, de manera que todos son coautores en virtud del principio de imputación recíproca.
Entonces, no hay congruencia entre acusación y fallo.
Uno de los argumentos del Tribunal para condenar fue la existencia de antecedentes penales de JHON JAIRO AMAYA TALERO (MARCO AURELIO PARRA APONTE) y de José Cupertino Parra Aponte, circunstancia que se aleja del derecho penal de acto, como lo ha señalado la Corte (SP, 6411 de 2016. Rad. 41758) y debe revisarse en este asunto para salvaguardar los derechos de los acusados.
No se estableció “el acto preparatorio idóneo a partir del cual se pueda configurar la tentativa de acceso carnal violento agravada por la cual se emitió condena”, pues el testimonio de la única testigo presencial deja vacíos respecto de la intención de sus atracadores y la forma en que se produjo el ataque.
No se probó que los tres quisieran accederla carnalmente, lo cual no se puede acreditar con el simple hecho de que José Cupertino Parra la hubiera invitado a departir en otro lugar.
El Tribunal dio por probados hechos ajenos a la acusación. Así, la Fiscalía no probó la verdadera identidad de JHON JAIRO AMAYA TALERO y/o MARCO AURELIO PARRA APONTE.
Nelly González describió el ataque de diversas maneras y por ello no resulta creíble su testimonio, además, no dio detalles de la agresión sexual y la Fiscalía solo probó que José Parra le tapó la boca mientras los otros intentaron quitarle el pantalón, en tanto que el Tribunal asumió que aquél le intentó quitar el jean, al tiempo que los otros sujetaban a Uriel Contador para que no la defendiera.
Se demostró que cuando ocurrieron los sucesos, Nelly González ingirió bebidas embriagantes desde el medio día hasta las 7 de la noche, luego no estaba en pleno uso de sus facultades y al existir duda sobre su “verdadero estado de embriaguez”, esa incertidumbre debe ser resuelta a favor de los procesados.
Acerca de la visibilidad en el lugar de los hechos, la víctima indicó que estaba medio claro y por eso identificó a los agresores por la ropa y por la contextura, pero en el juicio no pudo describir la vestimenta de estos, máxime si dijo no haber ubicado a su acompañante Contador Avendaño y por ello tuvo que acudir sola a la estación de servicio en busca de ayuda.
Por su parte, si Víctor González declaró que se despidió de su hermana y cuñado y los perdió de vista, es porque el lugar estaba oscuro, aspecto también acreditado con el testimonio de Néstor Mauricio Rivera y Miriam Puentes al decir que debieron utilizar linternas para establecer por qué su perro ladraba, hasta que encontraron a Contador Avendaño.
Los testigos de referencia Carlos Alberto González y Gladys González no permiten fundar el fallo de condena, pues pretenden “incriminarlos por el simple hecho de coincidir en la tienda de Blanca Barajas en acatamiento de la versión que les diera Nelly González”.
Tales declaraciones no son creíbles, pues dada la gravedad de las heridas de Franyer Uriel Contador, su estado de inconsciencia no le permitía efectuar un relato como el expuesto por los testigos de referencia, máxime si la versión sobre el acceso carnal fue confeccionada por Nelly González 3 días después de ocurridos los hechos, en cuanto inicialmente únicamente se refirió a un atraco, tal como lo expuso en la anamnesis con ocasión del primer reconocimiento médico legal.
Con base en lo expuesto, la defensora solicitó mantener incólume el fallo absolutorio de primer grado, pues las dudas existentes imposibilitan una sentencia de condena como la proferida por el Tribunal.
2. Defensor de LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ.
Si para condenar es necesario arribar a la certeza sobre el delito y la responsabilidad del procesado, en este caso las dudas imponen la absolución de su representado.
No está probado más allá de toda duda que la muerte de Franyer Uriel Contador haya sido consecuencia de las lesiones sufridas la noche de los hechos investigados, pues en el informe pericial de necropsia se dijo que la muerte se produjo por choque séptico derivado de sepsis de origen cardiaco (pericarditis) y pulmonar por heridas con arma cortopunzante, pero en los hallazgos de la necropsia se encontraron 2 heridas pulmonares en el lóbulo inferior de pulmón izquierdo en cicatrización, luego las heridas estaban en proceso de sanación, lo cual es incompatible con la referida causa de la muerte, aspecto no explicado por la perito médica.
Existe entonces una contradicción grave entre la causa de la muerte expuesta en la necropsia y el estado de las lesiones descrito en el informe pericial, de donde surge una duda razonable acerca del origen del proceso de infección que generó el choque séptico señalado como causa del deceso, máxime cuando la propia experta señaló que el riesgo de infección en este tipo de heridas es muy bajo y sólo llega al 30%.
Hubo falencias en la diligencia de necropsia, pues se limitó a abrir y cerrar el cuerpo, sin practicar otras técnicas y exámenes complementarios en orden a establecer cuánto tiempo se requiere y cuál debe ser la evolución de un proceso séptico para generalizarse y causar la muerte, máxime si Franyer Contador había evolucionado satisfactoriamente y al día siguiente a cuando le fueron causadas las heridas recibió visita de sus familiares, conversó con ellos y se esperaba que en el curso de la semana le darían de alta en el hospital.
No se allegó la historia clínica del lesionado y por ello no se estableció la evolución de sus heridas, de modo que no se acreditó más allá de toda duda la causa de su muerte.
Únicamente hay pruebas de referencia sobre la responsabilidad de LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ, circunstancia que impide por mandato legal un fallo de condena.
No hay prueba directa acerca de la forma en que se causaron las lesiones al occiso, ni de qué manera tuvo lugar el atentado sexual a Nelly González, tampoco hay indicios que conduzcan a la certeza sobre la materialidad del delito y la responsabilidad penal de su representado.
En el fallo del Tribunal se otorgó total credibilidad a Nelly González, sin realizar una adecuada crítica a su testimonio, pues durante la tarde del día de los hechos ingirió bebidas alcohólicas en varios lugares, es decir, estaba en estado de embriaguez y, aunque dijo no estar borracha, no vio el total desarrollo de los sucesos, en cuanto por la golpiza que recibió perdió el conocimiento, lo cual resulta inverosímil.
Dijo que no recordaba qué hizo el 15 de febrero de 2009 cuando ocurrieron las conductas investigadas, pero reconoció a los atacantes, sin precisar cómo y si al ser golpeada por Cupertino Parra perdió el conocimiento, no es claro de qué manera percibió cuanto relató a continuación.
Entonces, si hay duda sobre lo declarado por Nelly González y si su declaración no dependió de su conocimiento sino del interés en el resultado del proceso, su testimonio se encuentra totalmente demeritado.
Como el Tribunal se fundó en indicios, se trata de acreditaciones indirectas a partir de un hecho probado, siempre que se trate de un indicio necesario, pues los contingentes no conducen a la certeza. Si los acusados estuvieron en compañía de los agredidos en una tienda, hecho llamado indicio de presencia, debe recordarse que aquellos salieron primero del lugar, sin que supieran el camino que tomarían Uriel Contador y Nelly González, de modo que el indicio no tiene el carácter de necesario, con mayor razón si no tenían huellas materiales o morales del delito, ni se demostró algún móvil para proceder de tal forma.
Como solo quedan los testimonios de referencia, es claro que con ellos no se puede condenar por expreso mandato legal.
A partir de lo expuesto, el defensor solicitó a la Corte proferir sentencia absolutoria a favor de LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
La Sala es competente para resolver la impugnación especial de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la primera sentencia de condena proferida contra JHON JAIRO AMAYA TALERO y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ por el Tribunal Superior de Tunja.
1. Impugnación en nombre de JHON JAIRO AMAYA TALERO.
En cuanto se refiere a que en la acusación no se ubicó a Víctor González en la tienda de Blanca Inés Barajas, encuentra la Corte que si bien no fue referido por la Fiscalía, su testimonio no se erigió en pilar del fallo de condena, es decir, se trató de una omisión insustancial, máxime si aquél declaró haber estado en el establecimiento cuando ingerían cerveza y chicha, pero luego de que LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ, JHON JAIRO AMAYA y José Cupertino Parra se fueron, él salió con Franyer Contador y Nelly González, se despidieron y tomó su camino en sentido contrario, luego no fue testigo del ataque aquí investigado.
Aunque la defensora dijo que se trataba de “un testigo importante”, lo cierto es que su aporte solo consistió en ubicar a los agresores en la tienda donde se encontraba su hermana y Contador Avendaño, y de cómo José Parra convidó a Nelly González a ingerir licor en otro sitio, situación también relatada por Blanca Inés Barajas y Rosa Teresa Rivera, quienes atendían a los clientes en aquél lugar.
Así las cosas, la queja de la recurrente resulta intrascendente.
Ahora, como la impugnante aseveró que no correspondía al Tribunal “la construcción de circunstancias de tiempo, modo y lugar, como en el presente caso aconteció, pues se supone que estas ya habían sido comprobadas por la Fiscalía, previo a la presentación del escrito de acusación”, advierte la Corte que desde la formulación de imputación y en la resolución acusatoria se precisó la imputación fáctica, así como la jurídica, las cuales, como es propio del juicio, fueron debatidas en la vista oral y consiguieron acreditarse, especialmente con el testimonio directo de la víctima sobreviviente Nelly González, así como con los testimonios de Blanca Inés Barajas y Rosa Teresa Rivera sobre la situación que precedió al ataque, en conjunto con las declaraciones de referencia de Carlos Alberto González Barón y Gladys González Amaya, quienes relataron lo que a su vez les expuso Franyer Uriel Contador al visitarlo en el hospital.
Como la recurrente adujo que fue en la sentencia de segunda instancia en la cual se estableció “la verdadera identificación e individualización de MARCO AURELIO PARRA APONTE Y/O JHON JAIRO AMAYA TALERO, cuando la labor de plena identificación e individualización debía estar consolidada desde la audiencia de formulación de imputación conforme a la exigencia del artículo 288 de la Ley 906 de 2004”, constata la Sala que la inconformidad es confusa, pues está claro que quien se identificó como JHON JAIRO AMAYA TALERO, fue la persona que el día de los sucesos llegó a la tienda de Blanca Barajas con LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ y Cupertino Parra Aponte.
Resta señalar que Flor Alfonso Barón, técnica investigadora del CTI, declaró en el juicio cómo logró establecer que JHON JAIRO AMAYA TALERO y MARCO AURELIO PARRA APONTE eran la misma persona, y que con esta última identidad le figuraba una condena de 24 años de prisión por los delitos de homicidio y acceso carnal violento en una menor.
En cuanto se refiere a que en la acusación la coautoría consistió en que los procesados se concertaron para cometer el acceso carnal que no pudieron materializar y si bien uno de ellos causó las heridas mortales a Franyer Uriel Contador, los otros deben responder por ser coautores, mientras en el fallo el Tribunal expresó que por vía indiciaria y con los testimonios de referencia de Carlos Alberto González y Gladys González pudo acreditarse que dos de los acusados sostuvieron a Frayner Contador, mientras el otro lo hería con arma cortopunzante y todos son coautores en virtud del principio de imputación recíproca, encuentra la Sala lo siguiente:
Con los testimonios de Blanca Inés Barajas y Rosa Teresa Rivera, así como de la víctima sobreviviente, se probó que los tres procesados ingresaron a la tienda de propiedad de la primera a ingerir licor, oportunidad en la cual entablaron conversación con quienes allí se encontraban, esto es, Frayner Contador y Nelly González. Si cuando salieron estos dos y tomaron camino a su casa, la mujer fue atacada inicialmente por José Parra diciéndole “esto es lo que quería la malparida”, al tiempo que la tumbó, la golpeó, intentó quitarle el pantalón y la hirió con un arma cortopunzante en el cuello, mientras los otros dos evitaron que el hombre la defendiera y procedieron a sujetarlo y golpearlo, para luego ser herido con la navaja que portaba Cupertino Parra, según lo relató el occiso a Carlos Alberto González Barón y Gladys González, no hay duda acerca de la reconstrucción del cuadro conjunto sobre los momentos previos al ataque y la forma en que finalmente se perpetró, sin que medie vacío o contradicción entre la imputación fáctica de la acusación y la del fallo de condena.
Acerca de lo expuesto por la defensora, de que uno de los argumentos del Tribunal para condenar fue la existencia de antecedentes penales de JHON JAIRO AMAYA TALERO y de José Cupertino Parra, circunstancia que se aleja del derecho penal de acto, observa la Sala que en el fallo de segundo grado se relacionó en el acápite de estipulaciones probatorias que “LUIS ALFONSO LÓPEZ no tiene antecedentes penales; JOSÉ CUPERTINO PARRA APONTE cuenta con antecedentes penales por acceso carnal violento y porte de armas y JHON JAIRO AMAYA TALERO (MARCO AURELIO PARRA APONTE) cuenta con antecedentes penales por los punibles de acceso carnal violento en concurso con homicidio agravado”.
A su vez, en el capítulo de “valoración probatoria”, sobre el conocimiento previo que había entre víctimas y victimarios dijo el Tribunal: “el grupo de testigos coincide en que no conocían a uno de los tres hombres: a MARCO AURELIO PARRA APONTE, quien hasta de identidad se había hecho cambiar, y eso tiene una razón elemental, pues este llevaba años purgando pena en prisión desde 1989, por un homicidio en concurso con un acceso carnal violento con inquietantes similitudes a las del presente caso y recién el 26 de diciembre de 2008 –menos de dos meses antes de los hechos— había obtenido su libertad condicional”.
Como viene de verse, no es cierto que los antecedentes penales de dos de los acusados hubieran sido ponderados como elementos de responsabilidad por parte del Tribunal, y tanto menos que a partir de ello se hubiera edificado el fallo de condena, de modo que no tuvo lugar la alegada violación del principio de derecho penal de acto, en oposición al derecho de autor.
En cuanto atañe a que no se estableció “el acto preparatorio idóneo a partir del cual se pueda configurar la tentativa de acceso carnal violento agravada por la cual se emitió condena”, baste indicar que tal como se expresó en el fallo de segunda instancia, con las declaraciones de Blanca Inés Barajas y Rosa Teresa Rivera se acreditó que los hombres coqueteaban con Nelly González, en especial José Parra, al punto que MARCO AURELIO PARRA le decía cuñada. Aquél le ofreció una cerveza, fue insistente en que fueran a otro sitio, pero cuando la mujer se negó, se molestó.
Desde luego, el acto ejecutivo idóneo e inequívoco correspondiente a la tentativa de acceso carnal lo constituye el ataque de Cupertino Parra sobre Nelly González, diciéndole “esto es lo que quiere la malparida”, para acto seguido golpearla, tumbarla al piso e intentar quitarle el pantalón, y finalmente herirla en el cuello con una navaja, mientras los otros acusados sostenían a Franyer Uriel Contador para que no la defendiera.
En efecto, se trata de una tentativa de acceso carnal violento agravado de índole inacabada, pues ante la dificultad de quitarle el pantalón a la mujer, José Cupertino Parra no culminó su proceder inequívocamente dirigido a la consumación de la agresión sexual, contando con el importante aporte de los otros procesados en el marco de la coautoría material impropia con división de trabajo, pues a ellos correspondía sujetar a Franyer Contador para que no saliera en defensa de Nelly González, situación que, contrario a lo expuesto por la defensa, no deja vacío importante alguno sobre el atentado al bien jurídico de la libertad sexual y sin que sea necesario acreditar que los tres querían accederla carnalmente.
Resta señalar sobre tal delito, que la condena no se sustentó simple y llanamente en que José Parra insistentemente invitó a Nelly González a departir en otro sitio, sino en que fue quien en el exterior de la tienda la sujetó y diciéndole que eso era lo que quería, la golpeó para doblegarla, la tiró al piso y trató de quitarle el pantalón, para finalmente herirla con la navaja en el cuello.
Es cierto que fue probada la ingesta de cerveza y chicha por parte de Nelly González en la tarde del día de los hechos, pero también se probó con las declaraciones de Blanca Barajas y Víctor González que salió de la tienda por sus propios medios, además de que relató de manera detallada cómo fue atacada por Cupertino Parra y las palabras que le dijo, luego no tiene éxito la crítica que al testimonio claro y contundente de la víctima emprendió la defensa aduciendo un grave estado de embriaguez que le imposibilitara comprender los sucesos expuestos en sus intervenciones.
De manera contundente expresó el Tribunal sobre el particular que si bien la mujer no vio cuando agredieron a Franyer Uriel Contador, sí identificó a José Cupertino Parra cuando la atacó y vio a los otros dos sujetos, lo cual corresponde a un indicio de presencia, el cual es reforzado con las pruebas de referencia, esto es, las declaraciones de Carlos González y Gladys González, al exponer que un día antes de su muerte aquél les relató que LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ y el otro lo sujetaron, mientras José Parra lo agredió.
Acerca de la visibilidad en el lugar de los hechos insistió el Tribunal en que tal como lo declaró la mujer víctima y Víctor González, la oscuridad no era absoluta, pues había luz proveniente de la estación de servicio y de la antena de Comcel.
Tampoco es cierto que si Víctor González declaró que se despidió de su hermana y cuñado y los perdió de vista, es porque el lugar estaba oscuro, pues él refirió que los vio alejarse unos 50 metros, luego el argumento carece de soporte, máxime si todos los declarantes coincidieron que en el sitio y en sus alrededores no había personas diferentes a las víctimas y a los agresores, quienes fueron señalados como presentes en la sala de audiencias durante el juicio.
No es acertado afirmar que los testigos de referencia Carlos Alberto González y Gladys González no permiten fundar el fallo de condena, pues pretenden “incriminarlos por el simple hecho de coincidir en la tienda de Blanca Barajas en acatamiento de la versión que les diera Nelly González”.
Aquellos declarantes fueron precisos al asegurar que su relato corresponde a lo expuesto por el mismo Uriel Contador Avendaño cuando fueron a visitarlo al hospital antes de su fallecimiento, con mayor razón si no hay elemento de juicio alguno como para suponer que las víctimas quisieran perjudicar sin razón alguna a los acusados o que tenían interés en favorecer la impunidad para los supuestos verdaderos ejecutores del ataque letal.
Tampoco se aviene con lo declarado por los testigos de referencia la afirmación de la defensa acerca de que por la gravedad de las heridas Franyer Uriel Contador permanecía en el hospital en estado de inconsciencia, pues dada su aparente mejoría y recuperación se le permitió tener visitas y fue en tal contexto que relató los pormenores de la agresión que al final determinó su deceso.
Ahora, afirmar que el relato de Nelly González fue confeccionado por ella misma 3 días después de ocurridos los hechos, pues realmente se trató de un atraco, no pasa de ser una aseveración tendenciosa y ajena a la realidad, como que carecería de interés en faltar a la verdad dada la gravedad del ataque del cual fue víctima ella y que costó la vida a Uriel Contador, respecto de los procesados contra quienes no tenía un resquemor precedente en orden a señalarlos injustamente.
Conforme a lo expuesto, advierte la Corte que no hay dudas trascedentes sobre la materialidad de los delitos o la responsabilidad de JHON JAIRO AMAYA TALERO, como para revocar el primer fallo de condena.
2. Impugnación en nombre de LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ.
Como la defensa centró su discurrir en argumentar que no se probó más allá de toda duda que la muerte de Franyer Uriel Contador haya sido consecuencia de las lesiones sufridas la noche de los hechos investigados, encuentra la Sala que de manera prolija Sandra Monroy Vargas, médica cirujana, experta en patología y clínica forense, vinculada durante 17 años al Instituto Nacional de Medicina Legal, reconoció en el juicio el informe pericial de necropsia realizado al occiso.
Al responder toda suerte de preguntas de los sujetos procesales en el debate oral, la médica señaló sin dudar que las lesiones causadas al hombre eran graves al comprometer el pulmón y el corazón, de modo que pese al adecuado tratamiento médico, se produjo una sepsis pulmonar y cardiaca que le provocó la muerte.
Dijo que en su informe se estableció la causa de la muerte sin duda alguna, esto es, las heridas causadas con arma blanca en el pulmón y el corazón, motivo por el cual no se dispuso la práctica de exámenes complementarios.
Descartó como causa de la muerte una neumonía e insistió en la infección derivada de las graves heridas causadas al occiso, todo lo cual llevó al Tribunal a desechar la hipótesis de una concausa en el fallecimiento de Uriel Contador.
Entonces, es cierto que en los hallazgos de la necropsia se registró la cicatrización de las heridas pulmonares en el lóbulo inferior izquierdo, pero de ello se deriva, como lo afirmó el defensor, que estaban en proceso de sanación, no que se hubieran repuesto por completo, pues de haber sido de tal manera le habrían dado de alta en el hospital, aspectos que la médica expuso y explicó a instancia de las partes en detalle, sin dar lugar a dudas reales o presuntas sobre el particular.
Es cierto que Franyer Contador había evolucionado satisfactoriamente y al día siguiente a cuando le fueron causadas las heridas recibió visita de sus familiares, conversó con ellos y se esperaba que en el curso de la semana le darían de alta en el hospital, pero lo cierto es que, como lo dijo con vehemencia la médica, la gravedad de las heridas y la importancia de los órganos involucrados dieron lugar a la sepsis y al fallecimiento.
Aunque no se allegó al proceso la historia clínica del herido, la médica refirió cómo en orden a elaborar la necropsia si apreció toda aquella información, de modo que se estableció más allá de duda razonable que las heridas causadas el día de los hechos determinaron la muerte, sin la presencia de una concausa como lo pretende el defensor.
De otra parte, no resulta atinado afirmar que únicamente hay pruebas de referencia sobre la responsabilidad de LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ, circunstancia que impide por mandato legal un fallo de condena, pues como ya se ha explicado en esta decisión, obra el testimonio de la mujer víctima sobreviviente, quien dio cuenta de la agresión directa de Cupertino Parra y de la presencia de AMAYA TALERO y HERNÁNDEZ LÓPEZ en el escenario de los acontecimientos.
Tales hechos indicantes suficientemente probados, permiten colegir que si no había más personas allí, necesariamente fueron ellos quienes intervinieron en la agresión a Franyer Contador cuando intentaba defender a Nelly González, sin que como ya se expresó, pueda afirmarse que por el consumo de licor en la tarde del día de los hechos, la mencionada testigo y víctima no estuviera en condiciones de relatar lo que directamente percibió, máxime si no tendría interés en involucrar a ciudadanos inocentes y, por el contrario, sus señalamientos son claros sobre el ataque de José Cupertino Parra y el papel desempeñado por los otros dos procesados, con quienes había departido momentos antes.
La conclusión anterior también descarta la duda artificiosa introducida por el juez de primer grado al considerar que Franyer Contador, por estar embriagado y verse gravemente lesionado e interno en un hospital, decidió buscar culpables, señalando a las personas que vio en la tienda de Blanca Barajas, cuando lo cierto es que las víctimas no buscan culpables sino a los que verdaderamente cometieron el delito y, por ello, relató a los testigos de referencia cómo fue sostenido por unos y herido por Cupertino Parra.
Tal indicio se articula con las pruebas de referencia, esto es, con los relatos de Carlos Alberto González y Gladys González sobre lo comentado por el occiso cuando fueron a visitarlo al hospital antes de fallecer.
En suma, no es únicamente la prueba de referencia la que permitió edificar el fallo de condena contra los acusados, sino la declaración de Nelly González, la prueba indiciaria y los testigos de referencia.
El defensor de ALFONSO HERNÁNDEZ manifestó, sin explicarlo, que hay duda sobre lo declarado por Nelly González, pues su relato no dependió de su conocimiento sino del interés en el resultado del proceso, aserto que no se corresponde con la verdad, en cuanto es claro que la mujer, al intentar ser atacada en su libertad sexual y agredida gravemente en su cuello con un arma cortopunzante por José Parra Aponte, carece de interés diverso a exponer la verdad a la administración de justicia, pues no tendría sentido involucrar falsamente a quienes nada hicieron.
En cuanto se refiere a que no se demostró el móvil del ataque, es suficiente señalar, de una parte, que la motivación de los agresores no hace parte de la exigencia típica de los delitos por los cuales se profirió la condena y, de otra, es razonable concluir que Cupertino Parra fraguó el ataque sexual con sus contertulios, en atención a que Nelly González no accedió a su insistente propuesta de ir a otro lugar, y fue por ello que al atacarla le dijo “esto es lo que quiere la malparida”, procediendo a golpearla, tumbarla e intentar quitarle el pantalón, sin conseguirlo.
Las razones expuestas bastan para no revocar la sentencia proferida contra LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ.
Entonces, no se revocará la decisión impugnada, es decir, se confirmará el primer fallo de condena proferido contra los procesados, precisando que contra esta decisión –dictada por la máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria— no procede recurso alguno, tanto menos el de casación, pues no se trata de un fallo de segunda instancia (inciso 1 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004).
Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Tunja el 19 de mayo de 2020, mediante la cual condenó por primera vez a JHON JAIRO AMAYA TALERO, LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ y José Cupertino Parra Aponte, como coautores de los delitos de homicidio agravado y tentativa de acceso carnal violento agravada.
Contra esta providencia no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Nombre con el cual aparece cedulado en nueva identidad, pues de nacimiento fue registrado como Marco Aurelio Parra Aponte, quien purgó pena en la Cárcel del Barne desde 1989 como autor de los delitos de homicidio y acceso carnal violento en una menor, y 2 meses antes de los hechos, el 26 de diciembre de 2008, había sido beneficiario de libertad condicional.