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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
AP2253-2021
Radicación # 59212
Acta 145
Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021).
Vistos:
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Luz Adriana Hernández, contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2020 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó el fallo que la absolvió por el delito de estafa y la condenó por los delitos de fraude procesal y falsedad material en documento público.
Hechos:
Así fueron narrados en la decisión que se impugna:
“Según la acusación, el día 12 de febrero de 2001, en esta ciudad, Mercedes Clavijo Gutiérrez, propietaria de la casa ubicada en la carrera 79 C número 58 B 35 sur de esta ciudad, cuya nomenclatura actual corresponde a la carrera 77 L número 58 B 35 sur, identificada con matrícula inmobiliaria número 50S-773382, prometió vendérsela a Luz Adriana Hernández por un valor de $ 19.332.570.00, suma de la cual la promitente compradora solo le pagó $ 7.500.000.00 a la promitente vendedora.
Posteriormente, Mercedes Clavijo Gutiérrez se enteró que, el 16 de agosto de 2007, en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria se inscribió la aparente escritura pública número 1876 del 25 de mayo de 2007, supuestamente otorgada en la Notaría 23 del Círculo de Bogotá, por medio de la cual ella le habría vendido el inmueble a Luz Adriana Hernández, hecho contrario a la realidad.”
Actuación Procesal:
1.- El 2 de diciembre de 2015, ante el Juzgado 61 Penal Municipal de Bogotá, la fiscalía le imputó a Luz Adriana Hernández los delitos de fraude procesal, falsedad material en documento público y estafa, cargos que no aceptó.
2.- El 6 de mayo de 2016, el Juzgado 13 Penal del Circuito de esta ciudad, realizó la audiencia de formulación de acusación.
3.- La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 29 de septiembre de 2016 y enero 31 de 2017. El juicio oral entre el 2 de octubre de 2017 y 30 de enero de 2020, fecha en que se anunció el sentido del fallo.
4.- Conforme a dicha determinación, el Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá, en decisión del 30 de enero de 2020, absolvió a Luz Adriana Hernández por el delito de estafa, y la condenó por el concurso de delitos de falsedad material en documento público y fraude procesal, a 78 meses de prisión, 200 s.m.l.m.v., de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 66 meses.
Le concedió la prisión domiciliaria.
5.- El Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, mediante decisión del 28 de abril de 2020, confirmó la sentencia de primera instancia.
6.- Contra esta determinación, la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación.
Demanda de Casación:
Formula dos cargos: el primero, por violación directa de la ley sustancial, y el segundo por errores de apreciación probatoria (artículo 181, numerales 1 y 3, Ley 906 de 2004).
Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 9, 10, 11, 287 y 453 del Código Penal.
Sin mencionar la disposición, el demandante señala que se trata de un tipo penal en blanco. Por lo tanto, agrega, la conducta ejecutada sobre la escritura pública y su correspondiente registro, deben interpretarse conforme a lo dispuesto en los Decretos Leyes 960 y 1250 de 1970, que reglamentan la función notarial y el registro de los actos notariales.
Manifiesta que dichas normas regulan la radicación, calificación y registro, y detallan los presupuestos para la inscripción de documentos en las oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, los que en caso de no cumplirse conllevan a su inadmisión. Estima que de haber apreciado ese conjunto normativo, la decisión del Tribunal habría sido diferente.
Explica que el artículo 83 del Decreto 960 de 1970, modificado por el artículo 41 del decreto 2148 de 1983, dispone que “Toda copia se expedirá en papel común por medios manuales o mecánicos. Al final se dejará constancia del número y fecha de la escritura a la cual corresponde.”
A su vez, el artículo 85 del citado decreto, que alude al contenido de la nota de expedición y número de copias, dispone: “Completa la copia, a renglón seguido se pondrá la nota de su expedición que indicará el número ordinal correspondiente a ella.” Terminará con la firma autógrafa del Notario y la imposición de su sello, con indicación del nombre y denominación del cargo.
El Tribunal erró al interpretar dichas normas que sistematizan la función notarial, toda vez que para que “una escritura pública tenga idoneidad probatoria debe cumplir con los anteriores presupuestos legales.” Al estudiar la conducta de falsedad material en documento público, se quedó con la idea de que la escritura es falsa, pero no determinó si cumplía “con los presupuestos del tipo penal, lo cual pasó por alto el Tribunal.”
En efecto,
“… al hacer la adecuación de la escritura del tipo penal de falsedad material en documento público, el instrumento utilizado por mi representada, no supera la exigencia del elemento normativo de idoneidad probatoria, porque la mencionada escritura 1876 que supuestamente hace alusión al negocio jurídico de compraventa, no contiene los requisitos establecidos en las normas notariales mencionadas.”
Ya que la supuesta constancia expedida por la Notaria 23 de Bogotá, no corresponde a la mencionada escritura 1876 (como lo establece la norma), sino a otra escritura que es la 1866, y no podemos aceptar la afirmación del Tribunal, que fue un error de digitación, porque el número 1866 también está escrito en letras, lo cual es diáfano.”
Advierte, de otra parte, que la antijuridicidad requiere de la lesión o puesta en riesgo para un bien jurídico. En este caso, el documento no tiene la capacidad de dañar o poner en riesgo el bien jurídico tutelado.
La otra norma es la que establece la forma de hacer el registro. El artículo 37 del Decreto 1250 de 1970 estipula que si la inscripción del título no es admisible, así se indicará en la columna sexta del libro radicador, se dejará copia del título en el archivo de la oficina y el ejemplar se devolverá al interesado bajo recibo.
En aplicación de dicho artículo, si un instrumento en el cierre de la última hoja cita una escritura diferente a la que debe ser registrada, el funcionario está en la obligación de no inscribir el instrumento, porque no cumple con el requisito establecido en el artículo 18 del Decreto 1850 de 1970.
En el caso concreto, la escritura pública 1876, que en su hoja de cierre contenía la constancia de otra escritura, la 1866, no debía ser inscrita. En consecuencia, se debía dar aplicación al artículo 37 del citado decreto. Eso quiere decir que la escritura presentaba una deficiencia inocultable y por consiguiente no era idónea para engañar y menos para inducir en error a los funcionarios públicos.
El Tribunal, al analizar el delito de fraude procesal, expresó que, “la aparente escritura pública no ha debido ser inscrita en la Oficina de Registro. También es verdad que, con una revisión integral y diligente del texto, se habría advertido la inconsistencia que impedía su registro.”
Eso quiere decir que de haber interpretado el principio de antijuridicidad material correctamente, habría concluido que la escritura pública no ponía en riesgo el bien jurídico tutelado.
De modo que, “está demostrado que efectivamente el Tribunal erró en la interpretación de la norma penal, al no tener en cuenta que estaba ante una norma penal en blanco y la causal está llamada a prosperar.”
Segundo cargo. Errores de apreciación probatoria al no valorar pruebas existentes.
El Tribunal omitió apreciar los testimonios de las doctoras Consuelo Perdomo Jiménez y Esther Bonivento Johnson.
La doctora Consuelo Perdomo Jiménez, en audiencia del 12 de enero de 2018, habló de su intervención en la escritura 1876. Manifestó que la alusión a la escritura 1866 obedece a un error mecanográfico al momento de incluir los datos en la radicación.
Además, la doctora Perdomo Jiménez, al leer, por solicitud de la defensa, la escritura pública número 1866 del 25 de mayo de 2007, manifestó “que en los documentos que se le pusieron a la vista, una primera fotocopia de la escritura pública 1866 y una segunda del mismo número 1866, esto es, ambas son de acuerdo a la hoja de cierre, la primera y segunda fotocopia de la escritura pública 1866 del 25 de mayo de 2007. En este orden de ideas lo que reposa en el archivo de registro es la segunda fotocopia de la escritura 1866 expedida por la Notaría.”
Además, señala que la testigo dijo que la relevancia de la hoja de cierre, radica en que se debe tener en cuenta para la expedición de la copia o fotocopia que se presenta para el registro, su contenido y sus componentes formales y sustanciales.
Un trabajo que, anota el demandante, la testigo dijo que a veces se hace en forma mecánica por el cúmulo de trabajo.
La doctora Esther Bonivento, Notaria 23 del Círculo de Bogotá, al responder una pregunta relacionada con la autenticidad que establece el artículo 85 del Decreto 960 de 1970, respondió, obvio, tiene que cumplir con el otrora artículo 18 del Decreto 1250 que dice que la copia debe ser “especial y auténtica”, corroborando que ese es un requisito esencial para la admisión del registro de instrumentos públicos.
De haber apreciado dichos testimonios, concluye el demandante, el Tribunal no hubiese aseverado que “dicho documento si comportaba aptitud probatoria”, porque la prueba en conjunto permite inferir que la escritura no reunía los requisitos para el registro.
Consideraciones de la Corte:
Primero. El recurso extraordinario de casación tiene como objeto el control de constitucionalidad y legalidad de la sentencia de segunda instancia con la cual culmina el juicio.
Si bien el recurso extraordinario de casación no está sometido a requisitos o pautas inamovibles, para lograr el cumplimiento de sus finalidades la demanda debe cumplir los indicados en los artículos 180 a 184 de la ley 906 de 2004, que determinan la forma de denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria en perspectiva de restaurar la legalidad quebrantada y realizar las finalidades del recurso de casación.
La demanda, tal como fue configurada, no se ajusta a las exigencias del recurso extraordinario (artículo 184 de la Ley 906 de 2004), y de ella y de la actuación procesal, la Corte no advierte que pese a sus deficiencias conceptuales se deba admitir para realizar las finalidades de la casación o para preservar garantías fundamentales.
Segundo. El defensor formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal.
En el primero demanda la infracción directa de la ley por interpretación errónea de una norma que no precisa. En su exposición deja entrever que el juzgador se equivocó al apreciar la prueba documental, y que la falsedad material en documento público carece de antijuridicidad.
Su discurso es confuso, enredado e impreciso; hay que hacer un gran esfuerzo para captar lo que el demandante quiere expresar. En el primer cargo, el recurrente se refiere a problemas de apreciación probatoria y a la inocuidad de la conducta. Tratándose de temas distintos, debía definir el punto a demandar, la causal y ordenar la exposición según el motivo seleccionado para no incurrir en contradicciones y respetar la autonomía de las causales. En tal sentido, si el problema es de hermenéutica, debía empezar por no problematizar el tema fáctico y la apreciación de los medios de prueba, pues en este margen el recurrente asume la corrección de los hechos declarados en el fallo y el ejercicio de valoración probatoria.1
Sobre esta base, en la aplicación del derecho puede suceder que los jueces apliquen indebidamente la ley, excluyan la llamada a regular el caso, o la interpreten erróneamente pese a haberla seleccionado correctamente. Siendo esta última modalidad a la cual el recurrente se refiere, le correspondía indicar cuál fue la disposición seleccionada y su correcto entendimiento, y explicar por qué el Tribunal le confirió un efecto limitado o excedido, distinto al que se deriva de su contenido.2
Por el contrario, si el tema era de apreciación de la escritura pública como medio de prueba documental, debía ceñir su argumentación a las exigencias de la causal tercera. En consecuencia, debía establecer si se trató de un error de derecho, por falso juicio de legalidad o de convicción -algo que parece sugerir sin mayor elaboración e ilustración—, o de hecho, y en tal caso indicar si el juzgador incurrió en falsos juicio de existencia, identidad o raciocinio.
No cumplió, como se verá en seguida, con ninguna de esas exigencias.
Tercero. El Tribunal dio por probado que Luz Adriana Hernández se comprometió a adquirir y Mercedes Clavijo a vender, una casa de habitación localizada en la carrera 79 C número 58 B 35 Sur de Bogotá, por un precio de $ 19.332.570.00, que la promitente compradora se comprometió a pagar en 5 contados y a sufragar las cuotas de un crédito hipotecario vigente con el Fondo Nacional del Ahorro.
Ese negocio es el origen de las conductas ilícitas. Para solemnizarlo, las partes acordaron suscribir la escritura pública correspondiente el 31 de marzo de 2002, a las 9:00 de la mañana, en la Notaría 65 del Círculo de Bogotá. Eso no ocurrió. En su lugar, el Tribunal dio por demostrado que Mercedes Clavijo no suscribió la escritura de compraventa y que Luz Adriana Hernández si lo hizo, no en la notaría acordada ni en la fecha estipulada, sino el 25 de mayo de 2007 –cinco años después—, y que ella fue la encargada de registrar ese documento.
Señaló lo siguiente:
“Luz Adriana Hernández expuso en el juicio oral que la promitente vendedora incumplió con su obligación de suscribir la correspondiente escritura pública. También, que con posterioridad a la promesa se enteró de que sobre la casa recaían dos embargos, el uno por cuenta de un cobro coactivo por una sanción disciplinaria que le impuso el extinto DAS (Departamento Administrativo de Seguridad) y el otro, con ocasión del proceso ejecutivo de José Hermes Zarta contra Mercedes Clavijo Gutiérrez, adelantado en el Juzgado 63 Civil Municipal de Bogotá.
En vista de tales inconvenientes y en razón de que la promitente vendedora no le contestaba el teléfono, refirió, acudió a la oficina de una tramitadora, a quien le pidió el favor de ubicar a la dueña del inmueble para que suscribiera la escritura pública de compraventa, “confiada en que todo saldría bien”. Posteriormente, relató, se presentó ante la Notaría 23 del Círculo de Bogotá, donde la tramitadora le indicó que hablara con un señor delgado, quien, a su vez, le hizo firmar la escritura pública y se la entregó. Agregó que aunque en la notaría no estaba presente Mercedes Clavijo Gutiérrez, “supuestamente la escritura ya estaba firmada.”
Narró que después de tres o cuatro días de haber recibido la escritura pública, fue a hacer el trámite de inscripción ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, donde no le pusieron problema alguno, no le devolvieron el documento ni le dijeron que era falso, sino que se efectuó el correspondiente registro.”
La escritura presentaba inconsistencias, al tratarse de una adulteración realizada sobre la copia de una escritura real.
Según la notaria Esther Bonivento Johnson, explicó el Tribunal al referirse a lo expuesto en la decisión de primera instancia, la escritura pública número 1866 corresponde a la cancelación de la hipoteca de Bancolombia S. A., a Myriam Fuentes Morera y la 1876 a la cancelación de afectación de a vivienda familiar de Mary Cielo Soler Chazón y Edgar Contreras Ospina.
A partir de esos elementos de juicio, el Tribunal dio por demostrado que Luz Adriana Hernández suscribió la escritura falsa y se encargó del registro.3 Eso dio origen a que se adecuara la conducta a los delitos de falsedad material en documento público y fraude procesal (artículos 287 y 453 del Código Penal).
En su complicada argumentación, el demandante pretende indicar que como la escritura tenía un número en la hoja final de las copias que no corresponde al número adjudicado a la escritura, entonces no ha debido inscribirse por presentar esa inconsistencia. Ese es el problema: que la escritura es falsa, y se registró, no debiéndose registrar, como consecuencia de la inducción en error al funcionario, que es precisamente en lo que consiste en delito de fraude procesal.
Ese contexto permite observar que el demandante, además de la ambivalencia de su planteamiento, no precisa cómo surge el error. Sin ubicarse, deambula entre lo que considera una errada apreciación de la escritura pública –un tema esencialmente probatorio – y la errada aplicación de la ley, al estimar que la escritura es inocua para afectar o poner en riesgo la fe pública, una cuestión que el Tribunal no consideró.
El Tribunal nunca se refirió a la inocuidad de la falsedad que por lo general surge der un acto tosco o burdo. De haberlo admitido, y no haber aplicado la consecuencia, habría incurrido en un error por falta de aplicación de la ley y la indebida aplicación de. Ese supuesto, por lo tanto, no está en discusión. Pero enredado en los conceptos, contra el principio de autonomía de las causales, el demandante incorpora al debate un problema de apreciación probatoria, al discutir la aptitud demostrativa de la escritura falsa, alegando la inocuidad de la misma.
El Tribunal, como lo hizo el juzgado, destacó que se empleó una escritura auténtica para incorporar un negocio jurídico distinto: al real en el que se cancelaba una hipoteca se le cambió su contenido para incorporar una venta de un inmueble que no se realizó, la cual debía realizarse cinco años antes en otra Notaría con la concurrencia de la propietaria, que no tenía idea que cinco años después fue suplantada, y que el documento fue registrado en la oficina correspondiente. Al respecto, el Tribunal señaló lo siguiente:
“Ese hecho, a saber, el de la materialización del registro de la apócrifa escritura pública, muestra muy a las claras, que dicho documento si comportaba aptitud probatoria, en tanto en cuanto que, tras su registro, se erigió en prueba de la propiedad de un inmueble en cabeza de la acusada, lo que evidencia, al mismo tiempo, la potencialidad del daño, como quiera que en realidad aquella no ha adquirido la propiedad del bien objeto de la compraventa.”
Al margen de los argumentos del Tribunal, el demandante insiste en su tesis de la inocuidad de la conducta – ¿o del medio de prueba?—, sin realizar el debido contraste con los demás elementos de prueba, entre otros con los que se acreditó que se manipularon escrituras auténticas para incorporar negocios jurídicos inexistentes, con lo cual no insinúa la trascendencia del yerro que insuficientemente esboza.
De manera que por la contradicción en la exposición, y su precaria sustentación, el cargo se inadmitirá.
Cuarto. El segundo cargo es igualmente impreciso e incompleto. No se alcanza a precisar qué quiere decir, ni cuál es el sentido que le atribuye a los testimonios de las doctoras Consuelo Perdomo Jiménez y Esther Bonivento Johnson.
La doctora Bonivento Johnson, explicó el Tribunal al referirse a lo expuesto en la decisión de primera instancia, dijo que la escritura pública número 1866 corresponde a la cancelación de la hipoteca de Bancolombia S. A., a Myriam Fuentes Morera y la número 1876 a la cancelación de la afectación de vivienda familiar, de Mary Cielo Soler Chazón y Edgar Contreras Ospina.
La doctora Consuelo Perdomo Jiménez manifestó, por su parte, que se registró la escritura pública 1876 y que por un error de digitación aparece la número 1866, pero que se incorporó el documento al Registro de Instrumentos Públicos.
Además de que no señala en qué consiste el error, su modalidad y la trascendencia del mismo en la decisión final -lo cual conspira contra el principio de sustentación suficiente—, el demandante no aborda la crítica desde la providencia que recurre, desde su motivación, sino que expone confusamente lo que a él se le antoja pensar desde su punto de vista, contra el principio de corrección material, y con el inconveniente que lo hace en un lenguaje inentendible.
Por lo demás, no analiza el error que demanda (la apreciación incorrecta de la prueba testimonial), no indica cual debe ser la apreciación correcta (contrastando lo que dice la prueba y lo que dijo el Tribunal de ella), y tampoco la incidencia del error a partir de una nueva y correcta apreciación conjunta de la prueba, con el fin de acreditar la trascendencia del yerro.
De manera que la falta de sustentación suficiente que emerge de la exposición, implica la inadmisión del cargo.
Por lo demás, como se dijo al principio, la Sala no observa que se hayan vulnerado garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de preservar.
En consecuencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
Resuelve:
Inadmitir la demanda presentada por el defensor de Luz Adriana Hernández contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 28 de abril de 2020, mediante la cual confirmó la sentencia de primera instancia que condenó a la acusada por el concurso de conductas punibles de falsedad material en documento privado y fraude procesal.
Contra esta decisión procede el recurso de insistencia.
Notifíquese y Cúmplase
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 AP del 24 de febrero de 2016, radicado 47309.
2 AP del 12 de mayo de 2015, radicado 42527.
3 Folio 15 providencia de segunda instancia.