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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
STP6634 – 2021
Tutela de 2ª instancia No. 116337
Acta No. 103
Bogotá D.C., cuatro (04) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Resolver la impugnación interpuesta por ELIANA MARCELA y MOISÉS HERNÁNDEZ RUIZ contra el fallo proferido por la Sala de Casación Laboral el 24 de marzo de 2021, que declaró improcedente el amparo constitucional invocado contra el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Sincelejo y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y mínimo vital.
A la acción fueron vinculados en primera instancia como terceros con interés legítimo en el asunto, la Sala Civil– Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo y las partes e intervinientes en el proceso objeto de cuestionamiento.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
De la demanda de tutela y los medios de prueba aportados al expediente, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:
1. Mediante Resolución No. 3170 de 19 de junio de 1997, el instituto de los seguros sociales -ISS- reconoció al señor Marco Tulio Hernández Vergara la pensión de vejez.
2. Con Resolución No. 8475 de 30 de julio de 2007, el ISS reconoció a los accionantes ELIANA MARCELA y MOISÉS HERNÁNDEZ RUIZ, a cada uno en un 50%, la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su progenitor, señor Marco Tulio Hernández Vergara, acaecido el 04 de noviembre de 2006.
3. Conforme con el referido acto administrativo, los tutelantes debían recibir el derecho prestacional hasta que cumplieran la mayoría de edad, o hasta los 25 años si se encontraban estudiando. MOISÉS HERNÁNDEZ recibió la mesada pensional hasta octubre de 2007, y ELIANA HERNÁNDEZ, hasta marzo de 2016.
4. El 3 de julio de 2014, Javier Antonio Hernández Almario, en condición de invalidez y por intermedio de apoderado judicial, promovió proceso ordinario laboral con el propósito de obtener la pensión de sobreviviente de su progenitor Marco Tulio Hernández Vergara.
5. Con sentencia del 9 de noviembre de 2017, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Sincelejo accedió a las pretensiones del demandante Hernández Almario. Resolvió así:
PRIMERO: ORDENAR a COLPENSIONES reconocer y pagar a favor del joven JAVIER ANTONIO HERNÁNDEZ ALMARIO representado por su curadora GLORIA HERNÁNDEZ ALMARIO pensión de sobreviviente en cuantía de $ 737.717 pesos efectiva a partir de noviembre del año 2016 a noviembre de 2017 alcanza la suma de $ 87.034.474 pesos y cuya mesada para el año 2017 será de $ 737.717 pesos.
SEGUNDO: ABSOLVER a COLPENSIONES de los intereses moratorios solicitados por la parte demandante.
TERCERO: CONDENAR al pago de las costas de esta instancia, a favor del demandante y en contra de COLPENSIONES como agencias en derecho a favor del demandante. De acuerdo a lo reglado en el numeral 2.1.2. del Acuerdo 1887 de 2003, emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, fíjense en la suma de veintiún millones de pesos ($21.000.000.oo) como agencias en derecho, para que sean incluidas en la liquidación de costas a practicar por la secretaría.
6. La anterior decisión fue confirmada por la Sala Civil, Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo mediante providencia del 31 de agosto de 2018, al desatar el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones.
7. Por solicitud del apoderado del demandante Hernández Almario, el juzgado a quo con providencia de 9 de agosto de 2019 aclaró el numeral primero de la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2017, en el sentido que el retroactivo allí liquidado correspondía al lapso de “noviembre de 2006 hasta noviembre de 2017”, conforme lo expuso en la parte considerativa, y no como se consignó en la parte resolutiva de “noviembre de 2016 a noviembre de 2017”.
8. Mediante Resolución SUB 314522 del 18 de noviembre de 2019, Colpensiones reconoció a Javier Antonio Hernández Almario de forma vitalicia y por el 100% la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su progenitor Marco Tulio Hernández Vergara. Ello, en acatamiento del fallo proferido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Sincelejo y confirmado por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo.
9. Fundamentada en las anteriores providencias judiciales, la subdirectora de determinación de la dirección de prestaciones económicas de Colpensiones emitió la Resolución SUB 39458 de 12 de febrero de 2020, mediante la cual solicitó a los tutelantes ELIANA MARCELA y MOISÉS DAVID HERNÁNDEZ RUIZ el reintegro de la totalidad de los valores recibidos por concepto de la pensión de sobrevivientes reconocida por el ISS por el fallecimiento de su progenitor Marco Tulio Hernández Vergara, por estimar que se había generado un doble pago del 100% de esa prestación.
10. El anterior acto administrativo fue confirmado por la directora de prestaciones económicas de Colpensiones mediante Resolución DPE 5432 de 07 de abril de 2020, al resolver el recurso de apelación interpuesto por los gestores del amparo.
11. El 10 de diciembre de 2020, los promotores de la acción de tutela presentaron demanda de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos proferidos por Colpensiones, la cual se encuentra bajo el radicado No. 70001233300020200033900, desde el 27 de enero de 2021 en la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Sucre, para adoptar la correspondiente decisión.
La primera autoridad, con el proceso ordinario laboral promovido por Javier Antonio Hernández Almario para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes producto del fallecimiento de su progenitor Marco Tulio Hernández Vergara, que culminó con sentencia favorable a los intereses de ese demandante.
Y la segunda, con las Resoluciones SUB 39458 y DPE 5432 de 12 de febrero y 7 de abril de 2020, con las cuales les solicitan el reintegro de las sumas dinerarias recibidas por concepto de la pensión de sobrevivientes derivada del deceso de quien también fue su progenitor, el señor Marco Tulio Hernández Vergara.
Lo anterior, por estimar que:
i. La pensión de sobrevivientes les fue reconocida por el ISS desde el año 2007, mediante un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, el cual nunca fue anulado ni suspendido por la autoridad competente. La referida prestación es un derecho adquirido de buena fe, por haber cumplido en su momento los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para su concesión.
ii. A pesar de que Colpensiones sabía que previamente el ISS les había reconocido la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de su ascendiente, nunca fueron convocados ni vinculados al proceso ordinario laboral que adelantó Hernández Almario contra dicha entidad administradora. Nunca tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas allí aducidas y, por ello, el juzgado profirió sentencia en un 100% a favor del demandante. Tuvieron conocimiento del proceso laboral, el 24 de febrero de 2020, cuando fueron notificados de la Resolución SUB 39458.
iii. Las sentencias proferidas en ese proceso laboral no les ordenaron el reintegro de las sumas dinerarias recibidas por concepto de esa prestación y, aun así, la entidad administradora fundamentó los actos administrativos en dichas providencias.
Agregan que el presente mecanismo opera para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que, a la fecha Eliana Hernández se encuentra desempleada y en estado de embarazo, y Moisés es quien brinda los recursos básicos a la familia.
De acuerdo con los anteriores argumentos, la parte gestora solicita el resguardo de sus garantías fundamentales y, en consecuencia, i) se deje sin efecto las Resoluciones SUB 39458 y DPE 5432 de 12 de febrero y 7 de abril de 2020, para que Colpensiones se abstenga de realizar el referido cobro; y ii) se declare la nulidad del proceso adelantado por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Sincelejo.
RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS
1. la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones solicitó que se niegue el amparo invocado, por estimar que i) modificar órdenes ya ejecutoriadas, desconocen los principios de certeza, seguridad jurídica y legalidad; ii) decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas, invade la órbita del juez ordinario, pero además excede las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable la intervención del juez de tutela; y iii) el accionante cuenta con otros medios judiciales para la defensa de los derechos que considera vulnerados.
2. Las demás partes guardaron silencio.
EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
Con sentencia de 24 de marzo de 2021, la Sala de Casación Laboral declaró improcedente el amparo invocado por no cumplir con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.
En lo atinente a las resoluciones emitidas por Colpensiones, dijo que, como juez de tutela, no podía efectuar un análisis a su contenido porque en el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre cursa el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por los accionantes con el propósito de que se deje sin efectos esos actos administrativos, por lo que les corresponde esperar el pronunciamiento respectivo del funcionario natural.
Y respecto a la nulidad que invocan frente al juicio ordinario, señaló que i) los promotores del amparo no han realizado petición en ese sentido ante la autoridad judicial competente para que determine si tal petición puede o no ser atendida; y) porque desde el momento que tuvieron conocimiento del proceso que cuestionan de ilegal y la fecha de presentación de la acción de tutela, pasaron más de seis meses, sin que existiera un motivo válido que justificara esa inactividad.
LA IMPUGNACIÓN
Los accionantes apelaron con el propósito de que se revoque el fallo de tutela de primera instancia. Argumentaron que:
i. El hecho de que se defiendan de Colpensiones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no quiere decir que la vulneración del derecho fundamental al debido proceso haya cesado, pues sus efectos adversos permanecen en el tiempo y continúan hasta que se emita el correspondiente pronunciamiento, entre tanto, es posible que esa administradora los embargue.
ii. Si bien el juez de tutela no puede sustituir al juez ordinario, por lo menos, puede tomar medidas preventivas para evitar que Colpensiones ejecute la obligación contenida en las Resoluciones censuradas, hasta que la jurisdicción de lo contencioso administrativo emita una sentencia que resuelva de fondo el asunto.
iv. No puede decirse que han actuado de manera negligente frente a los hechos que exponen en sede de tutela, toda vez que, desde que tuvieron conocimiento de la existencia de la resolución que les solicita el reintegro de los dineros recibidos por concepto de la pensión de sobrevivientes, han ejercido las actuaciones que tienen a su alcance para remediar esa situación.
v. Finalmente, insistieron en los argumentos expuestos en el escrito inicial.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia
De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con los artículos 44 y 45 del Reglamento Interno de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala es competente para resolver la impugnación presentada por los demandantes contra la providencia de primera instancia, proferido por la Sala de Casación Laboral.
Problema jurídico
Consiste en establecer si la acción de tutela resulta procedente para i) dejar sin efecto las Resoluciones SUB 39458 y DEP 5432 de 2020 proferidas por la Administradora Colombiana de Pensiones, que ordenaron a los aquí accionantes reintegrar la suma de dinero que recibieron por concepto de pensión de sobrevivientes; y ii) declarar la nulidad del proceso ordinario que Javier Antonio Hernández promovió contra Colpensiones, en el que se determinó concederle el referido derecho prestacional derivado del fallecimiento de su progenitor.
Análisis del caso
1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial (artículo 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991).
2. Como cualquiera otra acción judicial, la tutela debe cumplir ciertos requisitos de procedencia, entre ellos el de subsidiariedad, que implica que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, y que solo sea posible utilizarla, por vía excepcional, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. (Cfr. CC T – 282 de 2012)
3. Esto significa que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo, por ser en ese específico escenario donde debe ventilar la controversia y la posible violación de sus prerrogativas fundamentales.
4. La jurisprudencia constitucional tiene establecido que la acción de tutela no es, en principio, la vía indicada para controvertir la legalidad de actos administrativos de contenido particular y concreto, en atención a que dichas discrepancias deben ser debatidas ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a menos que se necesaria, de manera excepcional, para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, o el medio ordinario de defensa no resulte idóneo y/o eficaz (CC T – 161 de 2017).
5. Conforme los hechos expuestos en el acápite correspondiente, se tiene que, con fundamento en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), los gestores del amparo promovieron ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones SUB 39458 y DEP 5432 de 2020 proferidas por Colpensiones, esto es, con las cuales se les ordenó reintegrar las sumas de dinero que les fueron reconocidas por el ISS con la Resolución No. 8475 de 30 de julio de 2007, por concepto de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su progenitor, señor Marco Tulio Hernández Vergara.
5.1. En ese orden, resulta evidente que la intervención del juez constitucional está vedada para asumir de fondo la presunta vulneración de las garantías fundamentales referidas por los tutelantes, pues, actualmente, con sustento en la misma situación fáctica aquí expuesta, se encuentra un proceso en curso en donde el juez natural con mayores elementos de juicio puede estudiar y resolver la petición que se presenta en sede de tutela – nulidad de los actos administrativos emitidos por Colpensiones-, sin que existan razones justificables para que el juez constitucional intervenga en su definición.
5.2. Tanto es así que, dentro de dicho trámite en los términos y condiciones de los artículos 229 y s.s. del CPACA en armonía con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la parte demandante, en cualquier momento o estado del proceso, puede solicitar las medidas cautelares que estime necesarias para la salvaguarda de sus derechos, ya sean ordinarias o de urgencia1, cuya finalidad está precisamente orientada a contener el perjuicio inmediato o irremediable que pueda generar la decisión de la administración que se cuestiona2. Así lo ha destacado tanto el Consejo de Estado3 como la Corte Constitucional4, en diferentes pronunciamientos.
5.3. Razón por la que la viabilidad de la demanda de tutela se descarta, incluso como mecanismo transitorio, al tener las medidas cautelares dispuestas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal es el caso de la suspensión provisional de dichos actos administrativos, los mismos efectos que se pretenden en este escenario constitucional.
6. A su turno, la Sala considera que tampoco resulta procedente declarar la nulidad del proceso ordinario laboral cuestionado. Colpensiones fundamentó las resoluciones que contienen la orden de reintegrar los dineros por concepto de pensión de sobrevivientes, en las sentencias dictadas por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Sincelejo y la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del mismo lugar.
No obstante, de llegarse a suspender o nulitar, por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dichos actos administrativos, por considerar que son ilegales, los mismos perderían los efectos que, según el criterio de los accionantes, son los que vulneran sus garantías fundamentales y pone en riesgo su mínimo vital.
Además, si en concepto de los accionantes existe una irregularidad transcendente que amerite la nulidad de la actuación laboral, pueden acudir ante al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Sincelejo acreditación la legitimidad para actuar y ejerciendo el derecho de postulación para lograr el pronunciamiento respectivo por parte de ese funcionario judicial. Incluso, de llegar a acreditar los presupuestos de un Litis consorcio necesario, el inciso final del art. 134 del Código General del Proceso señala que “La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio”.
7. En conclusión, la existencia de un medio ordinario de control judicial idóneo, íntegro y temporalmente eficaz para obtener la salvaguardia de los derechos de los tutelantes, ya sea de manera provisional y/o definitiva, torna improcedente la acción de tutela en virtud del numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, esto es, por incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, que exige que los demandantes, antes de acudir a esta excepcional vía de amparo, agoten todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico les pone a su alcance para desatar las controversias suscitadas, pues esta acción no fue concebida para reemplazar o suplir los procedimientos que el ordenamiento jurídico ha consagrado para tal propósito (CC C-054-2010).
Por estas razones, se confirmará la sentencia impugnada.
R E S U E L V E:
PRIMERO. Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FABIO OSPITIA GARZÓN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Artículo 234 CPACA. “MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete”
2 Artículo 229 Ley 1437 de 2011 “PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento…”
4 Cfr. Corte Constitucional sentencia Rad. SU355-2015 de 11 de junio de 2015.