Asistente Jurídico Inteligente
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Eyder Patiño Cabrera
Magistrado Ponente
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STP2083-2021
Radicación n.° 111058
(Aprobado Acta n.° 21)
Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021)
ASUNTO
Se resuelve la impugnación formulada por Julián Isnardo Silva Espinosa frente a la sentencia proferida el 1º de diciembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual declaró improcedente el amparo en contra de la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Dirección Seccional de Fiscalías de Santander, las Fiscalías 6ª y 2ª, los Juzgados 10º Penal del Circuito, 5º y 9º Penal Municipal, 6º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, todos de esa ciudad, la Policía Nacional -Grupo de Criminalística, Laboratorio Balístico Forense, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, Director de la Policía de Bucaramanga, el USPEC y el Fondo de Atención en Salud PPL por la presunta vulneración de sus derechos a la libertad, debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la salud.
Al presente trámite fueron vinculados Juan Pablo Florián Mejía, Betzabe Calderón Espinosa y las Fiscalía 36 y 44 seccionales de la capital de Santander.
ANTECEDENTES
Hechos y fundamentos de la acción
Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera:
[…] Julián Isnardo Silva Espinosa manifestó que fue condenado por la comisión de los punibles de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego dentro del radicado N° 680016106056201800086, ya que el 12 de junio de 2018 lo capturaron uniformados de la Policía Nacional – SIJIN en virtud de la orden N° 00013 librada el anterior 21 de mayo por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Bucaramanga con funciones de control de garantías; el 13 de junio de 2018 se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en el Juzgado Noveno Penal Municipal de la ciudad con funciones de control de garantías, por solicitud de la Fiscalía Segunda de Estructura de Apoyo; el siguiente 11 de septiembre se radicó el escrito de acusación por los ilícitos atrás reseñados, siendo asignado su conocimiento al Juzgado Décimo Penal del Circuito de la ciudad; el 16 de octubre lo acusaron como coautor – a título de dolo – por tales reatos y el 7 de junio de 2019 se profirió sentencia condenatoria en su contra, imponiéndole 120 meses de prisión, aunque por temor a que lo afectaran con ciertas medidas procesales terminó aceptando cargos a través de un preacuerdo, a pesar de no ser responsable del citado delito contra la seguridad pública – artículo 365 del Código Penal -, tipo de mera conducta y pluriofensivo, con varios verbos rectores y elementos normativos en blanco que remitían al Decreto 2535 de 1993.
Allí se aludía al arma de fuego como el objeto material o instrumento destinado al ataque o a la defensa, cuya detonación o disparo se producía por la pólvora; sus características aparecían descritas en el artículo 11 y si se trataba de defensa personal eran las diseñadas para defensa individual a corta distancia – caso de revólveres y pistolas -, correspondiéndole a la agencia fiscal demostrar lo antedicho, al contemplarse también las de uso privativo de las fuerzas militares, fabricación artesanal o hechizas, de uso deportivo y de salva, estas últimas muy similares a las primeras y sin que estuvieran categorizadas como armas de fuego, al no utilizar la pólvora como mecanismo percutor; por ende, para acreditar las calidades exigidas en los artículos 406 y 408 del C.P.P. resultaba necesaria su incautación, de tal forma que edificar el juicio de reproche con fundamento en lo afirmado por testigos, equiparándolo con la prueba pericial, constituía un error de valoración y un falso juicio de existencia, al punto que dicha falacia no colmaba las exigencias del artículo 381 del C.P.P., pues nunca le incautaron arma de fuego alguna.
Adicionalmente, la jurisprudencia nacional demanda demostrar la idoneidad del arma de fuego para causar el daño antijurídico o lesión al bien jurídicamente tutelado por el legislador, lo cual se lograba al someterla a un experticio del perito balístico; incluso, en la sentencia C-038 de 1995 la H. Corte Constitucional aclaró que si un objeto servía a una persona para defenderse, pero no le permitía herir o matar al agresor, no era en estricto sentido un arma, concepto conectado con el principio de lesividad que debía dinamizarse al instante de la valoración judicial de un concreto comportamiento, particularmente al analizar la antijuridicidad – artículo 11 de la ley 599 de 2000 -, según lo decantado en las sentencias con radicado 5005 de octubre 4 de 1993 y 16362 de febrero 1° de 2001.
A más que no existía un acta de la diligencia de incautación, tampoco obraba un informe de laboratorio balístico forense que comprobara tratarse de un arma de fuego apta para disparar, ni placas fotográficas de la misma y, por lo tanto, los alegatos de la agencia fiscal estuvieron alejados de la realidad jurídica y el juez de conocimiento debió centrarse al fallar en el conocimiento para condenar más allá de duda razonable y el principio del in dubio pro reo consagrados en los artículos 381 y 7 del C.P.P.
También hubo una afectación sustancial de la estructura del proceso por falta de aplicación del principio de congruencia y la vulneración del debido proceso por desconocimiento de las garantías fundamentales y constitucionales, dado que la agencia fiscal pidió condena por el delito de hurto calificado y agravado previsto en los artículos 239, 240 inciso segundo y 241 numeral 11 del C.P., al igual que por el punible de porte ilegal de armas de fuego establecido en el artículo 365 del C.P., pero lo condenaron por los delitos contemplados en el artículo 241 numerales 10 y 11 y 365 numeral 5° del C.P.; por ende, si la agencia fiscal no solicitó condena por la circunstancia de calificación del artículo 241 numeral 10, ni por el numeral 5° del artículo 365 ibídem, el juzgador no debió incluirlos en la condena, so pena de vulnerar el principio de congruencia – artículo 448 de la ley 906 de 2004-, es decir, violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, en la modalidad de falso juicio de identidad, pues el juzgador para justificar la condena tergiversó la única estipulación pactada en el sentido de entenderse que en la misma se dio por sentado que el accionante fue el sujeto que ingresó en compañía de otro y hurtó a las víctimas en los locales públicos.
De igual modo, acorde con lo preceptuado en los artículos 175 y 317 numeral 4° de la ley 906 de 2004 la agencia fiscal radicó el escrito de acusación el 11 de septiembre de 2018, es decir, luego de vencido el término legal, o sea, 92 días después de formularse imputación el 13 de junio de 2018, a lo cual se sumaba que durante el trámite careció de una verdadera defensa técnica, puesto que su defensor “de confianza” se limitó a cumplir con una intervención formal y no de carácter sustancial porque no realizó gestión alguna para efectuar una adecuada defensa frente a los cargos formulados, no presentó algún memorial sobre los cargos en su contra, participó en la audiencia pública e hizo una tímida defensa, sin un análisis serio de las pruebas y las nulidades; en consecuencia, el Juez Décimo Penal del Circuito de la ciudad incurrió en una vía de hecho – causales de procedibilidad general y previas que explicó – al dictar un fallo condenatorio en su contra teniendo pleno conocimiento que la conducta de porte ilegal de arma de fuego nunca existió y – a pesar de evidenciar las anteriores anomalías – no ejerció el respectivo control de legalidad, omisiones que le impidieron ejercer una verdadera defensa e interponer los recursos de ley para corregir dichas falencias que afectaron sus derechos fundamentales; por ende, pidió su revocatoria – para acceder a la inmediata libertad -, pues la jurisprudencia constitucional estimaba que la acción de tutela es un mecanismo idóneo para superar la eventual vulneración en que incurre una autoridad judicial al Rad. 20-523T / 78 proferir una sentencia contraria al ordenamiento jurídico vigente.
Además, los demandados están facultados para verificar el lugar y condiciones en que se debe cumplir la pena, así como tienen la obligación constitucional de proteger el derecho a la vida en condiciones dignas, por lo cual las condiciones de insalubridad y hacinamiento en que se encuentra recluido no le garantizaban el derecho fundamental a la vida e integridad física necesarias para lograr una efectiva resocialización, al punto que la sobrepoblación generaba que los internos no gocen de las condiciones mínimas – colchón, suministro de agua potable, servicios sanitarios dignos, acceso a la salud, acompañamiento y visitas familiares, entre otras -, conculcándose así de manera masiva varios derechos constitucionales de las personas privadas de la libertad, en contravía de los estándares internacionales, al extremo que un pabellón con 120 celdas de 1,60 por 2 metros cuadrados – normalmente para dos personas – se adecuaba para seis y siete reclusos, otros estaban en el suelo u ocupaban espacios en el techo del pabellón usando hamacas, mallas, sábanas y ropa vieja, los que disfrutaban de una celda pagaban por ello, predominaban los malos olores, humedad, insectos, ratas y, especialmente, el frío.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga declaró improcedente el amparo al considerar que no se colmaron los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.
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Refirió que tampoco observó vulneración de derechos por parte de la agencia fiscal, ni una conducta anómala que pueda endilgarse al defensor del demandante, máxime si la sentencia anticipada dictada fue consecuencia de su manifestación libre y voluntaria.
Expuso que, aunque el actor adujo que está recluido en la Cárcel de esa ciudad sin contar con unas condiciones dignas, lo cierto es que las diferentes autoridades administrativas y judiciales han venido desarrollando acciones tendientes a atenuar el estado de cosas inconstitucionales que apareja el hacinamiento carcelario, adicionalmente, dentro de esa institución se han venido implementando diversos protocolos de bioseguridad para proteger la salud de la PPL, con ocasión de la crisis carcelaria generada a causa del Covid-19.
LA IMPUGNACIÓN
Julián Isnardo Silva Espinosa, presentó memorial en el que manifestó que impugnaba la decisión sin exponer los motivos de su disenso.
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si los accionados vulneraron los derechos al debido proceso, a la libertad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la vida en condiciones dignas invocados por Julián Isnardo Silva Espinoza, al interior de proceso n.o 201800086, específicamente, en la sentencia condenatoria del 7 de junio de 2019, emitida por el Juzgado 10º Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga, en la que fue declarado penalmente responsable de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en concurso con hurto calificado agravado, así como por las autoridades carcelarias.
2. La procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales
En repetidas ocasiones la jurisprudencia ha reiterado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo. Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T–780-2006, dijo:
[…] La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar. [Negrillas y subrayas fuera del original].
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Para que esto tenga lugar se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros específicos, que apuntan a la procedencia misma del amparo1. De manera que quien acude a él tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración.
Dentro de los primeros se encuentran:
a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional.
b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.
c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable.
d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo.
e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora.
f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible.
g) Que no se trate de sentencias de tutela.
Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución.
2.1 En este evento, a pesar de colmarse los requisitos generales de procedibilidad, no se satisface el de subsidiariedad e inmediatez.
En efecto, no hay duda de que el asunto que concita la atención de la Sala tiene relevancia constitucional, en tanto se invoca la protección de derechos fundamentales que se denuncian quebrantados a partir del ejercicio de funciones propias de la administración de justicia, sin embargo, ello no es suficiente para asumir el análisis de fondo de la acción, pues según quedara expresado anteriormente, es necesario que también se verifique el requisito relativo al agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial que la parte interesada tenía a su alcance para exponer su inconformidad.
En ese sentido, la jurisprudencia constitucional, así como la de esta Colegiatura, ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias y sólo ante la ausencia de dichos senderos o, cuando las mismas no son idóneas o efectivas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de tutela.
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Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial2.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC C-054-2010 dijo:
La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”.
2.2. En el presente caso, se advierte que el accionante fue condenado por el Juez Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga el 7 de junio de 2019, sin embargo, ningún sujeto procesal hizo uso del recurso ordinario de apelación, el cual, eventualmente, habría generado la oportunidad de acudir en sede extraordinaria de casación.
Instrumento respecto del cual, aun cuando el demandante aludió su imposibilidad de ejercerlo debido a la falta de asesoría técnica por parte del defensor de confianza que la asistió en la actuación, tal argumento no es de recibo para la Sala.
Véase que al momento de emitirse la lectura de la decisión cuestionada el actor, conforme a lo sostenido por su defensor manifestó que no hacían uso del recurso vertical, con ello desechó la oportunidad procesal idónea para debatir el fallo contrario a sus intereses.
Además, en este caso, debe señalarse que, tal y como lo destacó el abogado de confianza del actor, la terminación abreviada del proceso operó por iniciativa de aquél, determinación en la que fue debidamente asesorado y que se hizo con la intención de disminuir la pena. Decisión que también fue analizada por el Juzgado 10º Penal del Circuito de Bucaramanga al momento de legalizar el preacuerdo suscrito por las partes.
Adicionalmente, se advierte el quebrantamiento al principio de inmediatez, en tanto, la decisión que supuestamente vulneró los derechos del actor se emitió el 7 de junio 2019 y, el amparo se interpuso el 28 de mayo de 2020, es decir, 11 meses después.
3. Sobre los servicios de salud de las personas privadas de la libertad
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En ese entendido, se estaría bajo la óptica de derechos intocables, de acuerdo con la clasificación que de los derechos fundamentales de los reclusos ha realizado la Corte Constitucional en sentencia CC T-213-2011:
[…] Esta Corporación ha determinado que los derechos fundamentales de los reclusos pueden clasificarse en tres grupos: (i) los derechos intocables, aquellos que son inherentes a la naturaleza humana y no pueden suspenderse ni limitarse por el hecho de que su titular se encuentre recluido. En este grupo se encuentran los derechos a la vida, la dignidad humana, la integridad personal, la igualdad, libertad religiosa, debido proceso y petición, (ii) los derechos suspendidos, son consecuencia lógica y directa de la pena impuesta, tales como: la libertad personal, la libre locomoción entre otros, (iii) los derechos restringidos, son el resultado de la relación de sujeción del interno para con el Estado, dentro de éstos encontramos los derechos al trabajo, a la educación, a la intimidad personal y familiar, de reunión, de asociación, libre desarrollo de la personalidad, libertad de expresión. En consecuencia, la relación de especial sujeción que existe entre las personas que se encuentran privadas de la libertad y el Estado, no es otra cosa que “una relación jurídica donde el predominio de una parte sobre la otra no impide la existencia de derechos y deberes para ambas partes.
3.2. En el presente asunto, lo primero que resulta necesario resaltar es que desde el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró el virus Covid-19 como emergencia de salud pública de importancia internacional y el 11 de marzo siguiente lo denominó como una pandemia.
El primer caso en contagio en Colombia se confirmó el 6 de marzo del presente año y el 11 de ese mes y año el Instituto Nacional Penitenciario [INPEC] expidió la Directiva n.° 004, a través de la cual socializó el protocolo para para prevenir las infecciones al interior de los centros de reclusión: correcto lavado de manos y uso de elementos sanitarios, adecuada manera de estornudar, de sistema de ventilación y la importancia del distanciamiento social. Asimismo, promovió los mecanismos de búsqueda activa de personas con sintomatología respiratoria y la ruta de acción ante posibles casos de Covid-19. Además, suspendió todas las visitas de personal externo, restringió el acceso de personas provenientes de centros transitorios de reclusión, las remisiones a instalaciones judiciales, el traslado de patios, y reforzó el sistema de adecuado manejo de residuos, entre otras medidas.
A través de la Resolución No. 385 del 12 de marzo siguiente el Ministerio de Salud y Protección Social declaró el estado de emergencia sanitaria y mediante el Decreto 417 del 17 marzo de esta anualidad el Gobierno proclamó el estado de emergencia económica, social y ecológica a nivel nacional.
El INPEC en Resolución n.° 001144 del 22 del mismo mes y año, declaró el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria en los establecimientos de reclusión del orden nacional. En la misma fecha, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió los lineamientos para el control y prevención de casos por Covid-19 en la población privada de la libertad.
Mediante Resolución n.° 1274 del 25 de marzo del presente año, el INPEC declaró la urgencia manifiesta debido a la pandemia, a los amotinamientos presentados, a las graves condiciones sanitarias, de salud, de hacinamiento y de infraestructura, y a la falla en la prestación de servicios esenciales.
Al día siguiente, el INPEC emitió la Circular n.° 009 a través de la cual impartió instrucciones al coordinador del grupo de derechos humanos, a los directores regionales y de los establecimientos penitenciarios y carcelarios, en el que indicó que los centros de reclusión deben contar en todo momento con un servidor que desempeñe las funciones del cónsul de derechos humanos, quien debe dedicarse de manera exclusiva para ello y tener contacto permanente con la población privada de la libertad. De igual modo, en Circular n.° 010 de la misma calenda, definió los lineamientos sobre alistamiento y medidas de seguridad para el personal del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC.
3.3. En este caso, si bien de forma genérica el actor alude a la crisis carcelaria en virtud del Covid-19, no refirió alguna situación especial que lo catalogue como persona en riesgo por padecer alguna comorbilidad, tampoco expuso que su salud esté afectada o que algún servicio médico le hubiese sido negado o esté pendiente de realizarse. Por el contrario los organismos carcelarios vinculados al trámite expusieron de forma detallada los protocolos que han implementado en la Cárcel de Bucaramanga donde se encuentra el actor.
Atendiendo lo descrito, el A quo no concedió el amparo al derecho a la salud y vida digna, aspecto que no merece reparo para la Sala.
Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Eyder Patiño Cabrera
Gerson Chaverra Castro
Diego Eugenio Corredor Beltrán
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Fallo .C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006.
2 Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.
3 T-424 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz, T-705 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-435 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-317 de 1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
4 Artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 5º del Pacto de San José de Costa Rica y Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos y procedimientos para la aplicación efectiva de las reglas. Naciones Unidas. 1955, 1984, 1989, 1990. Resoluciones 34/169 de 1979, 43/73 de 1988 Asamblea General de Naciones Unidas.