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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP688-2021
Radicación n° 52.899
(Aprobado Acta No. 40)
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte examina los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de Betsaleón Agudelo Vargas, contra la sentencia del 20 de marzo de 2018 del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio confirmó parcialmente la proferida el 10 de noviembre de 2017 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, que lo había condenado como autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años y acceso carnal abusivo con menor de 14 años, ambos en concurso homogéneo y sucesivo, para absolverlo por esta última conducta.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. El aspecto fáctico fue narrado por la segunda instancia así:
De acuerdo con la denuncia instaurada el 4 de mayo de 2011 por América Sánchez Perea, su hija M.F.M.S., de 8 años de edad para ese momento, en compañía de una niña vecina, le contó que estando sola en el primer piso de la casa ubicada en la carrera 86 A No. 84 A – 23 de Bogotá, la cual habitan en calidad de arrendatarias, Betsaleón Agudelo Vargas, dueño del inmueble, empezó a decirle que subiera al segundo piso donde él se encontraba, a lo cual la menor se negó; en vista de eso, Agudelo Vargas bajó hasta la cocina donde ella estaba y empezó a manosearle su cuerpo y su vagina, pero la niña reaccionó propinándole un golpe. Según la denunciante, su hija le informó que no era la primera vez que eso sucedía y por consiguiente procedieron a confrontar al procesado en presencia de su esposa, ante lo cual aquél aceptó que la menor estaba diciendo la verdad y que “a él se le habían ido las luces”, así mismo, refirió que M.F.M.S le comentó que en una oportunidad ella estaba sola en la vivienda y el acusado la había subido a la fuerza a la habitación, le bajó su ropa interior y le introdujo “la parte superior” del miembro viril en la vagina”.1
2. El 26 de septiembre de 2012, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de control de garantías de la mencionada ciudad, se legalizó la imputación en contra de Betsaleón Agudelo Vargas, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambos agravados y en concurso homogéneo y sucesivo, a título de autor (artículos 208, 209 y 211.2 del Código Penal). Igualmente, el juzgador negó la solicitud de imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva elevada por la Fiscalía, y ordenó la libertad del indiciado2.
3. El escrito de acusación se radicó el 31 de diciembre de 20123 y su verbalización se produjo el 22 de marzo de 2013, bajo la presidencia del Juez Cuarto Penal del Circuito con función de conocimiento de la capital4.
4. El 17 de julio siguiente se surtió la audiencia preparatoria5 y, el juicio oral se desarrolló en diferentes sesiones (6 de agosto de 20146, 13 de mayo7 y 24 de septiembre de 20158, 23 de febrero9, 20 de junio10 y 20 de octubre de 201611, y 30 de enero12 y 26 de mayo 201713). Concluido el debate público el fallador emitió sentido del fallo condenatorio, del que excluyó la circunstancia de agravación específica, consagrada en el artículo 211.2 del Código Penal.
5. Luego, el 10 de noviembre de 201714, se profirió la sentencia de rigor a través de la cual se declaró responsable a Betsaleón Agudelo Vargas por los punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años15, ambos en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena de prisión de 168 meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico término.
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6. El defensor apeló esa decisión16 y el 20 de marzo de 2018 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó parcialmente, respecto de la condena por el delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo y la revocó para absolver a Agudelo Vargas del reato de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por lo que le impuso la pena de 116 meses de prisión, mismo monto al que redujo la sanción accesoria.17
7. La defensa interpuso18 y sustentó19 el recurso extraordinario de casación dentro del término legal.
LA DEMANDA
El letrado identifica los sujetos procesales y la sentencia recurrida, sintetiza los hechos y la actuación procesal relevante y alude a la legitimación y a la finalidad del recurso -«la prevalencia del derecho objetivo»20, con ocasión del desconocimiento de las normas que rigen la valoración probatoria-.
Postula dos cargos al amparo de la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal.
1. Primero (principal)
Denuncia un error de hecho por falso raciocinio, derivado del desconocimiento de las reglas de la sana crítica en el proceso de valoración de la prueba por parte del ad quem.
Para demostrarlo, cita apartados del fallo de segunda instancia, relativos al análisis de los testimonios de la víctima, su madre América Sánchez Perea y la psicóloga del colegio de la menor -Gloria Inés Jaimes de Bermúdez-, junto con el registro y documentación de hallazgos sobre el examen médico legal, practicado a la infante, y la historia clínica de Betsaleón Agudelo Vargas.
Frente a lo anterior, afirma que el Tribunal no le otorgó credibilidad a la declaración de M.F.M.S. frente al punible de acceso carnal, mientras sí lo hizo respecto al de acto sexual abusivo, por lo que, al apreciar el dicho de la niña, desconoció la regla de la experiencia que indica que «siempre o casi siempre que alguien miente en un aspecto sustancial de su testimonio, lo está haciendo en toda la declaración»21.
De esta manera, destaca que la colegiatura absolvió al procesado por el punible de acceso carnal abusivo, debido a que la pequeña mintió respecto a la materialidad de este ilícito y el perito de la defensa acreditó la incapacidad funcional del encartado para penetrarla.
Aunado a lo anterior, luego de reproducir algunas providencias de la Sala de Casación Penal alusivas a las reglas de la experiencia y a la mendacidad en los testimonios de los niños, precisa que la prueba de descargo acreditó la imposibilidad física de Betsaleón Agudelo Vargas para acceder carnalmente a la víctima, por lo cual, un alto porcentaje de su declaración no se corresponde con la verdad, razón por la que el juez colegiado debió desestimar la totalidad de su relato, en virtud de la indivisibilidad del testimonio y la regla de la experiencia atrás referida.
Concluye que el error denunciado es trascendente por cuanto la versión de M.F.M.S. fue prueba determinante para soportar la condena del procesado y, si esta se analiza de cara a los postulados de la sana crítica no podría fundamentarse la responsabilidad penal de Betsaleón Agudelo Vargas; luego, el Tribunal debió dar aplicación al artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, máxime si no existían más elementos de juicio para cimentar la sentencia condenatoria.
Solicita casar el fallo recurrido y, en consecuencia, absolver a su representado.
2. Segundo (subsidiario)
Acusa un error de hecho por falso juicio de identidad, en la modalidad de cercenamiento, el cual hace recaer en el testimonio de la doctora Gloria Inés Jaimes de Bermúdez –psicóloga escolar-.
Para el efecto, luego de transliterarlo, resalta -en negrilla- pequeños fragmentos de la declaración que, a su juicio, no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal, para enseguida, citar la valoración que esta célula judicial realizó al respecto, señalando que la mutilación operó frente a los siguientes aspectos: i) Gloria Inés no valoró a la pequeña desde su inicio, ya que su actuación fue posterior al conocimiento de los hechos, ii) aunque entrevistó a la infante, dentro de su seguimiento no ahondó en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los actos lascivos, para evitar la revictimización de la niña, iii) las compañeras de curso decían que M.F.M.S. siempre les hablaba de abuso, iv) realizó llamadas esporádicas para preguntar por el proceso de la menor y v) «otros niños decían, que ella [M.F.M.S.] decía, que mire como me mira fulano de tal ¿sí?, así, y eso pues uno lo sabe que es como una consecuencia, de lo que ha sido relacionado como abuso sexual»22.
Finalmente, asegura que el error es trascendente en la medida que, las opiniones de la testigo i) se basan en la historia de la pequeña contada a otra persona, ii) siguen las directrices de la Secretaría de Educación, las cuales no exigen indagar si se ejecutó o no el acto sexual, sino asegurar el acompañamiento de la ofendida y, iii) no inquirió respecto a las circunstancias modales del presunto abuso.
Es así como, estima, los apartes cercenados cambian el sentido de la prueba, ya que la psicóloga no estaba acreditada, por cuanto no era forense, no se hizo una evaluación directa de la pequeña, no se auscultó sobre los hechos ocurridos y, la testigo arribó a conclusiones graves respecto del presunto abuso sexual, únicamente porque la menor dice: «que mire como me mira fulano de tal, ¿sí?, así»23.
Asimismo, llama la atención sobre el hecho de que la Fiscalía contaba con un dictamen de un psicólogo forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, el cual fue ordenado en la audiencia preparatoria, pero inexplicablemente el ente persecutor renunció a este medio de conocimiento, dejando solamente el dicho de la orientadora del colegio.
Solicita «declarar demostrada la causal alegada»24 y casar la sentencia, para absolver al procesado.
CONSIDERACIONES
1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».
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También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.
2. La demanda examinada no satisface los requisitos mínimos del canon 184, empezando porque ningún desarrollo argumentativo realizó frente a la finalidad que invoca: «la prevalencia del derecho objetivo»25.
2.1 Primer cargo (principal)
2.1.1. Cuando se acude a la causal tercera de casación alegando un falso raciocinio, es necesario que el demandante identifique el contenido del medio de conocimiento objeto de la censura y el mérito suasorio que le fue otorgado, para luego, señalar la máxima de la experiencia, el principio lógico o la ley de la ciencia que el juez desconoció en el proceso intelectivo de valoración de la prueba.
Luego de lo anterior, es imperioso argumentar la trascendencia del error, es decir, revelar a la Corte la influencia determinante del dislate en la solución del asunto, a fin de evidenciar que, de haberse analizado el medio probatorio, de cara a las reglas de la sana crítica, el sentido de la decisión impugnada sería sustancialmente diferente y favorable a los intereses del procesado.
Adicionalmente, cuando el reproche se condensa en la inobservancia de una regla de la experiencia, se impone al censor la carga de demostrar su existencia formal y material, a fin de enseñar a la Corte que la circunstancia alegada constituye una práctica común en el espectro social.
En efecto, la validez lógico-formal de una ley de la experiencia se constata con apoyo en el silogismo jurídico, a través del cual se realiza un juicio de valor en el que se somete el hecho concreto al rigor de este método de razonamiento deductivo. En ese esquema lógico la máxima de la experiencia se erige como premisa mayor, el supuesto fáctico demostrado se articula en la premisa menor, y, por último, surge la conclusión como resultado del raciocinio; así lo explica la Sala (CSJ SP1467, 12, oct. 2016, radicación 37175):
La primera (basada en máximas de la experiencia) adopta la forma de un silogismo, donde el enunciado general y abstracto, extraído de la observación cotidiana de fenómenos que casi siempre ocurren de la misma manera, permite extraer una regla que se utiliza para explicar el paso del dato a la conclusión en un evento en particular.
En el ejemplo inicial, esta argumentación se plantearía así:
Premisa mayor: Siempre o casi siempre que los seres humanos realizan una acción coordinada es porque previamente acordaron realizar esa acción.
Premisa menor: Los procesados realizaron la acción de manera coordinada
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Conclusión: los procesados previamente habían concertado la realización de la acción.
Así que, el recurrente debe acreditar la efectividad material de la máxima de la experiencia alegada, para lo cual la situación específica debe responder a las siguientes características: i) práctica social que habitualmente refrenda idénticas causas y efectos, ii) percepción de validez general en la interacción humana, iii) vocación explicativa de fenómenos socio-culturales, iv) notoriedad en el contexto social y, v) universalidad y permanencia.
En consecuencia, cuando la máxima de la experiencia propuesta en el libelo no se compadece con las exigencias formales y materiales expuestas anteriormente, es claro que el disenso encarna una escueta disparidad de criterios entre la visión del defensor y la apreciación probatoria realizada por la judicatura, lo cual se aleja de la técnica predicable del mecanismo extraordinario.
2.1.2. En el caso bajo estudio, es evidente que el demandante inobservó las formas propias del falso raciocinio y, socavó los principios de corrección material y trascendencia, al afirmar que el ad quem desatendió las reglas de la sana crítica en la valoración del testimonio de la víctima, para fundamentar la responsabilidad del procesado por el punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
2.1.2.1. Inicialmente, se advierte que el libelista se limitó a transliterar el testimonio de M.F.M.S y un apartado de las consideraciones del Tribunal, sin establecer el nexo entre la declaración y las conclusiones a las que arribó el ad quem.
Asimismo, el impugnante no relacionó una máxima de la experiencia, sino una simple circunstancia que a su juicio aparenta visos de universalidad.
En efecto, la premisa según la cual “siempre o casi siempre que alguien miente en un aspecto sustancial de su testimonio, lo está haciendo en toda la declaración” no satisface las exigencias para ser considerada como un apotegma de la experiencia, pues dicho enunciado no es universal, general, común, notorio, constante, ni evidente, toda vez que no es verificable empíricamente que la mendacidad de un fragmento del testimonio implique la falsedad integral del relato del deponente.
Al respecto, en múltiples oportunidades, la Corte se ha ocupado de descartar la validez lógica de tal presunta regla, en los siguientes términos (CSJ SP 31 ago. 2011, rad. 31761):
El Tribunal incurrió en un yerro adicional, (…) en el entendido de que quien miente en parte generalmente miente en todo, argumento inadmisible como regla de experiencia, dada la ausencia de referentes sobre su reiteración y universalidad, máxime que, por lo contrario, la práctica judicial ha enseñado que no necesariamente el contenido total de un testimonio es mentiroso cuando hay falacia en alguno de sus apartes (en este sentido, confrontar auto del 10 de marzo de 2009, radicado 30.356).
En ese orden, al juzgador le corresponde examinar el testimonio de manera individual y en armonía con el universo probatorio, con estricta sujeción a los criterios de claridad y coherencia del testificante, su comportamiento en la diligencia y el estado anímico y la capacidad de rememoración, para luego, determinar si la declaración amerita credibilidad total o parcial o, si de plano no ostenta valor alguno. Así, entonces, el fallador puede encontrar que el testigo dijo la verdad completamente, mintió en ciertos aspectos y en otros fue veraz o, que en faltó a la verdad por completo.
En este caso, el censor yerra al pretender imponer no solo su propia regla de la experiencia, sino también su particular manera de evaluar el testimonio, argumentación que desconoce los parámetros jurisprudenciales del análisis de las declaraciones rendidas en el juicio y pretende dejar sin piso el examen que efectuó el ad quem sobre los medios de conocimiento, esfuerzo que, por ser contrario a los parámetros del recurso de casación resulta superfluo.
2.1.2.2. Adicionalmente, el censor vulneró el principio de corrección material que gobierna el recurso de casación, al desconocer la realidad procesal fijada por el ad quem.
En efecto, asevera el libelista que el Tribunal consideró que la niña mintió respecto al punible de acceso carnal abusivo y, por ello, no se confirmó la responsabilidad penal que atribuyó el a quo al encartado por cuenta de este reato.
Sin embargo, lo cierto es que el ad quem jamás coligió que M.F.M.S hubiese ofrecido un relato mendaz en lo concerniente al acceso carnal, pues, por el contrario, indicó:
82.- Empero, si bien el Tribunal no encuentra duda frente a la ocurrencia de los actos sexuales que perpetró Betsaleón Agudelo Vargas sobre la menor M.F.M.S., no tiene un convencimiento similar, más allá de toda duda razonable, de que el implicado allá podido consumar el punible de acceso carnal abusivo que se le endilga. Como adujo el testigo experto traído a la vista pública por la defensa, ese tipo de hallazgos pueden no ser exclusivamente originados en una agresión sexual y obedecer a otra clase de circunstancias o ser parte de variantes anatómicas.
(…)
84.- Por consiguiente, tratándose del hallazgo advertido por la médico legista, de una presunta lesión antigua que ya cicatrizó, que, tal y como indica el protocolo señalado en precedencia, al no ser reciente puede no diferenciarse de una escotadura, emerge incertidumbre sobre la penetración vaginal alegada por la víctima, quien, además, durante su declaración dijo que el acusado la había penetrado con la “parte superior” del asta viril, con lo cual es posible que el malestar que sintió se debiera a un intento del acusado de accederla, pero cuya maniobra no se concretó, precisamente por la disfunción eréctil que está documentada en su historia clínica.
(…)
91.- De lo anterior refulge evidente que el acusado presentó problemas de impotencia luego de la RTUP y que estuvo en tratamiento médico por esa causa, de manera que surge duda respecto de si estuvo o no en condiciones físicas de sostener relaciones sexuales y, por consiguiente, de acceder vaginalmente a la niña M.F.M.S., como está afirmó.
92.- La anterior hipótesis toma fuerza cuando se constata que para la época del denunciado acceso, la menor no dio muestras de afectación física en relación con la ocurrencia de tal suceso, amén de la inexistencia total de alguna patología derivada del mismo.
93.- En ese orden de ideas, sale avante la petición de la defensa en procura de aplicar a favor de su representado la duda probatoria, por lo menos en lo que concierne a la conducta punible de acceso carnal abusivo, porque no fue posible demostrar, más allá de toda duda razonable, que el comportamiento lascivo desplegado por Betsaleón Agudelo Vargas haya logrado consumar una penetración vaginal de la menor. La tipicidad requiere la acomodación de una conducta a una definición expresa, cierta, nítida e inequívoca y, por tanto, ante esa duda, el acusado no puede ser condenado por ese delito.26
Lejos se encuentra el censor, entonces, de lo que en realidad dedujo la Sala de Decisión Penal, pues ésta nunca indicó que la ofendida ofreciera un relato mentiroso, sino que, como se desprende de los apartados precitados, lo que tuvo lugar fue la presencia de dudas frente a la presunta penetración, toda vez que se logró acreditar que el encartado padecía de disfunción eréctil para el momento de los acontecimientos, por lo cual, el ad quem concluyó que lo ocurrido pudo ser una penetración frustrada, debido a la falta de erección del miembro viril del procesado, lo cual generó en la menor un ideal de acceso, máxime cuando la víctima para la época de los hechos contaba con escasos ocho años de edad y es válido que no tuviera conocimiento certero de lo que significa ese tipo de episodios sexuales.
Por ello, ante la incertidumbre generada, el Tribunal absolvió al procesado del acceso carnal abusivo, sin poner en tela de juicio, por mendaz, el testimonio de M.F.M.S.
Lo anterior es inadvertido por el libelista, pues, se insiste, la colegiatura no determinó que Betsaleón Agudelo Vargas no ejecutó el acceso carnal sobre la infante, sino que, sopesó el hallazgo en el himen de la niña con la historia clínica del acusado, el informe médico legal sexológico y el testimonio del perito Máximo Alberto Duque Piedrahita y concluyó que i) científicamente se estableció que no se podía determinar si la alteración en la membrana vaginal de M.F.M.S era un desgarro antiguo o una escotadura, ii) los síntomas en caso de penetración en una infante de 8 años de edad son severos, incluyendo desfloración protuberante, desgarro en la horquilla, en la mucosa vaginal y sangrado, sin contrastarse ninguno de ellos en M.F.M.S, iii) no se estableció si la disfunción eréctil de Agudelo Vargas era total o parcial y, iv) para la época del supuesto acceso, M.F.M.S. no presentó afectaciones físicas, como consecuencia de alguna enfermedad derivada del acto libidinoso.
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Como es evidente, contrario a lo señalado por el impugnante, el juez colegiado no infirmó el dicho de la víctima, pero sí se valió de otros medios suasorios para establecer la duda respecto al reato de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y, revocar, en consecuencia, la condena por cuenta de ese delito, no por entender, se recaba, que el acusado no le introdujo el miembro viril a M.F.M.S, sino por ausencia del conocimiento cercano a la certeza respecto a la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del enjuiciado.
Asimismo, tampoco es real que el testimonio de M.F.M.S. sea el único elemento de juicio que soporta la condena, pues el Tribunal examinó la prueba producida en el juicio oral, para luego establecer el compromiso penal de Agudelo Vargas en el injusto de actos sexuales con menor de catorce años, con fundamento en los testimonios de la víctima M.F.M.S, su madre América Sánchez y la psicóloga del colegio Gloria Inés Jaimes de Bermúdez, medios de convicción que, en conjunto, acreditaron la ocurrencia de los actos lascivos. A su turno, el a quo, además de los medios mencionados, también le dio crédito a los testimonios de los psicólogos Melki Daniel García González y Martha Claudia Trujillo que, aunque no fueron convocados como peritos, sirvieron como medios de corroboración al narrar el primero que recibió la entrevista judicial a la menor y la segunda que tuvo a su cargo el restablecimiento de derechos y el tratamiento terapéutico de la misma.
Es así como, el censor dejó de lado la valoración que los falladores efectuaron sobre el testimonio de la víctima y las pruebas en las cuales encontró asidero la declaración de responsabilidad penal del acusado, pues en uno y otro evento, distorsionó sus reflexiones.
En este orden, entonces, no es viable la admisión de la censura analizada.
2.2. Segundo cargo (subsidiario)
2.2.1. La Corte ha sido enfática en señalar que, de acuerdo con el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, no serán admitidas aquellas demandas en la que el accionante carezca de interés jurídico.
Dicho requisito guarda estricta relación con los términos de la alzada, en el entendido de que, si no se discute determinado aspecto en la apelación, este no podrá ser alegado en el recurso extraordinario, pues tal omisión permite inferir el acuerdo del sujeto procesal con la decisión respecto de todo aquello que no hubiere sido rebatido oportunamente en esa sede.
Y es que, de conformidad con el principio de preclusión de los actos procesales, no es posible revivir la oportunidad legal para refutar situaciones zanjadas tiempo atrás por la judicatura y las partes.
Es así como, en el caso de la especie, el demandante no ostenta interés jurídico para reprobar el presunto cercenamiento del testimonio de la psicóloga Gloria Inés Jaimes de Bermúdez, pues tal aspecto no fue criticado ante la segunda instancia, por lo que se infiere que el defensor estuvo conforme con la valoración que el juez singular realizó respecto de dicha declaración.
2.2.2. En todo caso, de superarse dicha deficiencia formal, no está de más señalar que la censura no satisface el principio de corrección material, habida cuenta que, atendiendo el postulado de inescindibilidad de decisiones, es posible establecer que los apartados del testimonio de Gloria Inés Jaimes de Bermúdez, resaltados por el letrado como mutilados por la judicatura, sí fueron considerados por el a quo.
En efecto, en la sentencia de primera instancia se expresó lo siguiente:
Después fue llamada a declarar la Licenciada en psicología y pedagogía Gloria Inés Jaimes de Bermúdez, quien informó que antes de desempeñarse como orientadora en el Colegio Simón Bolívar laboró en el Colegio General Santander donde estuvo 11 años.
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Agregó que no entró en detalles por la revictimización, lo único que debe hacer es garantizar que la niña sea atendida por personal capacitado por el tema del abuso sexual.
Precisó que la menor le comentaba a las compañeras del curso que había sido objeto de un abuso sexual, pero que nunca se adentró a preguntarle en aras de no revictimizarla pues no es favorable para la personalidad de la niña, añadiendo que del caso ya las directivas del colegio sabían, pues a raíz de ese suceso la menor había perdido el año.
Comunicó que como orientadora siempre le hizo seguimiento a la niña, tiene con ella algunas conversaciones esporádicas para consultarle cómo va el proceso, si fue atendida en psicología, dado que por las manifestaciones que tenía, daba la impresión que no le habían hecho tratamiento.
La deponente develó también que conocía que el núcleo familiar de la menor víctima estaba compuesto por la mamá, la hermana y su sobrina y que el papá está en el Choco. Señaló que la niña mostraba bastante tendencia a propiciar asuntos relacionados con el abuso sexual como por ejemplo buscar juegos con los otros niños relacionados con lo sexual, situación que se dio en el primer año, esto es, en el 2012, explicando que ello se da como una consecuencia de un abuso sexual.
En el contradictorio reiteró que conoció del caso en enero de 2012, y que le está prohibido profundizar el tema con los menores de edad en aras de evitar la revictimización, que en cuanto al entorno familiar de la niña, trat[ó] solo lo básico.
Refirió que en relación con el comportamiento agresivo de la menor no podía asegurar que fuera por un abuso, sin embargo, de acuerdo a la literatura que trata de esos temas, señala que esos comportamientos son como consecuencia de un abuso sexual, así como que los menores buscan re victimizarse, es decir, buscar ser agredidos, más cuando no se les ha hecho proceso terapéutico.
(…)
Adviértase por demás que la menor, para la época en que fue objeto de los precitados abusos, desplegó comportamientos de rebeldía y agresión, los que se vieron reflejados en su ánimo escolar, tal como lo informó la anterior testigo [Martha Claudia Trujillo –psicóloga del CAIVAS del ICBF] y corroboró la psicóloga y pedagoga Gloria Inés Jaimes Bermúdez, quien se desempeñó en la Institución educativa Simón Bolívar y presenció que la víctima tenía pérdida de interés en clase, era agresiva, usaba palabras soeces y socializaba con sus compañeros de clase su vivencia de abuso sexual.27
Entonces, no se advierte el recorte pregonado por el censor respecto a que dicha profesional no fue la primera que trató a M.F.M.S. en el Colegio, que no exploró sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los actos lascivos, para evitar la revictimización de la niña, que el relato sobre esos hechos fue confiado por esta a sus compañeros de clase y que realizó llamadas esporádicas para preguntar por el proceso psicológico de la menor, pues todos esos temas fueron abarcados por el juez de primer nivel, sólo que, en su mayoría, -salvo el concerniente a lo relatado en el entorno escolar sobre las experiencias sexuales vividas que sí fue considerado por ambas instancias- no resultaron representativos para ese juzgador -tampoco para el ad quem- al formar su convencimiento sobre la ocurrencia de las conductas lesivas de la integridad y formación sexuales de la pequeña, como sí lo fueron aquellos tópicos en los que la testigo dio cuenta sobre el bajo rendimiento académico de la estudiante, su agresividad y empleo de palabras soeces, los cuales fueron asociados por la citada profesional con el despliegue de episodios de abuso sexual.
Al respecto, el Tribunal hizo las siguientes reflexiones:
Así mismo, se contó con la presencia en vista pública de Gloria Inés Jaimes de Bermúdez, psicóloga y orientadora del Colegio Simón Bolívar donde estudiaba M.F.M.S. para la época de los hechos objeto de juzgamiento. Manifestó la testigo que para enero de 2012 empezó a laborar en esa institución educativa y que M.F.M.S. fue remitida a su área porque presentaba comportamiento[s] inadecuados y bajo rendimiento académico. Sostuvo que la niña registraba pérdida total de interés por las actividades escolares, agresividad con sus compañeros de clase, vocabulario soez, hablaba mucho sobre abuso sexual con los otros niños y planteaba juegos relacionados con temas eróticos. En concepto de esta testimoniante, estos comportamientos, por lo general, son propios de víctimas de abuso infantil.
(…)
Analizadas, entonces, al detalle las declaraciones vertidas por la progenitora y la psicóloga del colegio, la Sala encuentra creíble el dicho de la niña M.F.M.S. víctima del comportamiento reprochable de Betsaleón Agudelo Vargas. Su valoración conjunta permite concluir que las manifestaciones de la menor presentan puntos de concordancia importantes y pautas de coherencia y credibilidad significativas, las que a su vez conducen a la asignación de un elevado poder de convicción capaz de soportar la decisión condenatoria proferida por el a quo, por lo menos en lo que al delito de actos sexuales abusivos se refiere.
Por consiguiente, aunque la defensa cuestionó la veracidad de lo narrado por la víctima, lo cierto es que, como se señaló en precedencia, resulta creíble que M.F.M.S. fue sometida a vejámenes lascivos por parte del procesado, afirmación que encuentra respaldo, primordialmente y con suficiencia en la declaración de América Sánchez, quien contó lo narrado por la niña y, en especial, de la confrontación a que sometieron al acusado la noche en que ella tuvo conocimiento de lo que venía sucediendo con su hija. Eso sin contar, los comportamientos inadecuados que la víctima presentó en el ámbito escolar, el contenido libidinoso de sus conversaciones con otros compañeros de clase, el desinterés y la agresividad, síntomas que en conjunto son indicativos de las experiencias de abuso sexual que venía sufriendo a tan corta edad.28
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Lo anterior, denota que los supuestos segmentos cercenados del testimonio en referencia no enseñan la alteración del contenido de la prueba, ya que no se desvirtúan los análisis o conclusiones de la psicóloga. Por el contrario, se trazan unos reparos tangenciales que no afectan el centro de lo testificado, de manera que, los argumentos del demandante carecen de aptitud casacional.
Aunque ninguna de las sentencias hace referencia –siquiera enunciativa- a la expresión de la deponente sobre que «otros niños decían, que ella [M.F.M.S.] decía, que mire como me mira fulano de tal ¿sí?, así, y eso pues uno lo sabe que es como una consecuencia, de lo que ha sido relacionado como abuso sexual»29, el recurrente ignora que, el juzgador no está obligado a involucrar en la motivación de su providencia todo lo dicho por un testigo en el juicio, a sabiendas que existen pasajes irrelevantes que no tienen vocación demostrativa, las que por lógicas razones son desechadas.
Además, por igual, el censor carece de interés jurídico frente a la pretensión de que se aprecie dicho fragmento de naturaleza claramente incriminatoria, máxime cuando el mérito positivo asignado al relato de la psicóloga Jaimes de Bermúdez por parte de los falladores provino de otros apartados en los que la deponente expresó la probabilidad de que la niña hubiere sido objeto de abuso infantil, considerando su bajo rendimiento académico, la utilización de un lenguaje soez y agresivo para con sus compañeros y el recurrente diálogo sobre abuso sexual, acompañado de la proposición de diversos juegos eróticos impropios para su edad, contenidos suasorios que no fueron debidamente cuestionados por el libelista.
Es notorio, en esa medida, que la inconformidad del censor no es más que una mera discrepancia frente al proceso valorativo de dicho medio de conocimiento, lo cual representa una alegación de instancia incompatible con el recurso de casación.
En todo caso, está bien destacar que, incluso, si fuera completamente desestimado el testimonio en cuestión, el juicio de reproche se mantendría incólume, en la medida que encontró soporte en los testimonios de la víctima, de su madre y en los de Melki Daniel García González y Martha Claudia Trujillo que, como funcionarios encargados de recaudar la entrevista judicial –el primero- y hacer el restablecimiento de derechos y el proceso terapéutico de la niña –la segunda-, aludieron a la afectación que percibieron en ella, relacionada con las prácticas anejas al abuso sexual que reveló.
Finalmente, aunque el letrado se queja de la renuncia por la Fiscalía, en el curso del juicio oral, del testimonio de un psicólogo forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, ni siquiera lo identifica por su nombre y tampoco describe la trascendencia del presunto yerro, pasando por alto que, tratándose de un sistema adversarial de partes, el ente de persecución penal -también la defensa respecto de las pruebas de descargo-, cuenta con la discrecionalidad para proceder en el sentido indicado, cargando eso sí con las consecuencias positivas o negativas para su teoría del caso.
En suma, no es procedente la admisión de la demanda estudiada.
3. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a un libelo de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.
4. Resta señalar que, si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.
En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente, cuando aun inadmitiendo la demanda de casación advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo.
Esta es la ocasión, pues la Sala advierte que, al dosificar la pena de prisión, el ad quem se apartó del mínimo punitivo, justificando dicho incremento, entre otras razones, en la cantidad de veces que se consumó el ilícito, pese a que la atribución de responsabilidad se hizo en concurso homogéneo, lo que amerita un pronunciamiento oficioso de la Corte, a fin de restablecer las garantías del enjuiciado, concretamente, el principio de non bis in idem.
Así las cosas, una vez emitida esta decisión y cumplido el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Corte se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Betsaleón Agudelo Vargas, por las razones expuestas en la motivación de este proveído.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con el referido trámite, regresar la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.
Notifíquese y cúmplase
GERSON CHAVERRA CASTRO
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
MARTHA LILIANA TRIANA SUÁREZ
Secretaria
1 Cfr. folio 15 del cuaderno del Tribunal.
2 Cfr. folios 16-17 de la carpeta principal.
3 Cfr. folios 18-22 ibidem.
4 Cfr. folio 31 ibidem.
5 Cfr. folios 82-83 ibidem.
6 Cfr. folios 112-117 ibidem.
7 Cfr. folios 137-140 ibidem.
8 Cfr. folio 146 ibidem.
9 Cfr. folios 152-155 ibidem.
10 Cfr. folios 161-164 ibidem.
11 Cfr. folios 168-172 ibidem.
12 Cfr. folios 174-176 ibidem.
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14 Cfr. folios 220-257 ibidem.
15 El a quo consideró que no era viable deducir la circunstancia de agravación punitiva descrita en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal.
16 Cfr. folios 259-266 de la carpeta principal.
17 Cfr. folios 14-53 del cuaderno del Tribunal.
18 Cfr. folio 56 ibidem.
19 Cfr. folio 59-96 ibidem.
20 Cfr. folio 73 ibidem.
21 Cfr. folio 80 ibidem.
22 Cfr. folio 92 ibidem.
23 Cfr. folio 94 ibidem.
24 Cfr. folio 96 ibidem.
25 Cfr. folio 73 ibidem.
26 Cfr. folios 44-48 ibidem.
27 Cfr. folios 243-244 y 230 de la carpeta principal.
28 Cfr. folios 40, 42 y 43 del cuaderno del Tribunal.
29 Cfr. folio 92 ibidem.