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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
AP3338 – 2021
Casación No. 55313
Acta No. 195
Bogotá D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
I. VISTOS
La Corte se pronuncia sobre la admisión de las demandas de casación presentadas por los defensores de Cesar Antonio Villamizar Núñez y Jaminson Gómez Salcedo, contra la sentencia emitida el 13 de febrero de 2019 por la Sala de Conjueces Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que confirmó la decisión condenatoria proferida el 3 de agosto de 2016 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por los punibles de acceso abusivo a un sistema informático agravado, en concurso con falsedad material en documento público agravada.
II. ANTECEDENTES
1. Fácticos
La fiscalía los refirió en el escrito de acusación de la siguiente manera1:
Tuvieron ocurrencia los días 5 y 22 de abril de 2010, cuando el servidor donde se aloja la base de datos de reparto judicial, ubicado en el segundo piso de la Dirección Administrativa de la Rama Judicial [de Cúcuta], se detectaron ingresos no autorizados a éste y posteriormente se detecta[n] cierres no usuales lo[s] cuales se evidencia[n] que en la mayoría se ejecutan en los juzgados laborales a excepción del [J]uzgado 4 Laboral del Circuito y durante este periodo en que estos despachos se encontraban en estado de cerrados, fueron direccionados al [J]uzgado Cuarto Laboral, 3 procesos contra el Instituto de Seguros Social–Régimen Pensional, así:
El día 5 de [a]bril del año 2010, a las 07:07 de la mañana hay un acceso de forma remota al servidor de alojamiento de la base de datos del (SARJ) Sistema Automático de Reparto Judicial y a las 7:10, es decir, 3 minutos después en la base de datos de SARJ, se detecta el cierre de los despachos del 1 al 3 en su totalidad. A las 7:11 de la mañana, el servidor crea un suceso de seguridad donde indica que la dirección IP 172.16.123.228 tiene una desconexión del servidor sin cerrar sesión, lo que nos indica que un equipo que estaba conectado al servidor, se desconecta bruscamente. Es de recalcar que una dirección IP es una configuración, que se le hace a un equipo de cómputo, para identificarlo uno de otro dentro de una red de sistemas y esa dirección IP, es única para ese computador dentro de esa red. Posteriormente se determin[a] que esa dirección IP 172.16.123.228, está configurada al equipo empleado por el área de cesantías ubicado en el segundo piso de la Dirección Administrativa de la Rama Judicial, oficina distinta a donde se halla el servidor físicamente. Mientras estos despachos se encontraban cerrados a las 8:38 ingresa un reparto automático el cual debía ser asignado al Juzgado Primero Laboral, pero como este se encontraba cerrado, ingresa nuevamente para reparto de forma automática, ingresando de esta forma al Juzgado 4 Laboral del Circuito, el proceso No. 382, contra el ISS, siendo el abogado defensor [W.A.P.S.] y el denunciante [J.M.G.V.].
A las 10:05 sucede la misma eventualidad con el radicado No. 383 contra el ISS, siendo defensor [L.J.D.C.] y [denunciante A.C.S.J.], el cual debía ser asignado al despacho 3 Laboral del Circuito, pero como estaba cerrado, fue sometido nuevamente a reparto automático y debía corresponderle al despacho Juzgado 2 y fue nuevamente sometido a reparto y le correspondería al Ju[z]gado 1, el cual se encontraba obviamente cerrado y fue asignado finalmente debido a la manipulación al Juzgado Cuarto Laboral.
El 22 de [a]bril del mismo año, a las 7:19 de la mañana hay un nuevo acceso de forma remota al servidor de alojamiento de la base de datos del Sistema de Reparto Judicial y a las 7:19.29, de la mañana, el servidor crea un suceso de seguridad donde indica que la dirección IP 172.16.123.228 tiene una desconexión del servidor sin cerrar sesión, lo que nos indica que un equipo que estaba conectado al servidor, se desconecta bruscamente. Y a las 7:19:40 se inicia una sesión nuevamente de forma remota, a las 7:23 a.m., en la base de datos de SARJ, se detecta el cierre de los despachos del 1 al 3 en su totalidad. Posteriormente se determin[a] que esa dirección IP 172.16.123.228, está configurada al mismo equipo, el empleado por el área de cesantías. Mientras estos despachos se encontraban cerrados a las 8:06 ingresa un reparto automático el cual debía ser asignado [al] 2 Laboral del Circuito, pero como estaba cerrado, fue sometido nuevamente a reparto automático y debía corresponderle al despacho Juzgado 1, el cual se encontraba cerrado y fue asignado finalmente al Juzgado Cuarto Laboral.
Siendo así se pudo determinar, que el equipo empleado para el ingreso a la base de datos fue el equipo designado para el área de cesantías, el cual se encuentra a cargo de JAMINSON GÓMEZ SALCEDO, desde este equipo ingresaron a la base de datos y cierran todos los despachos judiciales a excepción del [J]uzgado 4 Laboral del Circuito y desde el mismo se logró, como ya se dijo orientar 3 procesos laborales de tipo pensional contra el ISS. No obstante a ello, se determinó igualmente, que el señor GÓMEZ SALCEDO actuó con la participación de otra persona el cual estaría ingresando al sistema empleando como puente el equipo de cesantías y esta persona sería alguien que con anterioridad había laborado en el área de sistemas de la Administración Judicial y conocía el sistema de reparto, así pues, mediante el análisis de los videos del sistema de seguridad y empleando como criterio de filtro las horas de los cierres y aperturas, se ubica en el lugar donde se encuentra la oficina de apoyo judicial al señor CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ, quien labora en el CESPA y no hace parte del personal que labora ni en esa área ni esta sede del Palacio de Justicia y de este análisis además se obtiene que los dos implicados ingresan al área donde labora el señor JAMINSON GÓMEZ, minutos antes de los cierres y minutos después de las aperturas ubicándolos en el lugar en los momentos de las manipulaciones a la base de datos.
Así las cosas, JAMINSON GÓMEZ SALCEDO y CESAR VILLAMIZAR NÚÑEZ, sabían que al acceder abusivamente al sistema informático de reparto de la Rama Judicial SARJ, (red estatal) protegido con medida de seguridad a efectos de desviar irregularmente los procesos judiciales a otros despachos, con el fin de evitar su destino al verdadero despacho judicial que le correspondía incurriría[n] en conductas delictivas, e igualmente eran conocedores de la falsedad que estaban cometiendo en su calidad de servidores públicos que para el momento estaban ejerciendo; lesionando de manera efectiva y sin justa causa dos bienes jurídicamente tutelados por la ley como son [l]a protección de la información de este sistema informático de naturaleza estatal y la [f]e [p]ública [negrilla fuera de texto].
2.2 Procesales
En audiencias preliminares concentradas celebradas el 28 de julio de 2011 bajo la dirección del Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, la fiscalía formuló imputación en contra de Cesar Antonio Villamizar Núñez y Jaminson Gómez Salcedo como coautores de los delitos de acceso abusivo a un sistema informático agravado, en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público agravada (artículos 269A, 269H numerales 1 y 2 y 287 inciso segundo del Código Penal). Los imputados no aceptaron cargos. Se impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad establecida en el canon 307, literal B, numerales 3, 4 y 5 de la Ley 906 de 20042.
Radicado el escrito de acusación3 –con relación a los anunciados injustos–, la actuación la asumió el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta, despacho ante el cual tuvo lugar su verbalización el 28 de noviembre de 20114.
Por manifestación posterior de impedimento aceptada5, la actuación prosiguió en el Juzgado Sexto homólogo, que celebró la audiencia preparatoria los días 26 de junio6, 13 de noviembre7 y 10 de diciembre de 20128.
Por su parte, el juicio oral se agotó en sesiones de 10 de febrero9 y 21 de julio de 201410; 11 y 12 de marzo11, 11, 12 y 13 de agosto12 y 7 de septiembre13 de 2015; 9 a 11 de febrero14 y, 2215 y 2916 de abril de 2016, última fecha en la que el despacho de conocimiento anunció sentido de fallo condenatorio.
El 3 de agosto de 2016 profirió sentencia. En ella17, condenó a Cesar Antonio Villamizar Núñez y Jaminson Gómez Salcedo como coautores de las ilicitudes acusadas a las penas de 88 meses de prisión, 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Negó la suspensión de la ejecución de la pena y concedió la prisión domiciliaria.
Apelada la providencia por la bancada de la defensa y repartido el expediente al Magistrado Edgar Manuel Caicedo Barrera del Tribunal Superior de Cúcuta, el mandatario judicial de Villamizar Núñez lo recusó.
El 5 de septiembre de 2016, el aludido funcionario judicial declaró infundada la recusación propuesta18, pronunciamiento que en idéntico sentido adoptaron el 13 del mismo mes y año los restantes integrantes de la Sala Penal19.
El Tribunal Superior de Cúcuta desató la alzada a través de fallo de fecha 1° de diciembre de 201620, que confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia, decisión recurrida en casación por los abogados de la defensa.
Mediante interlocutorio CSJ AP4726–2017, 24 jul. 2017, rad. 4980921, la Corte inadmitió las demandas de casación propuestas, promoviéndose mecanismo de insistencia por el defensor de Cesar Antonio Villamizar Núñez22, posteriormente desistido23.
La Corte Constitucional en sentencia de tutela CC T–305–201724, dispuso:
DEJAR sin efectos el Auto del trece (13) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), mediante el cual se declaró infundada la recusación formulada contra el doctor Edgar Manuel Caicedo Barrera y, en consecuencia, ORDENAR a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia [negrilla original del texto].
Posteriormente, el mismo Tribunal Constitucional, en auto CC A–510–201825, ordenó:
[a] la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, deje sin efectos el Auto del trece (13) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), mediante el cual se declaró infundada la recusación formulada contra el Doctor Édgar Manuel Caicedo Barrera, y cualquier otra decisión que se haya proferido con posterioridad a la actuación en mención. En consecuencia, deberá proferir un nuevo auto conforme a las consideraciones expuestas en la Sentencia T–305 de 2017 y designar un nuevo funcionario judicial que integre la Sala de Decisión que habrá de resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante en el marco del proceso penal. En ese sentido, la Corte insiste en que carecen de efectos todas las actuaciones posteriores al auto que resolvió sobre la recusación y deberá renovarse la actuación a partir de aquel momento [subrayado fuera de texto].
A su vez, advirtió que «contra la nueva decisión adoptada en el curso del proceso penal en cuestión proceden todos los recursos ordinarios y extraordinarios contemplados en la ley e incluso la acción de tutela si se ve conculcado cualquier derecho de rango fundamental».
De regreso las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, sus integrantes se declararon impedidos26 para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, razón por la cual se nombró Sala de Conjueces.
El 13 de febrero de 2019 se emitió fallo de segundo nivel27 en el sentido de confirmar íntegramente la decisión del a quo, providencia que es recurrida en casación28 por los defensores de los procesados.
III. LAS DEMANDAS
3.1 Demanda a nombre de Cesar Antonio Villamizar Núñez
3.1.1 Primer cargo principal. «Nulidad por violación directa al debido proceso por falta de motivación y vulneración de la institución del juez natural y el principio de imparcialidad, de conformidad con el artículo 5° y 457 de la Ley 906 de 2004»
Luego de memorar lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia CC T–305–2017, el actor considera que la causal de impedimento (artículo 56, numeral 6 de la Ley 906 de 2004) del Magistrado del Tribunal Superior de Cúcuta, Edgar Manuel Caicedo Barrera, reconocida por el alto Tribunal, «deberá aplicarse frente a los fallos dictados por este, desde el primer momento de su intervención, es decir desde su pronunciamiento frente a la apelación sobre el debate probatorio planteado por la Fiscalía de conocimiento, auto calendado día 29 de enero de 2013» [subrayado original del texto].
Explica que, por ser el funcionario judicial uno de los denunciantes en la noticia criminal que dio origen a este diligenciamiento, la causal de impedimento es antecedente, no concomitante, ni subsiguiente.
Recalca que la primera intervención del magistrado se produjo en el juicio oral, al «incluir unas pruebas que fueron excluid[a]s por el juez de primera instancia», demostrándose su interés en las resultas del trámite procesal y la ausencia de imparcialidad.
Considera vulnerados los artículos 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 29 de la Carta Política y 3, 5, 8, 56 y 457 de la Ley 906 de 2004.
Solicita declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto del 29 de enero de 2013, inclusive, para que una nueva Sala de Conjueces resuelva el recurso de apelación sobre la exclusión probatoria definida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta.
3.1.2 Segundo cargo (primero subsidiario). «Falso juicio de convicción derivado del desconocimiento de las reglas de apreciación y procedimiento de recaudo de la evidencia digital»
El recurrente menciona la transgresión en el manejo de la evidencia digital «en cuanto a los formalismos en su recaudo y segundo frente a su preservación y manejo en el sistema penal acusatorio».
Transcribe los artículos 236 y 237 de la Ley 906 de 2004 e indica que los jueces de instancia desconocieron las formas en el proceso y recaudo de la prueba «que procesalmente ni siquiera existió, y [dieron] credibilidad al señor GIOVANI LAGOS JURADO, situación que materializa la existencia de un yerro de Derecho».
En lo concerniente a la ausencia de preservación de la prueba digital, alude que los falladores condenaron a su prohijado sin verificar, siquiera, prueba sumaria de la existencia de los computadores, servidores y/o elementos probatorios legalmente obtenidos, sin cadena de custodia, ni aplicación de los procedimientos establecidos, sólo con el testimonio de referencia de Giovanny Leonardo Lagos Jurado.
Agrega que en el caso concreto se debieron aplicar las pautas fijadas en los manuales de procedimiento sobre mensajes de datos (enuncia FGN–41300, FGN–41300–P–14, FGN–41300–P–15, FGN–41300–IT–16 y FGN–41300–IT–17), incluidos en la Resolución n.° 5013 de la Fiscalía General de la Nación, de octubre de 2009. Seguidamente se refiere a manuales de cadena de custodia –ediciones 2016 y 2018–, sobre el manejo de la evidencia digital y los métodos de recolección y preservación.
Menciona que las instancias no tuvieron en cuenta las reglas definidas en los procesos de la Fiscalía General de la Nación y en los manuales de cadena de custodia, sino que permitieron la aducción de un testimonio que no podía remplazar los criterios de la evidencia digital, «frente al principio de mismidad de la prueba».
Considera vulnerados los artículos 6 a 13 de la Ley 527 de 1999 y concluye que los juzgadores sustituyeron «un procedimiento en su forma, manejo, recolección y preservación de la evidencia digital por el testimonio de una persona con conocimientos empíricos», razón por la que solicita casar la sentencia confutada y absolver a su defendido de los cargos por los cuales se condenó.
3.1.3 Tercer cargo (segundo subsidiario). «Error de hecho por falso [raciocinio]»
Se ocupa del testimonio de Giovanny Leonardo Lagos Jurado, de quien censura su «credibilidad» por no ser ingeniero de sistemas, ni acreditar experiencia en materias tecnológicas.
A continuación, realiza algunas referencias a las funciones que en ese entonces cumplía Cesar Antonio Villamizar Núñez, quien, en diciembre de 2008, fue relevado en el cargo por parte de Lagos Jurado.
Expone que los falladores desconocieron las diferencias entre testigo, testigo técnico y testigo experto, aspectos aludidos por la defensa en la audiencia de juicio oral al oponerse a que se tuviera al deponente como testigo técnico, argumentación desestimada por el a quo y que motivó la interposición de recurso de queja, declarado improcedente el 4 de agosto de 2014 por el magistrado Caicedo Barrera, «quien no debió actuar».
Concluye que se transgredió la normatividad fijada para los ingenieros de sistemas (refiere la Ley 842 de 2003) y el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, al fundarse la sentencia en prueba de referencia, como quiera que, debieron ser las «evidencias inexistentes en el proceso la base de la condena», no las conclusiones de un testigo «viciado».
Solicita casar la sentencia confutada y, en su lugar, absolver a su defendido.
3.1.4 Cuarto cargo (tercero subsidiario). «Prescripción»
Argumenta que, «estando prescrita la acción penal ya que se reunían los supuestos de hecho y de derecho los señores conjueces aumentaron en la tercera parte».
Recrimina que, si bien es cierto se estipuló que los procesados eran servidores públicos, también lo es que no tenían el software a su cargo, aunado a que trabajaban en lugares diferentes al área de reparto.
Entonces –asegura–, el Tribunal «confundió una situación que ya había sido decantada por el juzgador de primera instancia en cuanto a que no se podía hacer uso del agravante por ser funcionario público ya que este tema había sido resuelto por los intervinientes principales».
En su concepto, «el juzgador de primera instancia quit[ó] el agravante por ser funcionario público, y de manera irregular y sin justificación el tribunal de distrito judicial; decidió entrar a decantar y reconocer dicha situación», razón por la que depreca se declare la prescripción de la acción penal.
3.2 Demanda a nombre de Jaminson Gómez Salcedo
3.2.1 Cargo principal. Nulidad
Con sustento en la causal segunda de casación, acusa el desconocimiento del debido proceso en lo que tiene que ver con «las causales de impedimento para el cumplimiento de los principios de imparcialidad, transparencia, objetividad, entre otros».
Explica que el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta Edgar Manuel Caicedo Barrera, por haber sido el quejoso en este asunto, estaba impedido para conocer del proceso, irregularidad tan solo conocida en la sesión de audiencia de juicio oral celebrada el 11 de agosto de 2015, durante el interrogatorio cruzado efectuado al testigo de cargo Giovanny Leonardo Lagos Jurado.
Luego de recordar lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia de tutela CC T–305–2017, reprocha que, en su arista de imparcialidad, por el anunciado funcionario judicial se quebrantó el debido proceso, lo cual genera nulidad parcial que abarca desde el 29 de enero de 2013, fecha en que conoció el asunto por primera vez, hasta el 1° de diciembre de 2016, calenda en que dictó sentencia de segunda instancia.
Recordó las «decisiones que afectan el debido proceso de los acusados», adoptadas por el magistrado Caicedo Barrera, así: (i) [29] de enero de 2013: revocó decisión del a quo de 10 de diciembre de 2012; (ii) 13 de marzo de 2014: confirmó decisión sobre negación de elemento material probatorio sobreviniente «en perjuicio de la defensa»; (iii) 4 de agosto de 2014: declaró improcedente el recurso de queja; y, (iv) 14 de agosto de 2014: se inhibió de adoptar decisión solicitada en impugnación vertical.
Explica que la nulidad se advierte desde la primera participación del funcionario, toda vez que revocó la decisión del inferior en perjuicio de los acusados, pues, el juzgado «legalmente denegó pruebas solicita[das] por la Fiscalía en la audiencia preparatoria y al llegar por primera vez la carpeta al Tribunal Superior, asume su rol como impartidor de justicia el señor Magistrado CAICEDO BARRERA, revocando la decisión ajustada a la ley procedimental, con inclinación obvia de perjudicar a los acusados…».
Por lo anterior, solicita retrotraer la actuación desde enero del 2013, para que una nueva Sala resuelva la alzada contra la providencia del a quo, emitida el 10 de diciembre de 2012.
3.2.2 Primer cargo subsidiario. «Violación directa de la ley sustancial, por error de hecho, falso juicio de identidad, por inaplicación del artículo 7° de la Ley [9]06 de 2[00]4»
Con apoyo en la causal primera de casación, expone que su prohijado no ha sido declarado penalmente responsable mediante sentencia en firme, sin embargo, se le ha tratado como si fuese culpable, con desconocimiento de su presunción de inocencia y aplicación indebida de la norma sustantiva correspondiente a los delitos objeto de acusación.
Considera que las ilicitudes endilgadas no fueron acreditadas en el curso de la investigación, como tampoco su responsabilidad, pues:
(i) ninguno de los testigos dijo haber observado que Gómez Salcedo prestara su computador a Villamizar Núñez para la fecha de los hechos en que supuestamente se manipularon «los expedientes» en la oficina de apoyo judicial;
(ii) al computador asignado a su asistido en la dependencia de cesantías, tenía acceso el personal del área de recursos humanos de la administración judicial de Cúcuta y las claves asignadas por el área de informática eran de conocimiento de todos los funcionarios;
(iii) la decisión se basó en suposiciones o inferencias sin carácter de indicio;
(iv) los videos de seguridad, al igual que el computador de manejo funcional de su representado, no tuvo cadena de custodia, no existen imágenes forenses que indiquen que desde ese aparato se efectuó la supuesta manipulación o ingreso remoto al servidor de reparto de la oficina judicial;
(v) la sentencia de la Sala de Conjueces «repitió» la «cobijada con la nulidad decretada al final del juicio oral» en segunda instancia, es decir, no hubo garantía en esa nueva sede;
(vi) teniendo en cuenta que los videos no tienen fecha, ni cumplieron protocolos de extracción, el perito Jhon Jairo Echeverry Aristizábal, en el juicio oral demostró cómo se podía modificar la meta data (hora, fecha y propiedades de la evidencia digital), al igual que las marcas de agua, prueba no abordada por el Tribunal; y,
(vii) de acuerdo con la línea de tiempo observada en los videos respecto de los recorridos efectuados el 5 y 22 de abril de 2010, era imposible realizar la labor endilgada, máxime cuando los procesados no contaban con las claves del servidor de reparto, aspecto que sólo conocían los integrantes del área de sistemas de la seccional.
Solicita casar la sentencia y dictarse una de reemplazo de carácter absolutorio.
3.2.3 Segundo cargo subsidiario. «Violación directa de la ley sustancial, por atipicidad relativa, en cuanto al elemento normativo de la condición de servidor público…»
Acusa la violación directa de la ley sustancial por «aplicación indebida de la(s) norma(s) sobre la circunstancia de agravación punitiva de cometer el servidor público el delito “en ejercicio de sus funciones”» [negrilla y subrayado original del texto].
Expresa que a Gómez Salcedo se le atribuye la calidad o condición de servidor público, en ejercicio de sus funciones, sin tener «función respecto de lo infligido como conducta punible», lo que conduce a la atipicidad de lo normado en los artículos 269H y 287 inciso segundo del Código Penal.
Agrega que la sentencia no menciona las funciones de cada uno de los acusados, nada se dice sobre las tareas asignadas y en el juicio oral nunca se mencionó que, por lo menos uno de ellos tuviese acceso al reparto de diligencias judiciales o procesos en la oficina judicial.
Explica que:
JAMINSON GÓMEZ SALCEDO para la fecha de los supuestos hechos estaba asignado a la oficina de cesantías de Recursos Humanos consistente en tramitar las Cesantías de los empleados de la Rama Judicial; y el señor CESAR VILLAMIZAR NÚÑEZ estaba asignado para la fecha de los supuestos hechos a la oficina de adolescencia Centro de Servicios que tampoco tiene que ver con la distribución de demandas o procesos; lo que indica que esta función nada tiene que ver con el famoso reparto irregular de procesos; esa conducta agravada cabe para el funcionario encargado de hacer los respectivos repartos o distribución de demandas o procesos; el que nunca fue vinculado al proceso.
Entonces, si la oficina de cesantías y la de adolescencia nada tienen que ver con la oficina de apoyo judicial encargada del reparto de procesos y demanda, es contrario a derecho endilgar circunstancia de agravación punitiva a los acusados donde repito tenían la calidad de servidor público en dependencias totalmente diferentes o ajenas a la de apoyo judicial [negrilla y subrayado original].
Solicita se dicte sentencia de reemplazo que excluya la circunstancia de agravación punitiva deducida para las infracciones objeto de acusación y, en consecuencia, se dosifique en legal forma la pena establecida por el Tribunal.
3.2.4 Tercer cargo subsidiario. «Violación de garantía fundamental del debido proceso, en su parte sustancial del principio de congruencia»
Informa que los delitos por los cuales la fiscalía solicitó condena en los alegatos de conclusión, «fue solamente por las previsiones o descripciones abstractas que hizo el legislador en los artículos 269[A] y 287 primer inci[s]o del [C]ódigo [P]enal. No por el 269H ni segundo inciso del artículo 287 de la misma obra» [negrilla y subrayado original del texto].
Agrega que el a quo, al anunciar el sentido del fallo, también se refirió a conductas punibles simples, lo que conlleva, según el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, a la limitación de los cargos por los cuales podía ser condenado Jaminson Gómez Salcedo, sin desbordarse el fallador, como aquí ocurrió en la sentencia de segundo nivel, es decir, se alteró la imputación o cargo jurídico que el ente acusador formuló.
En consecuencia, solicita la nulidad de la sentencia de segundo grado en lo que corresponde a las circunstancias de agravación punitivas no solicitadas por la fiscalía, retirándolas de la dosimetría punitiva a través de fallo de reemplazo.
IV. CONSIDERACIONES
4.1 La Sala inadmitirá las demandas bajo examen, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso.
4.2 El libelo casacional debe ser elaborado con respeto de las formalidades lógico–jurídicas previstas en la ley, según la causal seleccionada de entre las previstas en el precepto 181 de la Ley 906 de 2004, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de segundo grado.
Dado el carácter extraordinario de este medio de impugnación, la demanda ha de cumplir unos requisitos mínimos de fundamentación, en el marco de la lógica que es propia de cada causal, entre los que se cuenta demostrar que la casación que se intenta es necesaria para la realización de uno cualquiera de los fines del recurso (artículo 180 ibidem), y satisfacer los requerimientos normativos del canon 184 ejusdem.
De acuerdo con ellos, al demandante, además de acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, le corresponde justificar que le asiste interés jurídico para recurrir, identificar la causal de casación invocada, desarrollar los cargos con apego a la lógica que la define y a los principios de prioridad, precisión, claridad, crítica vinculada, razón suficiente, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia.
4.3 Cuando la censura en casación se propone por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, solo es posible denunciar errores in iudicando de contenido jurídico, por desaciertos de selección o interpretación de la norma sustancial; de ahí que el libelista deba hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, por tanto, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores.
Este marco lógico conceptual impone desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que se establezca la vulneración del precepto normativo sustancial en el caso concreto, por uno cualquiera de los siguientes motivos, que la doctrina denomina sentidos o conceptos de la violación:
(i) Falta de aplicación, que se presenta cuando el juez no aplica al caso la norma sustancial que debe regularlo, (ii) aplicación indebida, que se actualiza cuando el fallador aplica al caso una norma que no corresponde, y (iii) interpretación errónea, que surge cuando el funcionario judicial selecciona de forma adecuada la disposición que resuelve el asunto y la aplica, pero se equivoca en su interpretación, porque le otorga un sentido que no tiene, o le asigna unos efectos que no causa. En los dos primeros casos, el error se presenta en la selección de la norma. En el último, en su interpretación o sentido.
4.4 En tratándose de la causal segunda o de nulidad, por desconocimiento de la estructura del debido proceso, o por afectación de la garantía debida a cualquiera de las partes con capacidad de invalidar la actuación, es imperioso indicar el motivo de nulidad que se configura (incompetencia, violación del debido proceso o violación del derecho de defensa)29, la irregularidad procesal que lo actualiza y la procedencia de su declaración frente a los principios concurrentes de taxatividad, acreditación, convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad.
En materia de nulidades, aun cuando la Corte ha admitido flexibilidad en su postulación y desarrollo en casación, también ha precisado que tal libertad no permite dar trámite a cualquier escrito que exponga la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado.
Por eso, no es posible invocar a manera de razón invalidante, todo aquello que no se hizo o no se obtuvo en las instancias, o que, habiendo sido objeto de pronunciamiento por la autoridad judicial, no fue del agrado de la parte afectada, porque el motivo que se alega debe corresponder, en virtud del principio de taxatividad, a los supuestos fácticos que la normatividad legal expresamente contempla como factores de invalidación.
Para hacer viable la admisión de un cargo por la causal segunda, resulta imperativo para el libelista identificar el tipo de irregularidad sustancial que alega –si de garantía o de estructura–, acreditar su configuración, indicar la norma o normas violadas, especificar su cobertura invalidatoria y, tal vez lo más importante, justificar la trascendencia del yerro, vale decir, por qué tiene la aptitud de afectar la validez del fallo cuestionado.
Si se alega trasgresión del debido proceso, debe demostrarse la configuración de una irregularidad trascendente en la estructura formal básica del proceso, que afecte el desarrollo de las fases esenciales que lo componen. O una irregularidad en su estructura conceptual, que haya comprometido el principio de congruencia.
4.5 Por último, si se denuncia desconocimiento de las reglas de producción o apreciación de la prueba en la que se fundamenta la sentencia, el reclamo debe plantearse con asiento en la causal tercera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, escenario en el que el impugnante debe precisar y demostrar que el juzgador incurrió en errores de hecho o de derecho.
4.5.1 Los primeros, propios de las fases de contemplación material y apreciación del mérito de la prueba, se presentan cuando el sentenciador: (i) omite apreciar una prueba que obra en el proceso (falso juicio de existencia por omisión), o la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia por suposición); (ii) distorsiona su contenido, porque le adiciona o cercena contenidos, o trasmuta su literalidad, haciéndole decir lo que materialmente no dice (falso juicio de identidad); o, (iii) transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, vale decir, los principios de la sana crítica, en la apreciación de su mérito o en la construcción de inferencias lógicas (falso raciocinio).
Cuando la censura plantea falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al impugnante indicar cuál prueba en concreto se supuso, o qué hechos específicos se dieron por probados sin existir prueba que los acredite. Y si plantea error de existencia por omisión, es deber identificar la prueba ignorada, precisar los hechos que prueba y acreditar su trascendencia en las conclusiones probatorias del fallo.
Si lo pretendido es denunciar un falso juicio de identidad, el casacionista debe indicar qué dice la prueba indebidamente apreciada y en qué consistió la adición, el cercenamiento o la distorsión de su texto, y precisar de qué manera el error incidió en el sentido del fallo o en la aplicación de sus consecuencias jurídicas.
Por último, si lo censurado es la configuración de un falso raciocinio, debe señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocido por el juzgador, y de qué manera debió valorarse la prueba frente a las reglas de la sana crítica. Complementariamente, ha de acreditar la trascendencia del yerro en las conclusiones del fallo.
4.5.2 Por su parte, los errores de derecho pueden ser de legalidad o de convicción. Los primeros se presentan cuando el juzgador valora la prueba porque considera que cumple los requerimientos formales exigidos para su validez jurídica, no obstante incumplirlos, o cuando no la valora porque considera que no los cumple, a pesar de reunirlos. Los de convicción se presentan cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna.
En ambos casos, corresponde al actor señalar las normas procesales que regulan el proceso de aducción de los medios de prueba respecto de las cuales se ha presentado el yerro, o las que tasan su valor o eficacia probatoria, y acreditar cómo se produjo su transgresión.
4.6 En los libelos puestos a consideración de la Sala, los cargos que a continuación se examinan no satisfacen los anotados presupuestos metodológicos. Estas las razones:
4.7 De la calificación de las demandas
4.7.1 Cargo común de nulidad
Los cargos principales de ambas demandas serán analizados de forma conjunta, pues, en esencia, en unidad jurídica proponen la nulidad de la actuación desde la primera oportunidad en que el Magistrado del Tribunal Superior de Cúcuta Edgar Manuel Caicedo Barrera, intervino en el proceso.
El sustento de los casacionistas se ciñe a lo definido por la Corte Constitucional en la sentencia de tutela CC T–305–2017, referenciada en el acápite de antecedentes procesales, al decir que la causal de impedimento es anterior a la decisión de amparo que declaró fundada la recusación formulada contra el funcionario judicial.
De ahí que la Sala de Conjueces, ante idéntica solicitud de nulidad elevada en sede de apelación, resolvió negar la deprecación invalidatoria, al considerar que fue la propia Corte Constitucional la que fijó el hito procesal a partir del cual debía rehacerse la actuación, esto es, del auto desestimatorio de la causal de recusación invocada, emitido el 13 de septiembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal.
A ese argumento –que la Corte comparte–, se agrega que la existencia de una circunstancia que pueda afectar la imparcialidad del magistrado del Tribunal Superior de Cúcuta Edgar Manuel Caicedo Barrera no constituye una causal jurídicamente válida para alegar la configuración de un vicio anulatorio.
Sobre el particular, en auto CSJ AP5651–2015, 30 sep. 2015, rad. 46758, la Corporación recordó la pacífica postura de esta Sala, según la cual, cuando el funcionario judicial no se separa de la actuación, ello no comporta la nulidad del trámite procesal, ni estructura un motivo de incompetencia. Así señaló:
Como el impedimento, se reitera, no es factor asimilable a la competencia y representa un elemento íntimo del funcionario, el que se materialice o no la causal para el efecto, de ninguna manera conduce a la nulidad de lo actuado. Cuando más, a que se investigue penal o disciplinariamente a quien guardó silencio.
(…)
[s]e reitera, el que no se aparte del conocimiento el juez no dice relación con el debido proceso en su estructura, ni las causales de impedimento pueden asemejarse a circunstancias de incompetencia o falta de jurisdicción.
En tal sentido, carece de sustento la invalidación del diligenciamiento como lo solicitan los censores, puesto que la Corte tiene establecido que la omisión de pronunciamiento de un funcionario incurso en alguna de las causales de impedimento, por sí misma, no tiene la entidad de propiciar la nulidad del proceso, sino en cuanto quien alegue la respectiva falta demuestre, en concreto, la violación de la garantía de imparcialidad que busca ser resguardada con la institución de los impedimentos y recusaciones.
Dicho de otra manera, es obligación del recurrente comprobar que el funcionario actuó de manera sesgada, o parcializada, con el claro propósito de desfavorecer la postura de la parte afectada30, situación que no demuestra, y tampoco plasmó en la demanda ejercicio argumentativo para demostrar de manera real y concreta la lesión al principio de imparcialidad en tales diligencias [Cfr. CSJ AP5289–2018, 5 dic. 2018, rad. 50732 y CSJ AP3193–2019, 6 ag. 2019, rad. 54224].
En el asunto de la especie, los demandantes anuncian la existencia de una supuesta irregularidad, consistente en que el Magistrado Caicedo Barrera omitió declararse impedido, pese a que se estructuraba la causal establecida en el artículo 56, numeral 6 de la Ley 906 de 2004, a la postre reconocida por la Corte Constitucional.
Sin embargo, olvidan que la nulidad sólo procede por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad) y que quien alega un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación).
No bastaba, para el efecto, señalar de forma abstracta que el magistrado al «incluir unas pruebas que fueron excluid[a]s por el juez de primera instancia» tenía la «inclinación obvia de perjudicar a los acusados», dado que la trascendencia de la crítica exigía acudir al trámite del juicio para detallar cómo esa, que se dice inclinación de perjudicar, influyó en el magistrado, hasta impedirle asumir con criterio adecuado el análisis del decreto probatorio emitido por el fallador de primer grado.
Aunque los recurrentes no explican de qué pruebas se trata –quizás para no evidenciar la intrascendencia del yerro denunciado–, examinada la foliatura, la citada decisión del 29 de enero de 2013 se circunscribe a la posibilidad de que en la vista pública se incorporara el informe de investigador de campo relacionado con el recaudo de proceso disciplinario adelantado en contra de los procesados, del cual, en últimas, no se hizo uso y, en todo caso, no constituye el fundamento de la condena en su contra.
Aunado a ello, de las restantes oportunidades en que el magistrado tuvo la ocasión de conocer el expediente en segunda instancia, enlistadas por los demandantes, más allá de las escuetas manifestaciones de que sus decisiones se adoptaron «en perjuicio de la defensa» o con «afectación del debido proceso», no se acreditó por los recurrentes que lo referido por el funcionario en sus proveídos obedeciera a la aludida inclinación de perjudicarles y no a lo que las normas procesales y probatorias reclamaban, menos, que aquellos tuvieron incidencia en las resultas del proceso, pues, ningún esfuerzo argumentativo se adelantó.
Así las cosas, en desarrollo de los cargos principales enunciados, los recurrentes no acertaron en plantear algún tipo de irregularidad que afecte la validez del proceso, situación que impide su estudio de fondo.
4.7.2 Demanda a nombre de Cesar Antonio Villamizar Núñez
4.7.2.1 En el segundo cargo (primero subsidiario), de manera confusa se anuncia un falso juicio de convicción, pero, de la estructura argumental pareciera desprenderse un falso juicio de legalidad, ambos errores de derecho, aunque disímiles en su naturaleza, invocación y demostración.
El demandante alude de forma genérica a la transgresión del manejo de la evidencia digital, en lo correspondiente a «los formalismos en su recaudo» y frente a «su preservación y manejo en el sistema penal acusatorio».
A continuación, reprocha que la prueba «procesalmente ni siquiera existió» (enunciado compatible con un falso juicio de existencia) y que se otorgara credibilidad al declarante de cargo Giovanny Leonardo Lagos Jurado (asunto propio de un eventual falso raciocinio), de quien se asegura, suplió como mero testigo de referencia los procedimientos establecidos en los manuales para la preservación de la prueba.
Esta mixtura de planteamientos da al traste con los principios de autonomía de las causales, de claridad y de precisión, que imponen al actor señalar de forma inteligible el problema jurídico de cada yerro en casación.
Sea como fuere, si de legalidad de la prueba de cargo recaudada se trata –al parecer, hacia donde apunta la censura–, incurre el recurrente en infracción al principio de corrección material.
Explíquese que, como evidencia n.° 8 de la fiscalía, al juicio oral ingresó informe de diligencia de inspección realizada el 21 de julio de 2010 por el investigador de policía judicial Rolan Alexander Sosa Jaimes, adscrito al Grupo de Informática Forense del CTI de la Fiscalía General de la Nación, al servidor donde se alojaba la base de datos del Sistema Automático de Reparto Judicial – SARJ de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial [en adelante DESAJ] de Cúcuta. Y como evidencia n.° 9, en un CD debidamente rotulado y embalado, se allegó la información obtenida mediante ese acto investigativo. El deponente expuso que esas actuaciones le fueron ordenadas por el fiscal que dirigía la instrucción.
Además, el mencionado investigador, previo refrescamiento de memoria, recordó en juicio que el 7 de abril de 2011, con el fin de determinar a qué ordenador correspondía la dirección IP 172.16.123.228, desde donde se ejecutó la alteración del reparto judicial, examinó un total de dieciséis computadores pertenecientes al área administrativa de la DESAJ, incluido, entre ellos, el asignado a Jaminson Gómez Salcedo, ciertamente identificado en la red con la descrita dirección IP.
En esta última actuación no se realizó «recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones», título que identifica el acto investigativo previsto por el artículo 236 de la Ley 906 de 2004, pues, lo único que hizo el funcionario de policía judicial fue constatar una información correspondiente a la configuración del equipo como parte de una red, vale decir, qué dirección IP tenía asignada como cliente de un servidor. No lo incautó, ni extrajo de él información que fuera producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones.
Así mismo, la primera diligencia aludida tampoco se ajusta a las previsiones de la precitada disposición, toda vez que no recayó sobre el equipo terminal empleado para ejecutar el acceso abusivo al sistema informático, sino sobre el servidor afectado con la acción, es decir, el de la red estatal víctima en estas diligencias, en donde quedaron registrados los eventos producto de la intrusión (cierre y apertura de tres juzgados laborales del circuito por los once grupos de reparto).
En el caso concreto, al tratarse de una conducta punible informática, dicho servidor viene a constituirse en la escena (digital) del injusto, que puede ser inspeccionada en busca de rastros (también digitales) dejados por la actividad ilícita (canon 213 ibidem).
Por último, a la foliatura se incorporó como prueba un documento público (marcado como evidencia n.° 6 de la fiscalía), esto es, el oficio I–146 del 4 de mayo de 2010, suscrito por Giovanny L. Lagos Jurado, Coordinador Grupo de Soporte Tecnológico de la DESAJ, por medio del cual informa al coordinador del área de asistencia legal de la misma entidad, la identificación de diferentes equipos de cómputo, así como sus permisos de acceso a la red, entre los que se encontraba el asignado a Jaminson Gómez Salcedo, con denominación RCUC12 y dirección IP 172.16.123.228.
Esta sucinta reseña permite advertir que la actuación se surtió por los trámites de la legalidad y que no es cierto que la evidencia demostrativa de cargo se supliera por el testimonio de Giovanny Leonardo Lagos Jurado, habida cuenta que el libelista interesadamente omite la declaración del investigador de policía judicial Rolan Alexander Sosa Jaimes y lo por él incorporado, como quedara visto.
El recurrente censura que debieron aplicarse los criterios establecidos en los manuales de procedimiento sobre mensajes de datos, manuales de cadena de custodia (posteriores a la fecha de los actos de investigación) y lo normado en los artículo 236 y 237 de la Ley 906 de 2004, sin embargo, su somera expresión no tiene desarrollo al interior del cargo, lo que impide a la Corte su admisión ante el desconocimiento del principio de razón suficiente que rige la casación, que implica que la alegación propuesta debe bastarse a sí misma para sustentar la pretensión, lo cual no ocurre en el caso concreto.
4.7.2.2 En el cargo tercero (segundo subsidiario), el casacionista de forma imprecisa enfila su ataque por la vía del falso raciocinio, sin embargo, no acredita que, frente al ejercicio valorativo del juzgador, existiera desatención de los parámetros que garantizan la persuasión racional, sino simplemente su inconformidad en la credibilidad que las instancias otorgaron al deponente de cargo Giovanny Leonardo Lagos Jurado.
Así, no explicó cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocido por el fallador, y de qué manera debió valorarse la prueba de cara a las reglas de la sana crítica.
Su reproche, en esencia, consiste en que el juez de primer nivel en la vista pública, sorpresiva y oficiosamente dispuso que Lagos Jurado fuera reconocido como testigo técnico, pese a no reunir los requisitos para ello.
La censura se muestra infundada, como quiera que, al hilo de la audiencia preparatoria, se advierte que la fiscalía dio a conocer que aquél era ingeniero de sistemas, razón por la cual el juez, al decretar la prueba31, expresamente reconoció la eventualidad de adquirir la calidad de testigo técnico por versar su declaración sobre temas tecnológicos y especializados. La defensa al respecto se declaró conforme con la decisión, siendo lo verdaderamente inesperado, la posterior actitud asumida en el juicio y reiterada ante esta sede.
Por tanto, el director del proceso reconoció anticipadamente en la audiencia preparatoria y luego en el escenario del juicio oral, que Giovanny Leonardo Lagos Jurado poseía ilustración en el área informática y que, por relatar hechos de los cuales tenía conocimiento por ser el encargado de la infraestructura tecnológica de la DESAJ Cúcuta, se valía de dichos conocimientos especiales para apoyar las premisas fácticas de la fiscalía y soportar su teoría del caso (Cfr. CSJ SP, 11 abr. 2007, rad. 26128).
Así, el fallador no hizo cosa distinta a seguir el precedente de esta Sala (Cfr. CSJ SP. 16 sep. 2009, rad. 26177), que considera que:
Cuando el testigo posee un conocimiento práctico, técnico, científico artístico, o especialmente calificado en una materia relacionada con el acontecer fáctico que percibió, la ley autoriza que al suministrar su versión acerca de lo ocurrido emita conceptos de acuerdo con esa ilustración, o que al interrogarlo las partes o el operador jurídico en relación con los hechos, provoquen de él una opinión o juicio en relación con alguna circunstancia del suceso recreado a través de su declaración.
Por último, el recurrente incluye en este cargo lo que vendría a ser un falso juicio de convicción, al acusar la infracción del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, supuestamente, al fundarse la sentencia en prueba de referencia.
4.7.2.3 En el cuarto cargo (tercero subsidiario), el recurrente propone la prescripción de la acción penal que, en su concepto, debió ser reconocida por el Tribunal.
La demanda incurre en transgresión del principio de corrección material, por cuanto, no es cierto que el fallador de primera instancia quitara el agravante por ser funcionario público. Por el contrario, el a quo condenó, conforme a la acusación, por los punibles de acceso abusivo a un sistema informático agravado, en concurso con falsedad material en documento público agravada.
De ese modo, el juez colegiado, al analizar la prescripción de la acción penal en el asunto concreto, no solo tuvo en cuenta las causales de agravación deducidas por la fiscalía desde el acto de imputación para ambas conductas delictivas, sino que observó el incremento de una tercera parte en el término prescriptivo establecido en el artículo 83 del Código Penal (vigente para la época de los hechos), dada la condición de servidores públicos de los procesados, circunstancia por demás objeto de estipulación y que resulta aplicable cuando aquél actúa «en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos».
En la sentencia emitida el 13 de febrero de 2019 por la Sala de Conjueces Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, el examen de la prescripción de la acción penal fue del siguiente tenor32:
FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO P[Ú]BLICO Art. 287 del C.P., inciso [s]egundo, ya que la conducta fue realizada por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, con pena máxima de ciento cuarenta y cuatro (144) meses a los que se le incrementar[á] la tercera parte para un total de 192 meses de la cual tomaremos la mitad es decir 96 meses que equivalen a 8 años t[é]rmino en el cual prescribirá la acción teniendo en cuenta que la imputación se dio el 28 de julio de 2011 fecha a partir de la cual se contar[á]n los 8 años es decir prescribiría el día 28 de julio de 2019.
ACCESO ABUSIVO A UN SISTEMA INFORM[Á]TICO AGRAVADO 269[A] C.P., con pena máxima de ciento sesenta y ocho (168) meses a la que se le incrementar[á] la tercera parte para un total de 224 meses de la cual tomaremos la mitad es decir 112 meses que equivalen a 9 años, 3 meses y 18 días, t[é]rmino en el cual prescribirá la acción teniendo en cuenta que la imputación se dio el 28 de julio de 2011 fecha a partir de la cual se contar[á]n los 9 años, 3 meses y 18 días es decir prescribiría el día 15 de noviembre de 2020 [negrilla original del texto].
Ninguna incorrección se advierte en el análisis del ad quem y el casacionista tampoco aportó argumento adicional que obligue a la Sala a estudiar de fondo el tópico del fenómeno extintivo deprecado, razón por la que este cargo será inadmitido.
4.7.3 Demanda a nombre de Jaminson Gómez Salcedo
4.7.3.1 En el primer cargo subsidiario, la casacionista entremezcla la violación directa de la ley sustancial con la violación indirecta.
Por la senda de la violación directa acusa la inaplicación del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, no obstante, en su desarrollo no hace cosa distinta de desconocer la valoración que de la prueba hizo el juez colegiado. En cualquier caso, para este no existió duda alguna sobre la coautoría de Gómez Salcedo en los hechos juzgados.
Si la pretensión estaba dirigida a plantear su desconocimiento por parte del sentenciador, tal reproche podía presentarse por una de dos vías: (i) por violación directa, si en los fallos de manera clara se hubiese reconocido la existencia de dudas insalvables y el juzgador hubiera omitido aplicar la consecuencia jurídica que correspondía: absolver, o, (ii) por indirecta, demostrando que a través de errores de hecho o de derecho en la estimación de las pruebas, los jueces dejaron de reconocer ese estado de dubitación.
A nada de esto acudió el impugnante. En principio, acusó la violación directa, pero, a renglón seguido, apartándose de la discusión de estricta índole jurídica, se adentró en la controversia fáctica y probatoria, con desconocimiento de los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores.
La mención en el cargo de un falso juicio de identidad fue apenas nominal, pues nada se explicitó en torno a la distorsión, tergiversación, cercenamiento o adición del contenido material de una determinada prueba en concreto.
Por el contrario, se limitó a enlistar múltiples enunciados, que solo reflejan su punto de vista muy particular sobre la ausencia de responsabilidad de su asistido, pero no se ocupó de analizar, en su verdadera dimensión, todos los datos que sirvieron de soporte a la inferencia sobre la coautoría endilgada al procesado, en orden a demostrar la existencia de una hipótesis alternativa, verdaderamente plausible, que pudiera dar lugar a la existencia de una duda razonable sobre la responsabilidad penal.
El indiscriminado ataque a la prueba de cargo a través de la anunciada censura, aunado a que no formaliza un yerro atendible en casación, pretende de la Corte un análisis generalizado del asunto, a la manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, escenario no previsto para la sede extraordinaria, circunstancia que obliga a la inadmisión del cargo.
4.8 En suma, los cargos expuestos en ambos libelos casacionales solo evidencian un sinnúmero de críticas dirigidas contra la sentencia de segunda instancia, que no pasan de ser una amalgama de inconformidades que en nada acreditan alguna de las modalidades de error dispuestas por el legislador y solo traducen el interés de los recurrentes en extender el debate probatorio y jurídico finiquitado en las instancias, a través de escritos de libre factura que, a lo sumo, reflejan su desacuerdo con el fallo emitido en unidad decisoria. Por contera, se reitera, se inadmitirán.
4.9 Al amparo del inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no dar curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481–2014, 25 jun. 2014, rad. 42597.
4.10 Por último, el segundo y tercer cargo subsidiarios del libelo presentado a nombre de Jaminson Gómez Salcedo, se admiten, toda vez que cumplen las exigencias de lógica y debida argumentación previstas en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Ante la imposibilidad de llevar a cabo la audiencia oral y pública de sustentación de que trata el inciso final de la disposición en cita, se dispone dar el impulso previsto en el artículo tercero del Acuerdo n.° 020 expedido por la Sala de Casación Penal el 29 de abril de 2020, que reglamentó el trámite excepcional y transitorio de las demandas de casación admitidas en procesos regidos por la Ley 906 de 2004.
Por la Secretaría de la Sala, una vez en firme la decisión inadmisoria y, si fuere el caso, cumplido el trámite de insistencia, deberá correrse traslado a la demandante y a los sujetos procesales no recurrentes, a fin de que, por escrito, en un término común de quince (15) días, presenten sus alegatos de sustentación y de refutación, respectivamente, vencido el cual, se pondrán a disposición del Despacho Sustanciador con miras a la proyección del fallo respectivo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de Cesar Antonio Villamizar Núñez. Y los cargos principal y primero subsidiario de la demanda de casación incoada en nombre de Jaminson Gómez Salcedo.
SEGUNDO: Advertir que contra la anterior determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.
TERCERO: Admitir el segundo y tercer cargo subsidiarios de la demanda de casación presentada por la defensa de Jaminson Gómez Salcedo.
CUARTO: En firme la decisión inadmisoria y, si fuere el caso, cumplido el trámite de insistencia, por la Secretaría de la Sala dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4.10 de este proveído.
Notifíquese y cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Folios 13 y 14, C.O. n.° 1.
2 Cfr. Folios 3 y 4, ib.
3 Cfr. Folios 12 a 22, ib. Adicionado en la audiencia de formulación de acusación. Cfr. Folios 24 y 25, ib.
4 Cfr. Folio 23, ib.
5 Cfr. Folios 57, 61 y 63 C.O. C–12.
6 Cfr. Folio 26, C.O. n.° 1.
7 Cfr. Folio 27, ib.
8 Cfr. Folio 28, ib.
9 Cfr. Folio 31, ib.
10 Cfr. Folios 32 y 33, ib.
11 Cfr. Folios 36 y 37, ib.
12 Cfr. Folios 39 a 41, ib.
13 Cfr. Folio 42, ib.
14 Cfr. Folios 46 a 48, ib.
15 Cfr. Folio 50, ib.
16 Cfr. Folio 51, ib.
17 Cfr. Folios 58 a 89, ib.
18 Cfr. Folios 9 a 14, C.O. n.° 1 Tribunal.
19 Cfr. Folios 18 a 20, ib.
20 Cfr. Folios 38 a 57, ib.
21 Cfr. Folios 7 a 32, C.O. n.° 1 de la Corte.
22 Cfr. Folios 42 a 50, ib.
23 Cfr. Folio 52, ib.
24 Cfr. Folios 234 a 250, C.O. n.° 1 Tribunal.
25 Cfr. Folios 332 a 348, C.O. n.° 2 Tribunal.
26 Cfr. Folios 382 a 385, ib.
27 Cfr. Folios 515 a 543, ib.
28 Cfr. Folios 629 a 671 y 672 a 732, ib.
29 Artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004.
30 CSJ SP-5399-2015, 6 may. 2015, Rad. 44850 y CSJ SP-17466-2015, 16 dic. 2015, Rad. 38957.
31 Cfr. Récord 54001600113420100286200_540013104006_02_01, minutos 09:00 a 09:25. Sesión de fecha 10 de diciembre de 2012.
32 Cfr. Folios 537 y 538, C.O. n.° 2 Tribunal. Páginas 23 y 24 del fallo de segunda instancia.