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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
STP4898 – 2020
Tutela de 2ª instancia No. 820/110775
Acta n° 124
Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020).
VISTOS
La Sala resuelve la impugnación propuesta por la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el INPEC, el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019, contra el fallo proferido el 14 de mayo de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por la agente oficiosa de JEISSON DAVID RODRÍGUEZ.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
La agente oficiosa de JEISSON DAVID RODRÍGUEZ, tras referirse a la emergencia sanitaria que afronta el país por causa de la pandemia Covid-19, destacó que el INPEC, a través de la Resolución 001144 del 22 de marzo de 2020, declaró el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria. El 25 de marzo siguiente la Alta Comisionada para los Derechos Humanos hizo un llamado a los gobiernos a nivel mundial para que adopten medidas en aras de proteger la salud y la vida de las personas privadas de la libertad.
Precisó que esas medidas no han sido implementadas por las autoridades demandadas al interior de las cárceles, pese a las condiciones de hacinamiento, salubridad y emergencia. Situación que pone en peligro la vida de su representado.
Con fundamento en lo anterior, solicitó protección constitucional, ordenando a las demandadas: (i) adoptar las “medidas cautelares” para que se proteja el derecho a la vida dentro de los centros de reclusión a nivel nacional, (ii) solicitar a los jueces de ejecución de penas rendir un informe sobre el estado de salud, la ejecución de la pena, y el otorgamiento de subrogados penales, (iii) compulsar copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y el Consejo Seccional de la Judicatura.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal de primera instancia, por auto del 30 de abril de 2020, admitió la demanda y dispuso vincular: la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019, a COMEB- La Picota, el Juzgado 22 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, el Centro de Servicios Administrativos de esos juzgados, la Defensoría del Pueblo y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-.
El Juzgado 22 de Ejecución de la Pena, se refirió a las exclusiones contenidas en el Decreto 546/20, e indicó que para el delito de hurto calificado por el cual se condenó a JEISSON DAVID RODRÍGUEZ, no procede la prisión domiciliaria transitoria.
El Centro de Servicios Administrativos de esa especialidad, expresó que verificada lo actuado dentro del proceso penal adelantado en contra del accionante, no obra anotación que evidencie haberse solicitado la concesión de algún subrogado penal.
La Procuraduría General de la nación y la Defensoría del Pueblo, aludieron al incumplimiento del requisito objetivo para otorgar algún beneficio al interesado, de acuerdo con las exclusiones contenidas en el Decreto 546/20 y los artículos 68 A y 38 B del Código Penal.
El INPEC aludió a las medidas adoptadas, entre otros instrumentos, la Directiva 000004 del 11 de marzo de 2020, e indicó que a través de la Resolución 001144 del 22 de marzo de 2020 la Dirección General de esa institución declaró el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria en los establecimiento de reclusión del orden nacional, y mediante circular 0009 del 26 siguiente impartió instrucciones a los coordinadores del grupo de derechos humanos, directores regionales, etc., con el fin de prevenir, mitigar y contener el contagio y propagación del Covid-19.
La USPEC, tras referirse a su competencia frente a la prestación del servicio de salud para la población privada de la libertad, y a las directrices que ha adoptado frente al hacinamiento carcelario y penitenciario para prevenir el contagio del Covid-19, resaltó que ese organismo, en aras de proteger a la PPL, ha implementado las medidas necesarias (lavado de manos, utilización de tapabocas, aislamiento preventivo, etc.), para tratar la pandemia y evitar el riesgo de contagio, directamente y a través de los responsables en materia de prestación de los servicios de salud, alimentación y servicios públicos.
Agregó que es competencia de los jueces de ejecución de penas durante esta contingencia decretar la ejecución material de la pena en un establecimiento carcelario o, por el contrario, conceder la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria en forma transitoria
El Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó negar el amparo. Indicó que ese organismo ha adelantado todas las gestiones posibles para combatir el hacinamiento en las cárceles y mitigar el riesgo de propagación del Covid-19, atendiendo las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud -OMS-, y de demás organismos internacionales.
Aludió a la falta de legitimidad en la causa por pasiva de ese Ministerio, pues si bien tiene como objeto dentro del marco de sus competencias formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la política pública en materia de asuntos carcelarios y penitenciarios, de acuerdo con las atribuciones contenidas en el artículo 1º del Decreto 1427 de 2017 y el artículo 7 y siguientes del Decreto Legislativo 546 de 2020, no está facultado para cumplir las pretensiones invocadas en la tutela, siendo la jurisdicción penal la encargada de pronunciarse acerca de la procedencia o no de los beneficios tratados en dicha normatividad.
Agregó que a la fecha el número de contagios no es significativo en relación con la cantidad de población reclusa, ello porque sí se están cumpliendo los protocolos y medidas necesarias al interior de los establecimientos carcelarios.
La Presidencia de la República, igualmente, adujo la falta de legitimidad en la causa por pasiva para pronunciarse sobre los hechos de la demanda.
Solicitó negar el amparo por cuanto se fundamenta en suposiciones hipotéticas, partiendo de conclusiones subjetivas frente a la pandemia mundial generada por el Covid-19, y en eventos que no han sucedido aún y que contrarían la naturaleza de este mecanismo de amparo.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió la protección constitucional de los derechos a la igualdad, vida digna y salud de JEISSON DAVID RODRÍGUEZ, y ordenó a la Presidencia de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al INPEC, a COMEB-PICOTA, a la USPEC y al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019 que de manera coordinada:
“…efectúen los actividades reales, efectivas, verificables y necesarias tendientes a la adhesión de normas de higiene; la gestión de la realización de los exámenes médicos sistemáticos para identificar el potencial riesgo de contagio y presuntos casos y del suministro adecuado de elementos básicos de prevención como tapabocas, jabones, alcohol, guantes y productos de limpieza; la realización de chequeos previos de ingreso; y, el distanciamiento mínimo de un metro con respecto a las demás personas privadas de la libertad, como forma de detener la propagación del virus, en concordancia con los lineamientos emitidos por la CIDH y la OMS, de conformidad con sus competencias legales”.
Tras un estudio constitucional sobre los derechos fundamentales de la población privada de la libertad y de las autoridades encargadas de la prestación del servicio de salud, así como de la normatividad adoptada en el marco de la emergencia penitenciaria y carcelaria por la aparición del Covid-19, consideró que las medidas adoptadas no han sido suficientes, particularmente en cuanto al distanciamiento que debe existir entre reclusos y que no se cumple por causa del hacinamiento.
De otra parte, declaró improcedente el amparo en cuanto al otorgamiento de mecanismos sustitutivos de la pena, en la medida que la agente oficiosa no aportó pruebas que permitan establecer que JEISSON DAVID se encuentra en condiciones especiales o patológicas crónicas que hagan necesaria la intervención del juez constitucional. Adicionalmente, tampoco presentó solicitud ante el ejecutor de la pena con tal finalidad.
LA IMPUGNACIÓN
El fallo de instancia fue impugnado por la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el INPEC y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019.
La primera de ellas dijo que el amparo de tutela no es la instancia para analizar la conveniencia, oportunidad, legalidad o constitucionalidad de las medidas tomadas para hacerle frente a la crisis generada por el Covid-19 y el contagio proliferado y rápido de su virus.
Tampoco es posible conceder la protección a partir de simples suposiciones sobre hechos futuros para precaver hipotéticas vulneraciones a derechos fundamentales que no han ocurrido.
Por tanto, recalcó que el Gobierno Nacional ha tomado las medidas para hacer frente a la pandemia en los establecimientos carcelarios, luego el juez constitucional debió abstenerse de emitir órdenes sin estudiar y valorar las directrices así adoptadas.
Solicitó revocar la sentencia de instancia por contener una orden inconstitucional que desconoce también las competencias del Presidente de la República, así como la estructura y funciones de la rama ejecutiva.
La Coordinación del Grupo de Tutelas del INPEC, aludió a la falta de competencia legal para prestar el servicio de salud, agendar, solicitar citas médicas, así como para suministrar elementos de protección personal para las personas privadas de la libertad que se encuentran recluidas en alguno de sus centros carcelarios a cargo de ese Instituto, pues dicha función corresponde a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC y al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017- integrado por las Sociedades Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A.
Con todo, destacó que la orden emitida por a quo referente a garantizar el distanciamiento de los privados de la libertad, resulta imposible de cumplir por razón del hacinamiento carcelario en el 95% en los establecimientos carcelarios del país.
El Ministerio de Justicia y del Derecho ratificándose en sus competencias, señaló que tanto el acto de declaratoria de emergencia como los decretos que contienen las medidas tomadas solo pueden ser estudiados en su constitucionalidad, legalidad, conveniencia y oportunidad, por las autoridades previstas en el artículo 215 de la Constitución Política, quedando en tiempos de excepción y en consideración a los mismos, excluida dicha facultad para los jueces de tutela.
Solicitó revocar el fallo por existir falta de legitimación material en la causa por pasiva, y por cuanto la Sala Penal del Tribunal no valoró las competencias y funciones atribuidas a esa Cartera Ministerial por el Decreto 1427 de 2017.
El Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019, recalcó en las medidas sanitarias y protocolos que ha adoptado para prevenir los escenarios de riesgo y propagación del Covid-19, así como en el suministro de elementos e insumos que ha proporcionado al interior de la cárcel La Picota.
Solicitó revocar el fallo de tutela, desvinculando a ese Consorcio de las obligaciones impuestas, pues no es el competente respecto a la adhesión de normas de higiene y el distanciamiento mínimo, en su lugar, imponer dichas obligaciones al INPEC y a la USPEC, de acuerdo con las atribuciones contenidas en la Ley 1709 de 2014, la Resolución 3595 de 2016 y los lineamientos para control, prevención y manejo de casos por covid-19 para la PPL, emanado del Ministerio de Salud y Protección Social. Así mismo, pidió declarar hecho superado respecto del suministro de elementos básicos de protección conforme a los soportes allegados.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia
De acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá.
Problema jurídico
Corresponde determinar a la Sala si las órdenes adoptadas por la primera instancia en el caso de JEISSON DAVID RODRÍGUEZ, resultan acertadas por razón de la situación que afronta la población carcelaria a causa de la pandemia Covid-19, o si la primera instancia rebosó sus atribuciones con los mandatos impartidos.
Análisis del caso
De las acciones o medidas empleadas para prevenir y mitigar el contagio del COVID – 19 en la población privada de la libertad.
La jurisprudencia constitucional ha definido al derecho fundamental a la salud como la prerrogativa que tiene todo ser humano de poder mantener el equilibrio orgánico -funcional tanto físico como mental, y de restablecerlo cuando se presente alguna perturbación en su estabilidad, razón por la que su protección debe extenderse a todo tipo de afectación, sin restricción y límite alguno (Corte Constitucional sentencias T-331/15 y T-193/17).
El derecho a la salud de la población carcelaria se encuentra en el grupo de derechos que, dentro de la relación de especial sujeción, no se puede restringir ni limitar. Por el contrario, es obligación del Estado garantizar su prestación. Así, se ha afirmado que le corresponde al sistema carcelario garantizar una atención médica digna y la prestación integral del aludido servicio, sin dilaciones que hagan más precaria la situación de los internos.
El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud- OMS, declaró el actual brote de enfermedad por Covid-19 como una pandemia, razón por la cual el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró el estado de emergencia sanitaria y, en virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del virus.
El 17 de marzo siguiente, mediante Decreto 417 de 2020, el Presidente de República, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el mismo motivo.
En virtud de la emergencia decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social, se ordenó a las autoridades nacionales la implementación de planes de contingencia, de acuerdo con su naturaleza y ámbito de competencia. En acatamiento de esa línea, la Dirección General del INPEC expidió la Directiva 000004 del 11 de marzo de 2020, por medio de la cual se impartieron directrices para la prevención e implementación de medidas de control ante casos probables y confirmados por Covid-19.
Entre las reglas adoptadas se encuentra la implementación en forma permanente de: (i) lavado de manos, (ii) correcto uso de los elementos de protección personal: mascarillas, tapabocas convencionales, (iii) iluminación de espacios, (iv) distanciamiento físico: no saludar de beso, abrazo, ni de mano, (v) fortalecimiento e intensificación de la vigilancia de la infección respiratoria aguda, (vi) realización de búsqueda activas de casos probables con sintomatología respiratoria de manera regular, (vii) divulgación de la información sobre el uso adecuado de tapabocas antes del ingreso a los Establecimientos de Reclusión de Orden Nacional o dependencias del INPEC, (viii) descarga en los teléfonos celulares del personal asistencia, con la aplicación CoronaApp del Instituto Nacional de Salud.
Adicionalmente, se impartieron directrices para el manejo de casos probables por Covid-19 y la toma de medidas en los eventos de brote. Posteriormente se emitió la Resolución 001144 del 22 de marzo de 2020, por medio de la cual se declaró el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria en los establecimientos penitenciarios.
A su vez, el Ministerio de Justicia y del Derecho expidió el Decreto 546 de 20201, que contiene un conjunto de medidas humanitarias avaladas, según sus motivaciones, por diversos organismos internacionales, entre ellos, la Organización Mundial de la Salud, tendientes a reducir la sobrepoblación en los centros de detención carcelaria, como instrumento de contención de la pandemia, atendiendo de manera preferencial y proporcional, a quienes hacen parte de grupos en situación de vulnerabilidad.
En acatamiento a todo lo anterior, el Consejo Directivo del Fondo de Atención en Salud para la Población Privada de la Libertad, adoptó las siguientes medidas: 1) Implementación de protocolo estricto para ingreso a los centros penitenciarios, 2) solicitud al fondo de compra de elementos de aseo y desinfección, 3) disponibilidad de medicamentos antigripales en todos los establecimientos, 4) jornadas de búsqueda para identificar casos con riesgos potenciales, y 5) capacitación de personal de salud contratado por el fondo y campañas pedagógicas.
Para el caso de COMEB- La Picota, el consorcio en mención, tal y como lo expuso en la impugnación, ha implementado las medidas de gestión de residuos peligrosos, asepsia, referencia y contra referencia y abastecimiento de medicamentos -analgésicos, antihistamínicos, antipiréticos – y dispositivos médicos.
Además, ha dotado a la dirección sanitaria de los insumos requeridos: batas impermeables no estériles, gorros y guantes desechables, tapabocas anti fluidos, etc. Así mismo, ha garantizado dentro de sus competencias la atención médica a la población reclusa.
En ese orden, la Sala concluye que las órdenes emanadas de la primera instancia desbordan el objeto de la tutela, pues no encuentra, frente al material probatorio analizado, que se haya trasgredido o puesto en riesgo los derechos fundamentales invocados en favor de JEISSON DAVID RODRÍGUEZ.
Las medidas que se vienen implementando por parte de los establecimientos carcelarios, articuladamente con la administración nacional y demás autoridades que integran el Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario, para evitar la propagación del virus COVID-19, se observan acordes con las condiciones actuales de reclusión del país.
Además, se ajustan a las directrices fijadas por la Presidencia de la República y el Ministerio de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus competencias, las que a su vez consultan las directrices y recomendaciones realizadas por los órganos internacionales conocedores de la materia.
Tal como lo expusieron las entidades impugnantes, en cumplimiento de normatividad y protocolos adoptados por las autoridades, se han implementado toda una serie de medidas al interior de los distintos establecimientos carcelarios, para prevenir o mitigar los efectos del COVID-19, y se han dispuesto beneficios de liberación para disminuir el hacinamiento carcelario (Decreto 546/20), sin que se haya acreditado que sean inoperantes, inoficiosos o deficientes.
Razón le asiste a las impugnantes cuando sostienen que la tutela no concretó un daño cierto y efectivo que se esté causando a JEISSON DAVID RODRÍGUEZ, del que pueda inferirse la vulneración específica de sus derechos fundamentales, sino que se concreta en suposiciones y conjeturas sobre hechos futuros e hipotéticas vulneraciones de derechos que no han ocurrido.
El memorial petitorio, como ellas lo sostienen, solo alude a conjeturas sobre la propagación de la pandemia y el eventual perjuicio que podría causarse a JEISSON DAVID RODRÍGUEZ al interior del penal en el futuro, de quien, lo único que se sabe, por información suministrada por el juzgado encargado de la vigilancia de la pena, es que ni siquiera ha solicitado que se estudie su caso frente a la posible concesión de algún mecanismo sustitutivo de la pena, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 546/2020.
Sobre las acciones de tutela orientadas a denunciar una supuesta vulneración de derechos por hechos o actos futuros, a partir de simples suposiciones, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha dicho (sentencias T-279/97 y 652/12) lo siguiente:
“La informalidad de la tutela no justifica el que los ciudadanos recurran a ella con el único propósito de conjurar una situación que consideran, a través de conjeturas, podría ocasionar un perjuicio. Dicha acción no protege derechos fundamentales sobre la suposición de que llegarían a vulnerarse por hechos o actos futuros. Por ello el ciudadano, actuando directamente o a través de apoderado, cuando vaya a instaurar una acción de amparo debe cotejar, sopesar y analizar si en realidad existe la vulneración o amenaza de tales derechos, pues la tutela no puede prosperar sobre la base de actos o hechos inexistentes o imaginarios, lo cual, por el contrario, conduce a congestionar la administración de justicia de modo innecesario y perjudicial para ésta.”
Ante la ausencia, entonces, de la vulneración o amenaza concreta de derechos, los mandatos proferidos por la primera instancia no solo advierten infundados, sino claramente desproporcionados, si se tiene en cuenta que las autoridades carcelarias han venido implementando las medidas y protocolos necesarios en procura de garantizar el cuidado y atención que requiere la población carcelaria, en armonía con las directrices impartidas por el Gobierno Nacional y los organismos internacionales.
Por tanto, la Sala revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, negará el amparo propuesto por la agente oficiosa de JEISSON DAVID RODRÍGUEZ.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E:
1. REVOCAR el fallo emitido el 14 de mayo de 2020 por el Tribunal Superior de Bogotá.
2. NEGAR el amparo promovido, a través de agente oficiosa, por JEISSON DAVID RODRÍGUEZ,
3. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase
FABIO OSPITIA GARZÓN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Por medio del cual se adoptan medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, y se adoptan otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.