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Jaime Humberto Moreno Acero
Magistrado Ponente
SP999–2020
Radicación n.° 56331
(Aprobado Acta n.º 96)
Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020).
I. VISTOS
La Corte examina los presupuestos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del TE. Ignacio Daniel Otero Narváez, contra la sentencia de mayo 27 de 2019, mediante la cual, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial, confirmó la emitida el 2 de noviembre de 2017 por el Juzgado Sexto Penal Militar ante Brigadas Móviles del Ejército Nacional, que lo condenó como autor del delito militar de desobediencia.
II. HECHOS
En la sentencia confutada, así fueron relatados por el Tribunal ad quem1:
2.1.– Durante los cinco (5) primeros días del mes de enero de 2013, el TE. IGNACIO DANIEL OTERO NARV[Á]EZ, comandante del pelotón “Carbono 3” del Batallón de Combate Terrestre No. 104, encontrándose en desarrollo de la orden de operaciones No. 001 misión táctica “Escudo”, permaneció ubicado sin autorización en el sector conocido como la Ladrillera de la Vereda Buena Vista del municipio de Ituango (Antioquia), reportando coordenadas que no correspondían al lugar donde se encontraba, incumpliendo la orden de realizar movimientos tácticos a los puntos establecidos.
2.2.– El día 5 de enero de 2013, en el sector Canoas de la misma municipalidad, el pelotón “Carbono 6” entró en enfrentamiento armado con miembros de la compañía “Jefferson Cartagena” del Frente 18 de las FARC, razón por la cual el comandante de la compañía, CT. HARRY ALFONSO GÓMEZ TABARES, ordenó verbalmente vía radial al TE. IGNACIO DANIEL OTERO NARV[Á]EZ que el pelotón “Carbono 3” apoyara desde las coordenadas en que había reportado su ubicación, siendo ello imposible porque la tropa no se encontraba en dicha ubicación.
2.3.– Por cuenta de lo anterior, el pelotón “Carbono 3” omitió prestar tanto la seguridad requerida en el helipuerto para la evacuación de un soldado que resultó herido en el enfrentamiento, como el apoyo al momento del combate, permitiendo además la huida de los miembros del grupo armado ilegal por el sector que era usado como su corredor de movilidad [mayúscula sostenida y negrilla original del texto].
III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
El anterior sustrato fáctico sirvió de fundamento para que el 30 de junio de 2015, el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar dispusiera la apertura del proceso2 en contra de los oficiales Ignacio Daniel Otero Narváez y Jefferson Camilo Murcia Monroy, a quienes vinculó a través de indagatoria y el 30 de diciembre siguiente les resolvió la situación jurídica provisional3, absteniéndose de dictar medida de aseguramiento en su contra.
Finalizada la instrucción, se remitió la foliatura a la Fiscalía Trece Penal Militar de Brigada, que en decisión del 23 de diciembre de 20164 calificó el mérito sumarial con cesación de procedimiento en favor del TE. Murcia Monroy y resolución de acusación en contra del TE. Otero Narváez, como presunto autor material del delito de desobediencia.
En firme la calificación5, las diligencias fueron conocidas por el Juzgado Sexto Penal Militar ante Brigadas Móviles del Ejército Nacional, despacho que, luego de surtir la audiencia de corte marcial, el 2 de noviembre de 2017 profirió sentencia6 en la que condenó al TE. Ignacio Daniel Otero Narváez por el punible por el que se acusó, le impuso la pena de 24 meses de prisión y negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor del enjuiciado, el Tribunal Superior Militar y Policial, a través de sentencia de 27 de mayo de 20197, confirmó en su integridad la declaración de responsabilidad, razón por la cual el mismo sujeto procesal insiste en sede extraordinaria y allega la respectiva demanda de casación8, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.
IV. LA DEMANDA
Después de identificar a los sujetos procesales, junto con la sentencia materia de impugnación, y de resumir los hechos objeto del proceso, la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite y el interés jurídico que le asiste, el mandatario judicial del sentenciado interpuso el referido recurso con apoyo simultáneo en las causales tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y segunda del canon 181 de la Ley 906 de 2004, a través de dos cargos que así desarrolló:
4.1 En el cargo primero, acusó la violación del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.
Reprochó que, ni el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar, ni la Fiscalía Trece Penal Militar de Brigada, autoridades judiciales que tuvieron a su cargo la fase instructiva, realizaron esfuerzo alguno por constatar las exculpaciones ofrecidas por el procesado en su diligencia de indagatoria, en el entendido que, para la época en que recibió la orden, parte del personal bajo su mando y el mismo Otero Narváez, sufría quebrantos de salud, con lo cual planteó circunstancias relacionadas con un «estado de necesidad» y una «eventual fuerza mayor».
Señaló que el instructor no «absolvi[ó] las citas del indagado como tampoco se logró escuchar en diligencia de declaración al SLP. RIVERA militar este que para la fecha de los hechos materia de la presente investigación, presentaba quebrantos de salud (hemorroides y sangrado al defecar)… no agotó el órgano de investigación todos los medios materiales y humanos para hacer comparecer a tan trascendental testigo»; así mismo, no ahondó en lo referente al estado de salud del encausado «quien también se encontraba enfermo ya que tenía una bola, una masa en la tetilla del lado izquierdo lo cual le impedía o molestaba al cargar el peso del chaleco».
De haberse verificado por los funcionarios de instrucción las aseveraciones exculpatorias, habrían posibilitado la defensa material de Otero Narváez, a través de una línea defensiva tendiente a demostrar la veracidad de su justificación, lo que hubiera permitido una decisión diametralmente diferente.
Agregó que la vulneración de garantías se trasladó al fallo de primera instancia, edificado en un solo bloque de pruebas testimoniales, abordadas «de manera exagerada en sus consideraciones» y apartándose del deber de constatar las pruebas de descargo ofrecidas por el sumariado en la injurada ofrecida. En sentir del recurrente, se debió realizar una diligencia de ampliación de indagatoria.
Luego, indicó que la vulneración al «principio de investigación integral», también se tradujo en el fallo de segunda instancia, en el cual, a pesar de que solicitó la nulidad de la actuación, el juez plural explicó que por no haberse alegado en la oportunidad que la ley procesal establece, aquella era improcedente a esa altura.
Explicó que no existió convalidación del vicio irregular generado en la resolución de situación jurídica, como posteriormente en el cierre de investigación y en la resolución acusatoria, toda vez que en el curso del proceso la defensa realizó pedimento de nulidad.
Así las cosas, como única forma de remediar el presunto yerro cometido deprecó la nulidad de la actuación, a partir del cierre investigativo, inclusive, en virtud de que durante la etapa instructiva se vulneró al procesado el derecho fundamental al debido proceso.
4.2 El cargo segundo, en esencia, constituye continuación del anterior, pues, bajo idéntica fundamentación, esta vez alegó la conculcación del derecho a la defensa material por desconocimiento del «principio de investigación integral», al privar al procesado del derecho a demostrar su enfermedad, la que, en su sentir, comportaba justificación al desacato.
Añadió que era deber del juzgador de primera instancia decretar la nulidad de la etapa investigativa, con lo cual se hubiera saneado el proceso, a fin de que Ignacio Daniel Otero Narváez ejerciera su propia defensa material, sin embargo, el funcionario no cumplió su labor, pretextando que las nulidades sólo podían alegarse en sede de casación.
Realizó idéntica solicitud invalidatoria a la expresada en el cargo anterior.
V. CONSIDERACIONES
5.1 Sea lo primero precisar que en el asunto de la especie los hechos objeto de juzgamiento tuvieron ocurrencia en el mes de enero de 2013, calenda para la cual ya se encontraba vigente la Ley 1407 de 2010, normatividad que reúne el Código Penal y Procesal Penal para la Justicia Penal Militar, como quiera que, de conformidad con lo señalado en sus artículos 177 y 628, en consonancia con la sentencia de la Corte Constitucional CC C–444–2011, en los aspectos sustanciales aquella rige para los sucesos acaecidos a partir del 17 de agosto de 2010, por ende, es la normatividad llamada a regular este trámite en la parte sustantiva.
Sin embargo, la eficacia o efectiva aplicación de la Ley 1407, en tanto se refiere al sistema oral acusatorio que en ella se diseñó para la Justicia Penal Militar, quedó condicionada, como en su momento se hizo con la Ley 906 de 2004, a un proceso de implementación territorial.
Así lo establece con claridad su artículo 627: «El Ministerio de Defensa Nacional en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a más tardar dentro del año siguiente de la promulgación de la presente ley establecerá un plan de implementación del Sistema Acusatorio en la Justicia Penal Militar acorde con el Marco Fiscal de mediano plazo del Sector Defensa y el Marco de Gasto de mediano plazo del mismo sector».
En tal virtud, en primer término se expidió el Decreto 2960 del 17 de agosto de 2011, en el cual se establecieron cuatro fases territoriales de desarrollo anual, en las que progresiva y sucesivamente, entre 2012 y 2015, y desde el 1 de enero del primer año, se aplicaría el sistema penal acusatorio en la Justicia Penal Militar.
Pero, como la introducción del sistema también se hizo depender de otras condiciones, especialmente presupuestales, de logística y de personal, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 4977 del 30 de diciembre de 2011, modificatorio del 2960, para determinar que las cuatro fases territoriales, a fin de implementar la operatividad y aplicación del sistema penal acusatorio en la Justicia Penal Militar comenzarían a partir del 1 de enero de 2013, es decir, se surtirían entre 2013 y 2016.
Ante una nueva imposibilidad de concretar la aplicabilidad del sistema oral acusatorio, ésta se aplazó para el 1 de enero de 2014, según el Decreto 2787 del 28 de diciembre de 2012 y así, sucesivamente, ha sucedido con los Decretos 314 de febrero 18 de 2014, Decreto 1070 de mayo 26 de 2015, Decreto 878 de mayo 27 de 2016 y Decreto 1575 de septiembre 28 de 2017.
Lo anterior para significar que, si bien, la Ley 1407 de 2010 entró en vigor el 17 de agosto de esa anualidad, ante la falta de implementación no ha sido viable aplicarla en lo que corresponde al sistema penal acusatorio; luego, los procesos, así se trate de hechos ocurridos con posterioridad a la mencionada calenda, se han tramitado de conformidad con los ritos contenidos en la Ley 522 de 1999, espectro en el que se inscribe el asunto bajo examen.
5.2 En ese entendido, la procedencia del recurso de casación debe ser examinada acorde con lo normado en el artículo 368 de la última ley en cita, el cual establece, como regla general, que la impugnación extraordinaria procede contra sentencias de segunda instancia, por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis años.
El delito de desobediencia, por el que se acusó y condenó al TE. Ignacio Daniel Otero Narváez, descrito en el canon 96 de la Ley 1407 de 2010, prevé como pena máxima tres años de prisión. Por ende, en el caso de la especie para acceder al recurso de casación el impugnante debió optar por la vía discrecional.
Así, le incumbía la carga de mostrar a la Corte la necesidad de admitir la demanda y revisar la legalidad del fallo atacado, bien porque se requiere desarrollar la jurisprudencia, ora al pretender remediar la vulneración de garantías fundamentales (Cfr., entre otras, CSJ AP2026–2017, 27 mar. 2017, rad. 47887, CSJ AP6766–2017, 11 oct. 2017, rad. 49808 y CSJ AP1619–2019, 30 abr. 2019, rad. 49801).
Al respecto, la jurisprudencia de la Sala (Cfr. por ejemplo, CSJ AP, 30 jun. 2010, rad. 34153), ha sostenido la necesidad que el demandante exponga qué es lo pretendido con la impugnación excepcional, razón por la que debe señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se debe fijar el alcance interpretativo de un precepto en singular, a fin de unificar posiciones disímiles de la Corte o pronunciarse sobre algún aspecto no desarrollado o, quizás, la actualización de la jurisprudencia, de conformidad con nuevas realidades fácticas y jurídicas, además de la incidencia trascendente que el pronunciamiento tendría sobre el caso objeto de examen, o la utilidad de servir de guía a la actividad judicial.
Asimismo, que las razones para convocar a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia, toda vez que no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación si se reclama el pronunciamiento de la Sala sobre la protección de los derechos fundamentales o un específico tema, sin que la censura le permita a esta Corporación examinar, en concreto, uno o los dos puntos que la habilitan.
En esa medida, debe existir perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales) y el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, su desarrollo.
En el caso concreto, aunque el libelo demandatorio no se ocupó específicamente de sustentar la procedencia de la casación excepcional, la Corte advierte que en un acápite denominado «oportunidad, interés jurídico y finalidad» el recurrente planteó la necesidad de salvaguardar, a través del remedio extremo de la nulidad, los derechos fundamentales al debido proceso y defensa del justiciable. Ello permite entender que la casación discrecional debió proponerse en busca de la materialización del primer fin previsto en la norma (protección de las garantías fundamentales).
Entonces, a pesar de la inicial inobservancia de los requerimientos propios de la casación excepcional, pues, uno es el cargo que se formula dentro del marco de una determinada causal, y otro es el motivo que justifica la necesidad de ejercer la facultad discrecional de abrir la puerta de la impugnación extraordinaria a un asunto que ordinariamente no tiene acceso a ella, la Sala entiende cumplida la exigencia legal, como quiera que los cargos que a continuación se postularon, con todo y la errática ubicación indiscriminada en normas de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, guardan correspondencia con las razones para convocar excepcionalmente a la Corte. Sin embargo, ello no significa o implica la admisión de la demanda, como pasa a explicarse.
5.3 En materia de nulidades, aun cuando la Corte ha admitido flexibilidad en su proposición y desarrollo en casación, también ha precisado que tal libertad no permite dar trámite a cualquier escrito, siendo imperativo distinguir la identificación de la irregularidad, la expresión clara de sus fundamentos, el señalamiento de si se trata de un vicio de estructura o de garantía, la indicación de la norma o normas violadas, proponerla de acuerdo con su alcance invalidatorio (momento procesal en el que ocurrió la anomalía), demostrar su trascendencia, enseñar que no existe medio distinto para subsanarla, que el sujeto procesal que la alega no haya coadyuvado con su conducta al acto irregular y que este no puede convalidarse.
Adicionalmente, la Sala ha acogido el criterio (Cfr. CSJ AP3041–2016, 18 may. 2016, rad. 47676) de que, cuando la nulidad en la sede extraordinaria se vincula al desconocimiento del «principio de investigación integral», entre otras circunstancias, por no decretar los funcionarios judiciales algunas pruebas, se deben relacionar éstas y explicar por qué eran procedentes, conducentes y posibles todavía de practicar, definiendo qué se acreditaría con las mismas, para brindarle a la Sala la oportunidad de confrontar sus contenidos eventuales con las motivaciones del fallo y así poder definir si en realidad se vulneraron las garantías fundamentales del procesado.
La postulación de un cargo con tal alcance obliga también del censor discernir sobre la manera como las pruebas dejadas de practicar cuentan con la capacidad de incidir favorablemente en la situación del acusado, bien en cuanto al grado de responsabilidad deducido, frente a las sanciones impuestas o, simplemente, porque los medios de convicción omitidos podrían desvirtuar razonablemente la existencia de la conducta punible o acreditar cualquier circunstancia de beneficio frente a la imputación que soporta (Cfr. CSJ AP, 5 dic. 2007, rad. 28613).
5.4 En el asunto de la especie, el casacionista no satisfizo la carga de efectuar una aproximación al contenido material de los medios probatorios que menciona.
En desarrollo de su inconformidad, se limitó a manifestar que en su indagatoria el sindicado efectuó diferentes citas que no fueron absueltas por los instructores, por ejemplo, recibir el testimonio del SLP. Ricardo Rivera Lambraño, quien para la época de la orden incumplida presentaba quebrantos de salud, así como la afectación de ésta en lo concerniente al acusado.
Sobre el particular, ha de indicarse que la carga argumentativa que le era exigible al censor, no se colma con la simple especulación acerca de los posibles resultados de las probanzas dejadas de practicar, así como tampoco enunciando de manera genérica que al haberse practicado tales pruebas se conduciría a la absolución del acusado o, conforme a la pretensión esbozada en la demanda, a acreditar una circunstancia relacionada con un estado de necesidad o una eventual fuerza mayor.
La ausencia de sustentación del impugnante tiene alcance, incluso, frente a la indebida formulación de la nulidad elevada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, falencia argumentativa que motivó al Tribunal a desechar la invalidación de la actuación que el defensor planteó en similares términos a los que ahora son consignados en sede casacional –como más adelante se transcribirá–, no sin antes hacer alusión a lo explicitado por el ad quem en punto de la improcedencia de la solicitud de nulidad, así9:
8.1. Solicitó la defensa la nulidad de la causa argumentando que las citas hechas por el TE. IGNACIO DANIEL OTERO NARV[Á]EZ en su diligencia de inquirir no fueron verificadas en el devenir procesal, requiriendo por ello retrotraer la actuación a la etapa instructiva en la que entiende la Sala tiene origen la anulación invocada, circunstancia que genera la imposibilidad de atender dicha petición en esta etapa procesal por las razones que se expondrán a continuación.
Acudiendo a la Ley Penal Militar, encuentra la Sala que si bien es cierto las nulidades pueden alegarse (Ley 522, 1999 art. 390) y decretarse (Ley 522, 1999 art. 389) en cualquier etapa del proceso penal, también establece que aquellas que tienen origen en la etapa de instrucción y no fueron invocadas hasta el término de ejecutoria de la resolución de acusación, sólo podrán ser debatidas en el recurso de casación (Ley 522, 1999 art. 391).
Advirtió el apelante en el libelo de su recurso que en la etapa de investigación no se agotaron los medios materiales y humanos para atender las solicitudes probatorias hechas por el encausado en [su] injurada relacionadas con las situaciones fácticas reseñadas para justificar su actuar (Fol. 723)10, siendo estas, la presencia de personal enfermo en la compañía que comandaba, la insuficiencia en el abastecimiento que le fue entregado para quince (15) días y la larga distancia existente entre su ubicación y la del pelotón “Carbono 6” que requería apoyo.
Lo anterior indica que la nulidad que la defensa solicita se decrete tiene génesis en la instrucción del sumario, teniendo en cuenta que el censor arguye circunstancias de carácter probatorio cuya práctica se adelanta fundamentalmente en dicha etapa. Sin embargo, pese a que la defensa señaló que no se escuchó el testimonio del SLP. RIVERA LAMBRAÑO RICARDO, no solicitó su práctica ni la de prueba alguna (Fol. 659)11, en la oportunidad que para el efecto tuvo en la corte marcial (Ley 522, 1999 art. 579 inc. 10), tal como lo advirtió el procurador ante esta instancia en su concepto (Fol. 733).
En ese orden de ideas y habiendo determinado que la nulidad invocada por el defensor tiene origen en la etapa de instrucción, máxime cuando pretende se anule lo actuado desde el auto de cierre de instrucción para corregir el yerro en dicho ciclo, teniendo en cuenta que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 13 de enero de 2017 (Fol. 630) y encontrándose actualmente la causa en la etapa de juicio, la solicitud de nulidad es improcedente en tanto no fue alegada en la oportunidad que la norma estipula para ello, pasando por alto el principio de preclusión en el que se fundamenta el proceso penal (…) [negrilla y mayúscula original del texto].
Agréguese que desde las instancias se examinó el asunto propuesto ahora en sede extraordinaria, falladores unipersonal y plural que, en unidad de criterio, arribaron a la conclusión de que la defensa no logró acreditar cómo, de haberse recibido el testimonio que echa de menos el censor, se habría contribuido a revelar un cambio favorable para los intereses del implicado.
Omitió también el recurrente enseñar de qué forma se derruiría el análisis del conjunto probatorio allegado a la actuación, en el que, incluso, se tuvo en cuenta lo manifestado por otros declarantes, quienes acudieron a la fase investigativa.
Así lo precisó con exactitud el Tribunal12:
8.2.1. El primer argumento en contra de la sentencia condenatoria lo edificó el apelante mencionando que para la fecha de los hechos, esto es entre los días 1° al 5 de enero de 2013, su prohijado se encontraba enfermo, misma condición que aquejaba al C3. CARLOS MORENO LE[Ó]N, al SLP. LUIS ELBERT MATEUS ARG[Ü]ELLO y al SLP. RICARDO RIVERA LAMBRAÑO integrantes de la Compañía “Carbono 3”, novedades que su prohijado en la injurada manifestó haber informado al MY. GALLEGO MARÍN, Comandante del BACOT No. 104, sin embargo, al no recibir solución al respecto, el encausado manifiesta que le fue imposible ejecutar las órdenes que le fueron impartidas.
En contraposición con los alegatos del censor, en la sentencia recurrida se estableció que el actuar desobediente no fue a causa de la enfermedad de algunos integrantes del pelotón “Carbono 3”, coligiendo la funcionaria de instancia a partir de la valoración probatoria, que ello no tiene relación alguna con el reporte de coordenadas falsas por parte del TE. OTERO NARV[Á]EZ para omitir el cumplimiento de la orden de desplazamiento impartida y las que de la misma se desprendieron. Así lo expresó la juez de instancia:
“Afirmaciones estas que nos llevan a concluir si en realidad de verdad la enfermedad que padecían los hombres bajo su mando era de tal entidad, porque (sic) motivo no lo expuso ante sus Comandantes cuando le fue transmitida la orden CT, MORANTES HERN[Á]NDEZ Comandante de Carbonero 2 y CT. GÓMEZ TABARES HARRY LEONARDO desempeñaba como Comandante de la Compañía Carbono, CR. G[Ó]MEZ AMAYA GONZALO ANTONIO Comandante de la Brigada Móvil No. 18 quien hizo presencia en el lugar de los hechos, TC. HAROLD D[Í]AZ REYES, oficial de operaciones de la BRIM No. 18 para la época de los hechos, por tanto para esta instancia dicha justificación no puede configurarse en una causal de ausencia de responsabilidad ante la posible configuración de un estado de necesidad, pues ello no guarda ninguna relación con que el procesado haya decidido quedarse en un mismo punto por más de tres días cuando tenía la orden de efectuar unos movimientos tácticos, que haya reportado coordenadas falsas y que no haya efectuado el cierre de un corredor de movilidad ni haya asegurado la zona en la que se estaba preparando un helipuerto, tal como se lo ordenó el CT. GÓMEZ HERN[Á]NDEZ” (Fols. 700-701).
Verificado el caudal probatorio que reposa en la causa, encuentra la Sala que efectivamente, si bien es cierto al parecer había un personal enfermo, esta circunstancia no impedía al personal del pelotón “Carbono 3” cumplir las órdenes que se le impartieron para el desarrollo de la ORDOP No. 001 misión táctica “Escudo”, puesto que el único oficial que en declaración hizo alguna referencia de haber sido informado fue el CT. HARRY LEONARDO GÓMEZ TABARES comandante de la compañía “Carbono” quien al respecto manifestó “Sí me informó que al parecer tenía 2 soldados enfermos que por el consumo de enlatados, y no recuerdo el día que me dijo eso, pero yo le manifesté que verificara bien el estado de salud y que de acuerdo a ello le informara a mi mayor en la hora del programa radial” (Fol. 185).
(…)
Ahora bien, revisado el contenido de las declaraciones surtidas por el personal del pelotón “Carbono 3”, encuentra esta Colegiatura que los deponentes hacen una vaga alusión a la afección en su salud, sin que de sus afirmaciones se pueda colegir que las mismas los obligaron a permanecer en el punto donde fueron encontrados. Al respecto el C3 JOSÉ IGNACIO LE[Ó]N BASTOS expresó: (…). Por su parte, el SLP LUIS ELBERT MATEUS ARG[Ü]ELLO sobre su estado de salud refirió: (…). Arguye la defensa que no se investigó en el estado de salud del SLP. RICARDO RIVERA a quien consideró un “trascendental testigo” (Fol. 723), sin exponer la valía de dicha declaración que de acuerdo con las reglas de la sana crítica llevara a un raciocinio distinto al que se hizo en la decisión recurrida, pese a que –como se señaló en antecedencia– podía haber sido escuchado en la etapa probatoria de la corte marcial (Ley 522, 1999 art. 579 inc. 10), pero el banco de la defensa no lo solicitó.
Así las cosas, la Sala reconoce el acierto de la juez de instancia en cuanto determinó que si la enfermedad que padecía el procesado y las dolencias físicas de los otros tres integrantes de su pelotón hubieran sido de tal gravedad que imposibilitaran cumplir la orden de desplazar el pelotón “Carbono 3”, era imperativo al TE. OTERO NARV[Á]EZ informara la contingencia, solicitando el apoyo necesario para atenderla.
En cuanto a la insinuación que hiciera el censor que podría tratarse de una “eventual fuerza mayor” sin ofrecer argumentos frente a esta causal de ausencia de responsabilidad (Fol. 724), la Sala se limitará a decir que en tratándose del incumplimiento de una orden, el Reglamento del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares vigente para la época de los hechos consagraba que ante una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito que altere el tiempo o modo de ejecución de una orden, su cumplimiento solo es excusable cuando no pueda consultarse con el superior (Ley 836, 2003 art. 32), circunstancia no aplicable en el sub judice puesto que el TE. IGNACIO DANIEL OTERO NARV[Á]EZ tenía contacto diario con el COB (Centro de Operaciones de Brigada), con la posibilidad de consultar en informar las novedades.
De lo anterior se concluye, que la omisión de informar el estado de salud que aquejaba al personal a cargo del oficial encausado y a él mismo, es indicativa de la intrascendencia de la novedad, lo que la descarta como justificante de la conducta desobediente del oficial OTERO NARV[Á]EZ, cuando omitió el desplazamiento que entre los días 1 al 5 de enero de 2013 dispuso el INSITOP para su pelotón [negrilla y mayúscula original del texto, subrayado en esta oportunidad].
Así las cosas, debido a que la demanda no cumple con las exigencias mínimas de orden formal y sustancial para su selección a estudio, y dado que no se observa con ocasión de la sentencia impugnada, o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías fundamentales del acusado, o la presencia de yerros de tal naturaleza como para que la Sala ejerza su facultad oficiosa en orden a asegurar su protección, los cargos se inadmitirán.
5.5 Prisión domiciliaria transitoria
Si bien, el fallo de primer grado dispuso que una vez ejecutoriada la sentencia, en caso de no presentarse voluntariamente el condenado, se librase orden de captura en adversidad del TE. Ignacio Daniel Otero Narváez, a fin de ejecutar la pena impuesta, advierte la Corte lo siguiente:
(i) A través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta días calendario, con el fin de conjurar la calamidad pública que afecta al país por causa del Coronavirus COVID–19. Su artículo 3 dispuso que «el Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos (…), todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos (…).
(ii) En ese marco, el 14 de abril pasado se expidió el Decreto Legislativo 546 de 202013, cuyo objeto (canon 1) consiste en «conceder… las medidas de detención preventiva y de prisión domiciliaria transitorias, en el lugar de su residencia o en el que el Juez autorice, a las personas que se encontraren cumpliendo medida de aseguramiento de detención preventiva en centros de detención transitoria o establecimientos carcelarios, y a las condenadas a penas privativas de la libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios del territorio nacional, con el fin de evitar el contagio de la enfermedad coronavirus del COVID–19, su propagación y las consecuencias que de ello se deriven».
(iii) De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 8 ibidem, cuando la sentencia de condena no haya cobrado ejecutoria, como ocurre en este caso, «el Juez conocimiento o el Juez de segunda instancia, según corresponda, tendrá la facultad para hacer efectiva de manera directa la prisión domiciliaria transitoria, a condición de que se cumpla con las exigencias previstas en este Decreto Legislativo».
(iv) Si bien, el asunto no se encuentra en el curso de las instancias de primero y segundo grados, sino en casación, con la misma teleología de agilidad y urgencia en la protección de la salud del sentenciado, que configura el ámbito de protección de la norma excepcional, asiste competencia a la Corte para conceder la prisión domiciliaria transitoria.
(v) Según el artículo 13 del citado Decreto Legislativo, únicamente deben verificarse los requisitos objetivos establecidos en dicha normatividad, sin que sea necesario constatar el arraigo socio–familiar del beneficiario, ni la imposición de caución o dispositivo de seguridad electrónica.
(vi) En virtud del literal f) del canon 2 ibidem, la Corte ha de reconocer a Otero Narváez el derecho a la prisión domiciliaria transitoria en su residencia, por el término de seis meses (artículo 3 ejusdem), pues, fue condenado a una pena privativa de libertad inferior a cinco años y no se encuentra dentro de alguna de las exclusiones regladas en el artículo 6 del mismo Decreto.
(vii) Aunado a ello, con relación a lo dispuesto en el parágrafo 2 de la última disposición en cita, en el encuadernamiento no obra elemento de juicio alguno del cual se infiera que Otero Narváez ha sido condenado por delito doloso dentro de los cinco años anteriores, de hecho, la primera instancia explicitó que el sentenciado carece de antecedentes penales14.
(viii) Para ser beneficiario de la prisión domiciliaria transitoria, el TE. Ignacio Daniel Otero Narváez deberá suscribir diligencia de compromiso.
En la diligencia se comprometerá, como mínimo, en los términos del numeral 4 del artículo 38B del Código Penal (adicionado al estatuto punitivo por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014): a no cambiar de residencia sin autorización previa del funcionario que vigile el cumplimiento de la sanción, a comparecer personalmente ante dicha autoridad judicial cuando fuere requerido y a permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia de la ejecución de la pena.
El acta de compromiso será suscrita ante el funcionario de primer grado, para lo cual podrán utilizase los medios electrónicos y tecnológicos pertinentes.
5.5.1 Debe precisar la Sala que la decisión adoptada no conlleva la casación parcial del fallo impugnado, pues, no se trata de la corrección de un yerro en la aplicación de la ley, la apreciación de las pruebas o la guarda de la legitimidad y validez del trámite, sino de la aplicación inmediata y urgente de una norma excepcional contenida en el Decreto Legislativo 546 de 2020.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del TE. Ignacio Daniel Otero Narváez.
SEGUNDO: Conceder al sentenciado Otero Narváez la prisión domiciliaria transitoria de que trata el Decreto Legislativo 546 de abril 14 de 2020, en la forma y término expuestos en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO Advertir que, contra esta determinación, únicamente procede recurso de reposición frente a lo dispuesto en el numeral precedente.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Cfr. Folios 737 y 738, C.O. n.° 4.
2 Cfr. Folios 314 a 317, C.O. n.° 2.
3 Cfr. Folios 427 a 453, C.O. n.° 3.
4 Cfr. Folios 588 a 613, ib.
5 El 12 de enero de 2017. Cfr. Folio 630, C.O. n.° 4.
6 Cfr. Folios 671 a 704, ib.
7 Cfr. Folios 736 a 788, ib.
8 Cfr. Folios 810 a 864, C.O. n.° 5.
9 Cfr. Folios 755 a 758, C.O. n.° 4.
10 Dr. Jorge Perdomo (27 de noviembre de 2017) Apelación. (Fol. 723) “no se agotó el órgano de la investigación todos los medios materiales y humanos para hacer comparecer a tan trascendental testigo, como con las demás deprecaciones probatorias por él elevadas en su diligencia de indagatoria”.
11 Juzgado Sexto ante Brigadas Móviles del Ej[é]rcito Nacional (2 de noviembre de 2017). Corte marcial (Fl. 659) “PRESIDENCIA: Concluida la lectura de la resolución de Acusación, en este momento de acuerdo a la ritualidad procesal se abre el proceso a pruebas; las partes desean solicitar o aportar pruebas practicables en esta audiencia y de acuerdo al término que estipula ley para tal efecto (…) DEFENSA: No señoría.”
12 Cfr. Folios 773 a 778, ib.
13 Por medio del cual se adoptan medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID–19, y se adoptan otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
14 Cfr. Folio 703, C.O. n.° 4.
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