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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
AP1509–2020
Radicado #56641
Acta 145
Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veinte (2020).
Vistos:
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Alvaro Dávila Peña.
Hechos:
El 8 de octubre de 2007, Samuel Moreno Rojas fue elegido alcalde mayor de la ciudad de Bogotá, para el periodo constitucional comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011. Desde antes de posesionarse, el alcalde y su hermano Iván Moreno Rojas, Alvaro Dávila Peña, Emilio José Tapia Aldana, Héctor Julio Gómez, Manuel Sánchez Castro y Andrés Cardona Laverde, entre otros, se reunieron con el fin de aprovechar ese cargo oficial para manipular la contratación pública distrital. Ese propósito suponía ejecutar otra serie de delitos contra la administración pública para garantizar la perfecta ejecución del plan.
Aprovechando su influencia ante la administración, el abogado Alvaro Dávila Peña propició varias reuniones en sus oficinas y en las de Emilio Tapia Aldana en la ciudad de Bogotá, y otras en la ciudad de Miami, con Emilio Tapia Aldana, Héctor Julio Gómez, Miguel Eduardo y Francisco Nule Velilla, Guido Nule Merino, Mauricio Antonio Galofre Amín, Luis Eduardo Montenegro e Iván Moreno Rojas, con el fin de acordar detalles y pormenores inherentes a la obtención de la contratación ilegal.
En desarrollo el acuerdo y en convenio con los hermanos Moreno Rojas, los contratistas mencionados, y Liliana Pardo Gaona, Inocencio Meléndez, Aldemar Cortés Salinas, Geovanni Adolfo Arenas Beltrán, Ana María Ospina y Luis Eduardo Montenegro, funcionarios de primer nivel del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá, intervino en la gestión ilegal de los contratos 071 y 072 de 2008 para la rehabilitación de la malla vial de la ciudad capital, en los de interventoría 091 y 093, y en el concurso de méritos 013 de la misma anualidad, todos convocados por el instituto Distrital.
Entre sus aportes a la causa ilícita estaba la obtención de información reservada de las licitaciones para que fuera examinada con antelación por empleados de confianza de Emilio Tapia, Julio Gómez y el Grupo Nule, con el fin de que hicieran los ajustes para garantizar la adjudicación a las uniones temporales y consorcios en los que participaban el Grupo Nule, Julio Gómez y Emilio Tapia Aldana.
De esta manera se logró la adjudicación ilegal de los contratos:
(i).- Número 071 a la Unión Temporal GTM, constituida por la Empresa Constructora Inca Ltda., Translogistic S.A., y Grandi Labori Fincosit SPA.
(ii).- Número 072 a la Unión Temporal Vías de Bogotá 2009, conformada por las Empresas Cotsco Ingeniería Ltda., Bitácora Soluciones.
(iii).- Contrato número 091 de interventoría al consorcio TMK vial, integrado por Tecniconsulta S.A., Maquinaría Ingeniería y Construcción, y KHB Ingeniería Ltda.
(iv).- Contrato número 093 al Consorcio Pro-3, conformado por las firmas Prointec S.A., Proyteco y Proenza Consultores.
Según el acuerdo, Alvaro Dávila Peña recibiría el 8% del valor de los contratos de obra y el 10% del valor de los de interventoría, dinero que el llamado Grupo Nule pagaría al recibir el anticipo de los mismos, con el fin de cancelar la cuota correspondiente a los hermanos Moreno Rojas, a funcionarios que intervinieron en el amañado trámite, y a los encargados del control del proceso contractual.
Actuación procesal:
1.- Los días 22 y 23 de diciembre de 2012, ante el Juez 29 Penal Municipal de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a Alvaro Dávila Peña, como presunto autor de los delitos de concierto para delinquir agravado, interviniente en el concurso homogéneo de celebración indebida de contratos, y autor de cohecho propio por dar u ofrecer.
2.- El 21 de marzo de 2013 la fiscalía presentó el escrito de acusación. La audiencia se realizó los días 6 y 7 de mayo del mismo año.
3.- La audiencia preparatoria se verificó en varias sesiones realizadas entre el 15 de julio del mismo año y el 12 de junio de 2014.
4.- El juicio se inició el 30 de junio de 2015 y concluyó el 28 de mayo de 2018 con el anuncio del sentido condenatorio del fallo.
5.- El 27 de noviembre de 2018, la Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá dictó la sentencia.
En ella condenó a Alvaro Dávila Peña como autor del delito de concierto para delinquir agravado e interviniente en el concurso homogéneo de conductas punibles de interés indebido de celebración de contratos, a la penas de 228 meses de prisión, multa de 257.024 s.m.l.m.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 232 meses y 24 días.
Declaró la prescripción de la acción penal por el delito de cohecho propio por dar u ofrecer.
6.- Al resolver el recurso interpuesto por la defensa, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 23 de agosto de 2019, confirmó la decisión de primera instancia.
7.- Contra esta providencia la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación.
Demanda de casación:
Primer cargo.
Con fundamento en la causal primera de casación (artículo 181 numeral 1 del Código de Procedimiento penal), formula un cargo por infracción directa del artículo 340 del Código Penal.
Aduce que es de la esencia del delito de concierto para delinquir la permanencia del acuerdo para cometer delitos indeterminados, característica que diferencia a este delito del instituto de la coautoría. A partir de esa noción estima que el delito no se tipifica cuando varias personas acuerdan cometer un delito, como tampoco si después de realizar el plan la asociación se disuelve.
Sostiene que en la audiencia de imputación se hizo referencia a la conformación de una asociación ilegal para cometer delitos indeterminados contra la administración pública: interés indebido, celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales y cohecho propio por dar u ofrecer, con el fin de “obtener un provecho económico a costa de los dineros públicos provenientes de las necesidades de contratación de obras públicas del Distrito Capital.”
Posteriormente indica los términos en que se delimitó el hecho jurídicamente relevante en la audiencia de acusación. En ella sobre el tema se manifestó:
“Ocurrió en la ciudad de Bogotá, desde los meses de noviembre y diciembre de 2007, hasta junio de 2010, cuando el abogado Alvaro Dávila Peña, los contratistas Emilio José Tapia Aldana, Héctor Julio Gómez González, el entonces Alcalde Mayor Samuel Moreno Rojas, el ex senador de la República Iván Moreno Rojas y otros, se pusieron de acuerdo para cometer delitos indeterminados contra la administración pública, tales como contratos sin cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos, cohecho propio, peculados por apropiación, etc., para lograr un provecho económico a costa de los dineros públicos provenientes de la necesidad de contratación de obras del Distrito Capital.” (Subrayado en el texto)
Luego expone que en la sentencia de primera instancia sobre ese tópico se expresó lo siguiente:
* “Existe conocimiento que trasciende la duda razonable en torno a la existencia de una organización encabezada, en un primer nivel, por el entonces alcalde la capital, Samuel Moreno Rojas y su hermano Néstor Iván Moreno Rojas, constituida con el propósito de incidir en la designación de cargos directivos en distintas entidades del distrito, con el subyacente designio de obtener provechos económicos dentro de los procesos de contratación pública que se llevarían a cabo durante la administración del electo burgomaestre.”
*
*
* Asimismo se dijo:
*
*
* “Corolario de los anteriores asertos, se tiene acreditado con suficiencia el tipo objetivo del reato estudiado en el presente acápite, con base en las siguientes conclusiones: (i) las reuniones si tuvieron lugar y dentro de las mismas se trataron diversos temas atinentes a la contratación del Distrito, particularmente el IDU, (ii) dada la indeterminación de las conductas que se ejecutarían, con arreglo a sus intereses particulares en el detrimento de la administración pública, la empresa criminal integrada por los hermanos Moreno Rojas, Héctor Julio Gómez González, Emilio José Tapias Aldana y el abogado Alvaro Dávila Peña, sin mayores dubitaciones tuvo vocación de permanencia en el tiempo, concretamente, según se desprende de las pruebas practicadas durante el interregno en que Samuel Moreno fungiría como alcalde Bogotá (sic) y (iii) se acreditó la existencia de plurales conductas ejecutadas por el procesado, inequívocamente relacionadas con la promoción de la organización y su rol de liderazgo dentro de la misma.” (Subrayado en el texto)
Por último, indica que en el fallo de segunda instancia, sobre la misma conducta se dijo lo siguiente:
“Ya se vio que la asociación criminal puede estar dirigida a perpetrar un mismo tipo de ilicitudes, lo relevante para que aquella exista como delito autónomo contra la seguridad pública es que la voluntad de realización se dirija en forma indeterminada a ejecutar tantas cuantas sea posible, aunque sean de la misma especie.
Fue esto lo que ocurrió en el presente caso. Varias personas acordaron que se valdrían de la información privilegiada que les entregarían los funcionarios apostados en el IDU, en cuya designación o continuidad habían participado, para de esa forma hacerse con una importante porción de la contratación pública de la entidad distrital mientras gobernara Samuel Moreno Rojas; en ese interregno tuvieron acceso –en lo que importa para este proceso— a una licitación pública y a una consulta (sic) de méritos, y consecuentemente a través de aquellas a los contratos ya reseñados.
No es que, para decirlo en forma gráfica, se concertaron y anticipadamente decidieron hacerse adjudicar los contratos 071 y 072 relacionados con el mantenimiento de la malla vial en unos distritos de conservación delimitados, así como los contratos 091 y 093 para desarrollar las interventorías a otros contratos puntuales de obra. No, esa determinación no se programó de antemano pues ni siquiera se habían abierto las convocatorias, sino que el designio consistía en arrebatar los contratos que fuera posible por vía de su accionar ilícito, tanto que Meléndez, Montenegro, los Nule, Galofre y Pastrana se refieren a la existencia de un acuerdo general.
Ahora, si otros concertados ampliaron su radio de acción hacia diferentes entidades territoriales, a ellos les serían imputables, en concurso heterogéneo, los delitos que hubieren realizado conforme a su dominio del hecho, sin que para nada afecte la autonomía del concierto criminal, por lo cual no decae la convicción de que si se pactó la ejecución de ilícitos indeterminados aunque determinables en una cantidad y especie.” (Resaltado en el texto)
Como se ve, explica el demandante, el delito de concierto para delinquir se diseñó con la idea de realizar delitos indeterminados contra la administración pública, específicamente referidos a los de interés indebido en la celebración de contratos, contratos sin cumplimiento de requisitos legales, cohecho propio por dar u ofrecer y peculado, durante la administración del alcalde Samuel Moreno Rojas.
De manera que:
“si los punibles planeados por el grupo obedecieron al propósito de llevar a cabo planes concretos, en un lapso determinado, para luego disolverse, no se cumple el requisito de la permanencia, esencial para que se tipifique el delito de concierto, y por ende, la conducta el acusado, en lo atinente a este punible es atípica.”
Solicita, en consecuencia, casar la sentencia y absolver al procesado por el delito referido por cuanto no se trató de una asociación permanente para cometer delitos.
Segundo cargo subsidiario.
Con fundamento en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia la ilegalidad del fallo de segundo grado por no existir simetría entre la acusación y la sentencia, en cuanto a la agravante del concierto para delinquir (numeral 3 del artículo 340 del Código Penal).
Manifiesta que el núcleo esencial de la imputación fáctica efectuado en la formulación de la imputación se convierte en un acto condición de la acusación, y a su vez de la congruencia fáctica entre ésta y la sentencia, como lo ha precisado la Corte Suprema, entre otras, en las SP del 6 de abril de 2006, Radicado 24668 y 1 de febrero de 2012, Radicado 36907, y la Corte Constitucional en la Sentencia C 025 de 2010.
Explica asimismo que la Corte ha indicado que se desconoce el principio de congruencia cuando se condena a una persona (i) por hechos no incluidos en la imputación o por conductas diversas a las atribuidas en la acusación, (ii) por un delito no mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación, (iii) por el injusto por el cual se le acusó, pero añadiéndole circunstancias específicas o genéricas no contempladas en la resolución de acusación, o (iv), por suprimir circunstancias de menor punibilidad reconocidas en la acusación.
A partir de esas nociones pone de presente que en la audiencia de imputación acerca de la agravante descrita en el numeral 3 del artículo 340 del Código Penal, se dijo lo siguiente:
“La fiscalía ha manifestado que éste concierto para delinquir es agravado en atención a considerar que Alvaro Dávila fue una de las personas que constituyeron este grupo para delinquir, y esto tiene claramente demostrado con precisamente esas reuniones que giraban en torno a Alvaro Dávila, y él era básicamente la persona que creo los contactos entre unos y otros…
… En este caso consideramos que una de las personas que constituyó este concierto es Alvaro Dávila a través de sus múltiples reuniones, de su relación pública que tenía con estos funcionarios y contratistas que poco a poco fueron creando este acuerdo común…”
Luego muestra que en la resolución de acusación, sobre el supuesto fáctico se expresó:
“Así mismo, el abogado Alvaro Dávila Peña fue uno de los que constituyó este concierto, dada su experiencia en la administración pública, la labor de consultor profesional de empresas nacionales e internacionales y cercanía con los señores Samuel e Iván Moreno Rojas, que le permitió conocer la forma de administrar el gobierno distrital, siendo preponderante su gestión frente a los demás integrantes del concierto en cuanto estructuró los negocios contractuales, elaboró contratos de prestación de servicios contentivos de las denominadas comisiones de éxito… además contó con el apoyo de ex funcionarios del IDU, como el ex subdirector de licitaciones y concursos, Giovanni Adolfo Arenas Beltrán, y al interior de dicha entidad tuvo a la Subdirectora de Gestión Corporativa, Ana María Ospina Valencia, para conocer de primera mano sobre el trámite de licitaciones públicas en el IDU, especialmente de la malla vial.”
Agrega que en la audiencia de acusación la fiscalía sostuvo que en la organización había varios niveles: promotores y dirigentes, y quienes apoyaron la constitución del concierto. El abogado Alvaro Dávila Peña estaría entre quienes constituyeron el concierto, por lo tanto, en términos de la fiscalía, “eso quiere decir que no era importante, pero ahí está la agravante.”
En la sentencia, a su vez, se manifestó que constituir es sinónimo de fundar. A partir de esa definición consideró que Alvaro Peña Dávila era “cofundador” del concierto. Esto dice la providencia con respecto a ese tema:
“En relación al contenido del inciso tercero del artículo 340 del Código Penal, se tiene que la prueba evidencia cómo efectivamente el acusado constituyó un eje esencial en la dirección de la actividad delictiva ya que, entre otras cosas, era el experto que delineaba el modus operandi, tanto así que en su oficina y en su propia residencia se realizaron múltiples reuniones para discutir los planes y líneas de acción a seguir ante las vicisitudes que se iban presentando, lo cual no solo es constatado por los declarantes sino también por la bitácora de la portería que registró los visitantes a su apartamento, en donde se muestran las numerosas visitas de personas que se mencionan una y otra vez a lo largo de estas diligencias.” (Subrayado en el texto)
Reproduce otros apartes, en los que se sobre el punto se dijo:
“Los opugnadores insisten en que no se demostró que Dávila constituyó la empresa criminal y para ello sostiene que no encuadra en tal acepción el que se diga que estuvo entre sus primeros integrantes, o que su aporte era fundamental como nexo entre distintos subgrupos del concierto, o que la dirección de los temas jurídicos permitió diseñar las estrategias para afectar los procesos contractuales y lograr la asignación de contratos para las uniones temporales y los consorcios en los cuales tenían interés el Grupo Nule, Emilio Tapias y Julio Gómez.
Por ende cabe preguntarse para los fines de una hermenéutica teleológica ¿qué es constituir? Si por tal se entiende, con el diccionario de la Real Academia de la Lengua, “formar, componer ser”, podrá coincidirse en que la acepción referida a hacer parte de algo presenta un pobre rendimiento para explicar la razón de ser de la agravante, porque de suyo todos los acordados constituyen el concierto para delinquir. Por ello es necesario examinar en clave de garantía y rigor legal la segunda salida del término, en cuanto a establecer, erigir, fundar.”
Se diría, entonces que es fundar el concierto, o para el caso, más propiamente cofundarlo por tratarse de varias personas, y fue a ello a lo que se avino el señor Dávila Peña en el interregno posterior a la elección de Samuel Moreno Rojas como Alcalde Mayor de la Capital, pues asistió a reuniones en la casa del Clan familiar Moreno Rojas, ubicada e Teusaquillo, en donde se ventilaron los temas de la agenda burocrática para la designación de funcionarios de las entidades del Distrito, como lo informó con meridiana claridad Héctor Zambrano, quien tiene por qué saberlo pues participó de esas reuniones.” (Subrayado en el texto)
Después de reproducir esos segmentos, pone de presente las siguientes reflexiones del Tribunal:
“De manera que el liderazgo del señor Dávila sobre la sociedad criminal es evidente, pero si en estricto sentido se tratara de afirmar que la constituyó habrá que asentir en ello, pues el razonamiento no es excluyente como lo pregona el apelante al sostener que quienes la establecieron fueron los Moreno Rojas. Es decir, no porque de estos se predique tal calidad se diría que son los únicos que la ostentan, ya que la ideación comenzó desde la elección a alcalde mayor y se fue gestando y concretando con el fin ya conocido, a lo cual concurrió el acusado.” (Subrayado en el escrito).
No existe, entonces, en su criterio, consonancia entre los hechos que la fiscalía indicó en la “audiencia de imputación” y el fallo; tampoco entre los mencionados en la acusación y la sentencia.
Agrega que en la audiencia de imputación se expresó que las reuniones giraban alrededor del doctor Dávila Peña y que él estableció los contactos entre unos y otros. En la acusación que estructuró los negocios contractuales, elaboró los contratos de prestación de servicios con los que se justificarían las comisiones y que se valió de funcionarios del Instituto de Desarrollo Urbano para obtener información reservada, mientras que en la sentencia se consideró que asistió a reuniones en casa de los Moreno Rojas, donde se ventilaron temas burocráticos relacionados con quienes ostentarían cargos en el Instituto de Desarrollo Urbano y que tendrían incidencia en la contratación de la malla vial.
Concluye que de esa manera se desconoció el principio de congruencia. Pide, por lo tanto, que se case la sentencia y se suprima la agravante por el delito contra la seguridad pública.
Tercer cargo.
Con base en la causal tercera de casación, denuncia la configuración de manifiestos errores de hecho por falso juicio de existencia, que influyen en la demostración del injusto de interés indebido en la celebración de contratos que se le imputó al acusado a título de interviniente.
Explica que la categoría dogmática que se empleó para imputarle la conducta al acusado presupone que realizó a la manera de autor la conducta que en principio solo puede realizarla quien tiene la calidad exigida en el tipo penal. Eso implica que se ha debido probar que una o varias personas con calidad de servidores públicos fueron coautoras del comportamiento junto con el acusado.
Sostiene que en el proceso no existe prueba de que algún servidor del Instituto de Desarrollo Urbano haya sido “coautor” del delito, estos es, que haya sido acusado o condenado o por lo menos imputado, y cuál en tal caso fue su suerte procesal.
Según la sentencia, tres grupos intervinieron en la ejecución de la conducta: particulares, servidores públicos que no pertenecían al Instituto de Desarrollo Urbano y que por ende no podían tener la calidad exigida en el tipo penal para interesarse en el nivel de autores en la celebración del contrato, y funcionarios de ese instituto que si tenían esa posibilidad.
Da por descontado que Samuel Moreno Rojas y su hermano Iván no podían inmiscuirse como autores, no obstante su condición de servidores públicos, y tampoco los particulares que participaron en el trámite contractual, como Emilio Tapia Aldana, Héctor Julio Gómez o Miguel Nule Velilla, entre otros. De quienes si podían obrar como autores no obra ninguna prueba que lo demuestre: de Liliana Pardo no se sabe nada en cuanto a su situación jurídica. Luis Eduardo Montenegro se retiró del Instituto de antes de la entrega de ofertas de los procesos contractuales de obra e interventoría, como se infiere de las estipulaciones 16 y 130.
Inocencio Meléndez, subdirector jurídico del Instituto de Desarrollo Urbano, por su parte, si fue condenado por el delito de interés indebido en la celebración de contratos (estipulación 150), pero en la sentencia se ignora que éste aseveró que nunca se reunió con Alvaro Dávila Peña y que sentía una profunda animadversión por él.
Además, el contenido de la sentencia contra Inocencio Meléndez fue estipulado y en esta se dice que el delito lo cometió por acuerdo con los Nule y no con Alvaro Dávila Peña.
De manera que de no haber incurrido el Tribunal en el error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, no habría podido aplicar los artículos 30 y 409 del Código Penal.
Solicita en consecuencia, casar la sentencia y absolver al procesado por esta particular conducta.
Cuarto cargo.
Con fundamento en la causal primera postula un segundo cargo por infracción directa de la ley.
Denuncia la falta de aplicación de los artículos 8 de la Ley 599 de 2000 y 29 de la Constitución, y la aplicación indebida del numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, errores que llevaron al Tribunal a desconocer los principios de doble incriminación y de legalidad de la pena, en relación con el delito de interés indebido en la celebración de contratos atribuido a título de interviniente.
Considera que según el artículo 30 del Código Penal, al interviniente que no teniendo la calidad exigida en el tipo penal “concurra” a su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte. Eso significa que para ser interviniente se requiere “concurrir” a la realización del tipo con alguien que si tiene las calidades exigidas en el tipo penal especial. Esto significa que la pluralidad de agentes se da por descontada en los términos del artículo 30 del Código Penal, de manera que es inaplicable la agravante por coparticipación que se empleó para agravar la pena.
Solicita, por lo tanto, casar la sentencia y disminuir el monto de la pena impuesta por el delito de interés indebido en la celebración de contratos.
Quinto cargo.
Con base en la causal segunda de casación sostiene que la sentencia se dictó en proceso viciado de nulidad por desconocimiento del principio de inmediación. Explica que este axioma ordena que el juez que practica la prueba debe ser el mismo que decida, como lo disponen los artículos 250 numeral 4 de la Constitución Política, 16 y 379 del Código de Procedimiento Penal.
La Corte ha señalado con fundamento en ese conjunto normativo que el funcionario que va a emitir sentencia debe ver y oír por sí mismo, en forma directa, la prueba respecto de los hechos, sin recibir influjo extraño a su propia naturaleza. Así lo explicó en la SP del 28 de noviembre de 2007, Radicado 28656.
En conexidad con ese principio, el de concentración ordena que la práctica de la prueba y el debate se deben desarrollar en forma continua, el mismo día o en días consecutivos. Tampoco se cumplió con ese enunciado, y eso contraría lo dispuesto en los artículos 17 y 454 de la Ley 906 de 2004, pues la discontinuidad del juicio oral afecta la memoria de lo sucedido, como también sucede cuando se cambia el juez en cualquier fase del juicio.
Esos principios no se acataron: la actuación procesal demuestra que la práctica de la prueba se desarrolló ante dos jueces distintos, y el que anunció el sentido del fallo y profirió la sentencia fue diferente a los anteriores.
Es cierto, dice, que se presentan imponderables y que el principio de inmediación admite excepciones, pero estas no pueden llegar al extremo de desvirtuar la esencia del sistema acusatorio en cuanto a la práctica de la prueba, hasta el punto de que en condiciones como las que se analizan, en la práctica se sustituyó la inmediación por el principio de permanencia de la prueba.
Solita, por lo tanto, anular el juicio desde el momento en que se inició la práctica de pruebas.
Consideraciones de la Corte
Primero. El recurso extraordinario de casación es un medio de control constitucional y de legalidad de la decisión de segunda instancia. Eso implica que como el objeto de la impugnación es la sentencia con la cual culmina el juicio, su proposición se debe realizar con apoyo en causales específicas que a la vez que establecen la forma de denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo, son un medio para realizar las finalidades materiales del recurso (artículos 180 y 181 de la Ley 906 de 2004). Eso para significar que el estudio de la demanda y el juicio sobre su admisibilidad, supone el examen formal y una aproximación racional y provisional de los fines del recurso. En este caso, desde esa doble perspectiva, los cargos se deben inadmitir.
Segundo. La Sala analizará los cargos propuestos en el estricto orden que fueron postulados.
Primer cargo. En este, denuncia la ilegalidad del fallo con fundamento en la causal primera de casación. Por la forma como expuso el cargo, se deduce que de las tres modalidades de infracción directa de la ley, el demandante denuncia la aplicación indebida de la ley sustancial. Esa equivocación se configuraría por haber adecuado la conducta al artículo 340 del Código Penal, el cual se habría seleccionado incorrectamente, en cuanto esta norma supone la permanencia del acuerdo ilegal para cometer delitos, situación que no se deduce del proceso.
Desde esta perspectiva, asume que en el proceso se juzgó la concurrencia de personas con la finalidad de ejecutar determinados delitos contra la administración pública durante el periodo en que Samuel Moreno Rojas se desempeñaría como alcalde mayor de la ciudad de Bogotá, según lo concluyó la sentencia de primera instancia, y la de segundo grado, en la cual se afirmó que ese plan tendría lugar mientras durara su periodo de gobierno.
Esas premisas llevaron al demandante a concluir lo siguiente:
“si los punibles planeados por el grupo obedecieron al propósito de llevar a cabo planes concretos, en un lapso determinado, para luego disolverse, no se cumple el requisito de la permanencia, esencial para que se tipifique el delito de concierto, y por ende, la conducta el acusado, en lo atinente a este punible es atípica.”
La descripción que se hace del concierto para delinquir en el artículo 340 del Código Penal, como acuerdo para cometer delitos indeterminados no contiene alusiones a la permanencia de la conducta como requisito de su tipicidad, pero la jurisprudencia, para diferenciarlo del concurso de personas en el delito y del concurso de conductas punibles, ha señalado que son notas básicas del acuerdo colectivo ilegal contra la seguridad pública, tanto su independencia frente a los delitos que se cometen en virtud del acuerdo y su permanencia en el tiempo.1
Permanecer significa que el concierto para delinquir debe persistir, no importa cuánto, a condición de que ese lapso sea compatible con la idea de cometer, entre varios, delitos indeterminados en un periodo de tiempo específico2, al contrario de lo que ocurre con asociaciones espontáneas y fugaces que se desarticulan después de cometer uno o varios delitos en un mismo momento. El recurrente, con la finalidad de enseñar el desacierto en la aplicación de la ley, pretende asimilar permanente con indefinido, conceptos parecidos pero distintos. Este último alude a lo que carece de un final ya previsto. Eso llevado al tipo penal en estudio permite explicar que no por el hecho de haberse limitado la asociación a cometer delitos durante la administración del alcalde Samuel Moreno Rojas, el injusto de concierto para delinquir no se tipifica, salvo que se piense, contra toda lógica, que el delito de concierto para delinquir debe tener vocación de eternidad.
El demandante acepta que el concierto para delinquir se fraguó para cometer delitos contra la administración pública en un tiempo determinado: durante la permanencia de Samuel Moreno Rojas en la Alcaldía. Luego, asociar la permanencia del concierto a esa situación administrativa y política en particular, es perfectamente compatible con la idea de permanencia, un elemento sine qua non del injusto por el cual fue condenado Alvaro Peña Dávila.
El cargo, así expuesto, se inadmitirá.
Segundo cargo. Lo formula con fundamento en la causal segunda de casación. No existe, en su parecer, congruencia entre la acusación y la sentencia: asegura que la agravante prevista en el numeral 3 del artículo 340 del Código Penal no se estableció en la acusación.
La Corte no desconoce la importancia de la simetría que debe existir entre los hechos jurídicamente relevantes y la sentencia.34 Para satisfacer ese cometido, al referirse a la agravante del injusto por organizar, dirigir, encabezar, constituir, fomentar, promover o financiar el concierto, en la acusación se expresó:
“El abogado Alvaro Dávila Peña fue uno de los que constituyó este concierto, dada su experiencia en la administración pública, la labor de consultor profesional de empresas nacionales e internacionales y cercanía con los señores Samuel e Iván Moreno Rojas, que le permitió conocer la forma de administrar el gobierno distrital, siendo preponderante su gestión frente a los demás integrantes del concierto en cuanto estructuró los negocios contractuales, elaboró contratos de prestación de servicios contentivos de las denominadas comisiones de éxito… además contó con el apoyo de ex funcionarios del IDU, como el ex subdirector de licitaciones y concursos, Giovanni Adolfo Arenas Beltrán, y al interior de dicha entidad tuvo a la Subdirectora de Gestión Corporativa, Ana María Ospina Valencia, para conocer de primera mano sobre el trámite de licitaciones públicas en el IDU, especialmente de la malla vial.”
La Corte destaca este aparte de la acusación –también resaltado por el recurrente—, pues allí esencialmente radica la razón de ser de la agravante. En ese fragmento se esboza el liderazgo del acusado: la cercanía con los hermanos Iván y Samuel Moreno Rojas, la estructuración de los negocios contractuales y el apoyo de ex funcionarios del Instituto de Desarrollo Urbano, junto a otros elementos, como el reparto de comisiones entre los hermanos Moreno Rojas, los Nule y el Contralor Morales Russi.
Es muy complicado que la agravante del delito pueda hacerse por fuera del convenio o de la alianza para cometer delitos. Dicho de otro modo: si la agravante depende de la descripción básica de la conducta, como accesoria que es, no se puede aislar situaciones que explican cómo surgió el concierto para delinquir del liderazgo, la promoción, el fomento, la dirección, o el papel que desempeñó quien se concertó en la constitución del acuerdo ilegal.
De manera que el aporte del acusado al acuerdo ilegal y su liderazgo o destacado aporte se deduce del total de la conducta, no de segmentos que se aíslan para demostrar imprecisiones en la delimitación del supuesto fáctico. En conjunto, el hecho jurídicamente relevante indica que Alvaro Dávila Peña se concertó con los hermanos Moreno Rojas, con los contratistas Julio Gómez, Emilio Tapias y los hermanos Nule para aprovecharse ilegalmente de la administración distrital, en lo cual el abogado Alvaro Dávila Peña jugaba un papel destacado en el colectivo ilícito.
Bajo esta perspectiva, el Tribunal al ocuparse de la tipicidad del delito de concierto para delinquir, expresó lo siguiente:
“De lo que viene de reiterarse no era indispensable aprobar que Dávila asistió a las cinco reuniones celebradas en enero de 2008 en el Hotel Tequendama para distribuir cargos en el gabinete, hacer nombramientos o ratificaciones; ya que, se insiste, no se exigen reuniones formales, y, por otra parte la injerencia suya puede inferirse de otras formas, según el principio de libertad probatoria, como por ejemplo, Luis Eduardo Montenegro Quintero dice que fue nombrado subdirector general de infraestructura del IDU gracias a su impulso; apoyo con el que también contó Ana María Ospina Valencia para ser ratificada como subdirectora corporativa ante el advenimiento de la administración de Moreno Rojas. Situaciones respaldadas por el testimonio del subdirector jurídico de la entidad, Inocencio Meléndez.”5
Luego, en asociación con esa idea, sostuvo:
“La apreciación serena e imparcial de la acusación y su cotejo con la sentencia, conduce a concluir que se trata del mismo hecho histórico fundamental o núcleo esencial de la imputación fáctica.
Diferente es que el acopio probatorio haya brindado al juez datos que le permitan consolidar la existencia de tales sucesos, como por ejemplo, si algunos testigos refirieron que el acusado brindó apoyo financiero y político a la campaña de Samuel Moreno, tales actividades no constituyen un elemento descriptivo del tipo penal contra la seguridad pública por el cual se le acusó, pero si concurren como valiosos hechos indicadores que informan de la cercanía del señor Dávila con el burgomaestre distrital y contribuyen a consolidar, junto con el testimonio de los otros concertados, la convicción de que aquel ostentaba influencia en la citada administración.
Más claro aún, así por ejemplo, si se habla de la gran injerencia que tenía el procesado en la administración de Moreno Rojas y del vínculo de amistad que lo unía con éste, al punto que ello le permitió gestionar la continuación de algunos funcionarios en el IDU o el nombramiento de otros que servirían sus propósitos, se entendería ello con más claridad si se conoce de antemano que contribuyó al éxito de la campaña.”
Es más, en la sentencia indicada se expresó sobre este tema lo siguiente:
“Manuel Hernando Sánchez Castro declaró que a razón de la elección de Samuel Moreno Rojas se constituyó un primer equipo, del que hacía parte el aquí acusado, quien desempeñaba un importante rol de coordinación, como tuvo ocasión de advertirlo a raíz de una reunión que sostuvo con el alcalde mayor.
Manuel Francisco Nule reconoció al procesado como asesor de sus empresas y de los consorcios en los que estos participaban; se percató de que Alvaro Dávila, junto con Gómez y Tapia, tenía incidencia burocrática en el IDU y fue el medio por el cual se tramitó la exigencia dineraria de los Moreno Rojas.
Este deponente participó en reuniones en las oficinas del acusado, en las que se discutió la forma de lograr la adjudicación de los contratos.”
Todo ello muestra el papel relevante del acusado en el concierto para delinquir. No era cualquiera, sino alguien con notoria capacidad de influencia en la administración distrital. Por eso participó de las reuniones iniciales, alojó a los demás autores en sus oficinas o provocó otras en el exterior, o influyó en nombramientos indispensables a los fines de la organización criminal, todo lo cual comprueba su papel destacado en la organización. En esa medida varias de las expresiones que emplea el numeral 3 del artículo 340 le son aplicables a la situación fáctica que el juzgado y el Tribunal no desbordaron.
El hecho de que el Fiscal en la audiencia de acusación haya señalado que el abogado Dávila Peña constituyó el concierto y que esa adecuación típica la haya mantenido, y que el Tribunal destacara el probado liderazgo de Dávila Peña en la banda criminal, no desdicen del supuesto fáctico. A lo sumo podría plantearse que el señor Dávila Peña fue más líder que organizador, o que constituyó o fundó el concierto, que es lo mismo, más que haberlo organizado, dada su participación en tantos frentes, pero esas apreciaciones corresponden más a una imputación jurídica, que en caso de cualquier desliz no afecta la médula de la coherencia entre acusación y sentencia.
Como se ve, el demandante escogió apartes de la sentencia pero no confrontó los cargos con la totalidad de la actuación, de manera no adecuó la censura al principio de corrección material, y por lo tanto el cargo propuesto en esas condiciones se inadmitirá.
Tercer cargo. En esta censura cuestiona el defensor la ilegalidad del fallo, por haber sustentado la condena por el delito de interés indebido en la celebración de contratos en pruebas que no obran en el proceso: un falso juicio de existencia por suposición. Aduce que como se imputó al acusado haber actuado como interviniente, se requería probar la autoría de los servidores públicos. No existe prueba, dice, que algún servidor público hubiese sido condenado, o por lo menos imputado, en tal condición.
En la sentencia se expresó que en la ejecución de la conducta confluyeron servidores públicos que estaban por fuera del ámbito del Instituto de Desarrollo Urbano, como Iván Moreno, particulares, y funcionarios con capacidad y posibilidad de interesarse en la celebración indebida de contratos, como Luis Eduardo Montenegro –quien intervino en fases subsiguientes a la licitación pública— e Inocencio Meléndez.
En cuanto a Luis Eduardo Montenegro, el Tribunal explicó su participación así:
“Luis Eduardo Montenegro reconoce que llegó a IDU como Subdirector de Infraestructura en junio de 2018 gracias al respaldo que le brindaron Dávila, Tapia y Gómez en una reunión que tuvo lugar en la oficina del primero, quienes dieron el impulso final cuando estaba pendiente de su nombramiento. Ya en ejercicio del cargo se reunió repetidamente con ellos para revisar las estrategias encaminadas a la adjudicación de los contratos.”
De Inocencio Meléndez, otro de los coautores, en la sentencia de primer grado, inescindible para los propósitos de la casación, se indicó que fue condenado por el Juzgado 27 Penal del Circuito, mediante sentencia del 24 de agosto de 2011, por el concurso de conductas punibles de interés indebido en la celebración de contratos, hecho que se estipuló. Como se estipuló también que Héctor Julio Gómez celebró un acuerdo con la Fiscalía General de la Nación, en el que aceptó, entre otros delitos, el de interés indebido en la celebración de contratos.6
El demandante se sustrae a estas anotaciones, y a otras, para reafirmar la censura. No analiza la sentencia en su integridad y por lo tanto no cumple con el principio de crítica vinculante. Eso basta para demostrar que el cargo desde el punto de vista formal se debe inadmitir por su incorrección material.
Además, si así no lo fuera, el planteamiento expuesto por el recurrente está por fuera del margen jurisprudencial sobre la materia. En efecto, aún de aceptarse a riesgo de discusión el supuesto error de existencia denunciado, lo cual por supuesto es inadmisible, la Corte ha solucionado el tema en los siguientes términos:
“…la condena a título de interviniente puede presentarse independientemente de que en el proceso se haya establecido con quién se efectuó la alianza, toda vez que la responsabilidad en los hechos y su correlativa sanción no depende de que se identifique la de los demás involucrados en el mismo, como autores o partícipes, mucho menos cuando se encuentra debidamente acreditado que existió una aportación a la ejecución del punible…De manera que nada obsta para que el interviniente deba responder por la conducta, aun cuando no logre identificarse o juzgarse a la persona que actuó como sujeto calificado, pues lo realmente definitivo es que se encuentren reunidos los elementos que posibilitan predicar dicha condición en aquél.” 7
De manera que por las razones expuestas, el cargo se inadmitirá.
Cuarto cargo. Con fundamento en la causal primera, sostiene el censor que se infringió la ley por falta de aplicación de los artículos 8 del Código Penal y 29 de la Constitución y por aplicación indebida del numeral 10 del artículo 58 del Código Penal.
En esencia, aduce que no se podía aplicar la agravante genérica por actuar en coparticipación criminal, en cuanto concierne al delito de interés indebido en la celebración de contratos, porque al estimar que obró como interviniente, la concurrencia en el delito, que es en lo que consiste esta forma de participación, se tomó a la vez como agravante genérica para modular la sanción.
Según el artículo 30 del Código Penal, son partícipes el determinador, el cómplice y el interviniente, quien a la manera del autor realiza la conducta sin tener las calidades exigidas en el tipo penal. Ese es el alcance de la expresión que la Corte le ha conferido a quien concurre a la realización del tipo penal sin tener las calidades exigidas en el tipo de prohibición.8 Aun cuando fácticamente la conducta se asimila a la del autor, la pena se degrada en una cuarta parte, debido a que al interviniente no lo vincula el deber exigible a quien si tiene las calidades requeridas en la norma penal. Una clara manifestación del principio de proporcionalidad.
De otra parte, la participación de personas en el delito es un amplificador del tipo penal: se emplea para adecuar la conducta a un supuesto que no requiere de la actividad conjunta de personas para su tipicidad. Por tal razón, la agravante es aplicable para conductas con sujeto activo unipersonal, debido a la mayor gravedad que significa su forma de ejecución (artículos 58 numeral 10 y 61 del Código Penal). Tratándose de tipos penales que requieren de un sujeto activo plurisujetivo, la agravante por la concurrencia de personas es inaplicable, como ocurre por ejemplo con el delito de concierto para delinquir.9
Frente a esta situación, el demandante no explica por qué tratándose de un delito unipersonal la agravante es inaplicable. La mención a la “concurrencia”, como expresión que define el aporte del interviniente a la ejecución de la conducta del sujeto calificado, para dar por demostrado que se aplicó indebidamente la norma que permite imponer una mayor punibilidad en caso de concurso de personas, es insuficiente. De ser así, al determinador, quien “contribuye” a la realización del tipo penal, o al cómplice, les sería inaplicable la agravante, cuestión que está por fuera de toda consideración.
Ahora, concurrencia y contribución son términos que diferencian el aporte de los partícipes. Con la primera se pretende destacar que el interviniente realiza el verbo rector del tipo penal a la manera del autor calificado, por eso confluye a su ejecución fáctica. Con la segunda, que quien contribuye no ejecuta la acción descrita en el tipo penal. Eso, sin embargo, no significa que la actuación del interviniente que concurre a la realización del tipo penal troque un delito de sujeto unipersonal en plurisujetivo y que, en consecuencia, la coparticipación sea inaplicable como circunstancia genérica de agravación de la pena.
Desde este punto de vista el cargo se inadmitirá, pues no se explica suficientemente la supuesta infracción al principio de doble incriminación.
Quinto cargo. Se argumenta, con fundamento en la causal segunda de casación, que la sentencia se dictó en proceso viciado de nulidad al infringir el principio de inmediación, el cual considera que en determinados casos puede modularse.
El demandante en la formulación del cargo acepta de antemano la solución, con lo cual da a entender que no discrepa materialmente de la actuación. Eso implica que no acredite la trascendencia del vicio, exigencia inamovible cuando se demanda la nulidad de la actuación. En tal sentido, si lo que cuestiona es la transgresión del principio de inmediación,10 el cual se materializa en las fases de apreciación y valoración probatoria, el censor está en la obligación de explicar en concreto, de qué manera se vieron afectados tales componentes del examen de las pruebas en la audiencia del juicio oral, y de qué manera ello condujo a la adopción de una decisión injusta.
Simplemente plantea en abstracto que el cambio de juez entraña el pleno desconocimiento del principio de inmediación y que, por ello, al margen del impacto que tal situación pudiera haber producido en el sentido de la decisión -cuestión sobre la cual nada expone-, ha de repetirse el juicio. La censura omite explicar de qué manera la nueva juez estuvo en incapacidad de apreciar y valorar aspectos que sólo podría haber percibido si hubiera presidido la práctica probatoria y son imposibles de ser advertidos en los registros. Entonces, bajo la óptica de la trascendencia, la censura es claramente insuficiente para demostrar cómo el sentido de la decisión condenatoria habría de ser opuesto si no se hubiera incurrido en la irregularidad procesal.
Por lo demás, como el mismo demandante lo advierte, la Corte ha explicado que la inamovilidad del juez no es un fin en sí mismo ni un principio absoluto. Tal axioma tiene su razón de ser en cuanto sirve a la realización de otras finalidades procesales, tales como la aproximación real a la verdad, la protección a las víctimas, el acceso a la justicia y la obtención de un orden justo, y no a la mera observación formal de los principios.11
Por lo tanto, al no cumplir con la carga inherente a la proposición de la causal, el cargo se inadmitirá.
Tercero. La Corte no observa ninguna violación a los derechos y fundamentales que deba de oficio preservar, de manera que por esta razón y las anteriores, la demanda se inadmitirá.
Contra esta decisión procede la insistencia en los términos que la jurisprudencia de la Corte ha indicado.
Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
Resuelve:
Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de Alvaro Dávila Peña, contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá.
Contra esta decisión procede el recurso de insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
IMPEDIDA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
IMPEDIDO
JOSÉ FRANCISO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
IMPEDIDO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
IMPEDIDO
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr., en este sentido, SP del 15 de julio de 2008, Radicado 28362 y 21 de febrero de 2018, Radicado 51142, entre otras.
2 Cfr., ibídem. Entre los requisitos del concierto para delinquir se enumera: “la vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada.”
3 Así lo ha destacado, en relación con el sistema de la Ley 906 de 2004, desde la SP del 20 de octubre de 2005, Radicado 24026.
4 SP del 6 de septiembre de 2019, Rad. 53976.
5 Página 90 sentencia del Tribunal.
6 Estipulaciones probatorias 150 y 153.
7 SP del 12 de septiembre de 2019, Radicado 52816.
8 SP del 6 de noviembre de 2019, Radicado 54125.
9 SP del 30 de abril de 2019, Radicado 49647.
10 Artículos 16 y 379 del Código de Procedimiento Penal.
11 Cfr., por todas, SP del 12 de diciembre de 2012, Radicado 38512.