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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
STP7625-2019
Radicación n° 104708
Acta 141.
Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil diecinueve (2019).
Asunto
Decide la Sala las impugnaciones interpuestas por la interesada Marta Alexandra Zúñiga Gámez y la Procuraduría General de la Nación, frente al fallo proferido el pasado 11 de abril por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante el cual «concedió parcialmente» la acción de tutela interpuesta en protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, petición e igualdad de aquélla, presuntamente vulnerados por la referida entidad estatal.
Hechos y Fundamentos de la Acción
Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la demandante, fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué de la forma como sigue:
La señora Marta Alexandra Zúñiga Gámez se inscribió para participar en el concurso convocado por la entidad accionada, optando por la Convocatoria 115-2015, la cual ofertaba sólo un cargo, el de Auxiliar Administrativo Código 5AM Grado 10, de la División de Registro, Control y Correspondencia, con sede en la capital de la República.
Superada las etapas del concurso, obtuvo un puntaje ponderado de 75,68, ocupando el lugar 23 en la lista de elegibles, conformada con un total de 73 aspirantes mediante Resolución 338 del 5 de julio de 2017.
La entidad demandada, a través del Decreto 4117 del 3 de agosto de 2017, procedió a nombrar en el único cargo ofertado a la persona que ocupó el primer puesto.
Anticipándose a la publicación de la lista de elegibles, al considerar que formaría parte de ella pero no ocuparía el puesto Nº 1, elevó una petición ante la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, solicitando la relación de los cargos vacantes Grado 10, para en caso de ser necesario, solicitar el nombramiento en un cargo de diferente denominación pero de igual grado.
Mediante oficio 003195 del 25 de mayo de 2017, la mencionada dependencia le remitió un listado en el que no constan todos los cargos Grado 10 que tienen vacancia definitiva. A manera de ejemplo señaló que no se relacionaron los cargos de Auxiliar Administrativo Código 5AM-10 que se encuentran en provisionalidad en las Procuradurías Regionales de Risaralda y Nariño, como se evidencia con los Decretos de nombramientos 365 del 30 de enero de 2018 y 4862 del 26 de noviembre de ese mismo año.
Publicada la lista de elegibles y sabiendo que los cargos vacantes superaban los relacionados en la respuesta que se le suministró, solicitó el agotamiento de la lista, incluyendo el cargo de sustanciador Código 4SU-10 que había quedado vacante.
Esta petición fue respondida el 31 de agosto de 2018 con el oficio 006669, mediante el cual se le informó que no existen vacantes en empleos que exijan los mismos requisitos. No obstante, durante ese tiempo se presentó la prórroga en el nombramiento de varias personas que se encontraban en provisionalidad o encargo.
En consecuencia, el 12 de marzo pasado elevó un nuevo derecho de petición en el que relaciona los cargos Grado 10 que se encuentran vacantes, el cual no le había sido respondido, encontrándose dentro del término, a la fecha de presentación de esta acción constitucional.
Explicó que conforme a lo establecido en el Decreto 262 de 2000, se permite el nombramiento en un cargo del mismo grado así tenga diferente denominación, por lo que puede ser nombrada en los cargos de Sustanciador Código 4SU-10, Secretario Código 5SP-10 y Secretario SE-10, pues todos son Grado 10 que fue el grado para el que concursó.
Teniendo en cuenta que en realidad existen 47 cargos Grado 10 y 14 cargos Grado 9 vacantes, puede ser nombrada en atención al puesto que ocupó.
Adicionalmente, el 22 de febrero de 2019, mediante Decreto 5995, se efectuó un nombramiento en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 5AM 10, en la Procuraduría Delegada con Funciones de Administración de Coordinación de Intervención ante la Justicia Especial para la Paz, de una persona que no estaba en la lista de elegibles.
Agregó que es madre cabeza de familia de una adolescente de 16 años de edad, quien está cursando un pregrado en la Universidad del Tolima, motivo por el cual solicita que su nombramiento se realice en esta ciudad en donde se encuentra domiciliada desde el 2 de octubre de 2015 debido a su nombramiento como Oficinista Grado 6 de la Procuraduría Regional del Tolima.
En consecuencia, requiere le sean protegidos los derechos fundamentales invocados, ordenando a la Procuraduría General de la Nación expedir el acto administrativo de su nombramiento conforme al derecho adquirido, atendiendo lo dispuesto en el Decreto 262 de 2000; que el nombramiento se efectúe en el grado más alto disponible, que en su caso es el 10 en el cargo de Sustanciador Código SU4 adscrito a la Regional Tolima, el cual se encuentra vacante definitivamente; suspender el término de vigencia de la Convocatoria 115-2015 a fin de que se realicen los nombramientos de la lista de elegibles hasta llegar al suyo, y establecer el término en que la Procuraduría debe efectuar su nombramiento.
Fallo Recurrido
La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, en sentencia de 11 de abril de 2019, «concedió parcialmente» el amparo deprecado, al estimar que, con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-112A-2014), del Consejo de Estado (pronunciamiento de 15 de febrero de 2017, radicado nº. 25000-23-42-000-2016-05854-01) y el inciso final del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, «queda claro que la accionante puede ser nombrada en otro cargo para el cual se exijan los mismos requisitos que para aquel para el cual concursó». Por ende, dispuso lo siguiente:
Segundo. ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que, respetando el estricto orden de mérito y después de efectuar las equivalencias respectivas, nombre a Marta Alexandra Zúñiga Gámez, en un empleo igual o equivalente a aquel para el cual concursó.
De otra parte, el A quo sostuvo que la interesada no necesariamente debe ser nombrada en el cargo pretendido, dado que «al haber optado por la Convocatoria 115-2015, la cual sólo ofertaba un cargo en la ciudad de Bogotá, activó la posibilidad de ser nombrada en ciudad distinta a Ibagué», aunado a que existen otras personas en la lista de elegibles que obtuvieron mejor puntaje que ella, la cual se debe respetar en estricto orden de mérito.
En cuanto a la presunta insatisfacción del presupuesto de la subsidiariedad alegada por la institución demandada, explicó que «ante la proximidad del vencimiento de la lista de elegibles en la que se encuentra la accionante», era viable resolver de fondo (CC T-112A-2014).
Finalmente, el Tribunal negó la suspensión del término de vigencia de la mencionada convocatoria, por cuanto ello sería inmiscuirse en una órbita diferente a la del juez constitucional.
Impugnaciones
La accionante recurrió la sentencia, al estimar que se debe adicionar el tiempo de cumplimiento del fallo proferido, por cuanto tal aspecto fue omitido y, eventualmente, no podrá promover incidente de desacato.
Agregó que no fue suspendido el «término de vigencia de la convocatoria», dado que, para acatar la referida providencia, se requieren dos trámites: evaluación de las equivalencias para la designación y nombramiento de los ciudadanos que la anteceden en la lista de elegibles.
Finalmente, explicó que la institución demandada «podría argumentar demora en el proceso administrativo requerido para mi nombramiento, dejando vencer el término de vigencia de la lista, julio 5 del presente año», con lo cual se le causaría un perjuicio irremediable.
Por su parte, la Procuraduría General de la Nación arguyó que el Tribunal desconoció los requisitos que se exigen para cada uno de los cargos ofertados, dado que «está aplicando de manera extensiva un precedente judicial utilizándolo como argumento para justificar un nombramiento donde resulta imposible realizarlo», pues el escogido por la interesada pertenece al nivel administrativo, en tanto los ahora pretendidos al técnico.
Consideraciones
Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre los recursos interpuestos, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional.
En sede de impugnación, la Corte se limitará a los disensos expuestos por los recurrentes, comoquiera que no cuestionaron la posibilidad que tiene Marta Alexandra Zúñiga Gámez de «ser nombrada en otro cargo para el cual se exijan los mismos requisitos que para aquel para el cual concursó».
En ese orden de ideas, se advierte la existencia de dos problemas jurídicos a resolver:
El primero, consistente en establecer si el A quo constitucional erró al no suspender la vigencia de la lista de elegibles en la que se encuentra actualmente ubicada la interesada en el puesto nº. 22 (Convocatoria 115 de 2015: Auxiliar Administrativo, Código 5AM, Grado 10 – Nivel Jerárquico Administrativo de la División de Registro, Control y Correspondencia), la cual expira el próximo 5 de julio, a efectos de que la Procuraduría General de la Nación tenga el tiempo suficiente para analizar las equivalencias del cargo en mención con otros equivalentes y, posteriormente, proceder al nombramiento de la actora en uno de ellos, previa designación de las personas que anteceden a Marta Alexandra Zúñiga Gámez en el señalado registro.
El segundo, determinar si el Tribunal desconoció los requisitos que se exigen para cada uno de los cargos ofertados, dado que, presuntamente, aplicó «de manera extensiva un precedente judicial utilizándolo como argumento para justificar un nombramiento donde resulta imposible realizarlo», pues el escogido por la interesada pertenece al nivel administrativo, en tanto los ahora pretendidos al técnico.
En cuanto al primer problema jurídico, esta Sala de Decisión de Tutelas ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del requisito de la residualidad de la acción de amparo, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias -administrativas o jurisdiccionales- y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando ellos no son idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la demanda de amparo (CSJ STP6150-2018, 10 May. 2018, radicado 98097, reiterado en CSJ STP7186-2018, 31 May. 2018, radicado 98465).
En efecto, el carácter residual de este diligenciamiento impone a la parte demandante desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales (CC T-480-2011).
Así las cosas, el reclamo de la memorialista resulta improcedente, pues es notoria la falta de subsidiariedad del presente trámite constitucional, si se tiene en cuenta que la queja planteada puede ventilarse a través de los medios de control de la simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares contra la referida lista de elegibles, con base en lo previsto en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 20111, y que en virtud del canon 233 ejusdem pueden resolverse, incluso, desde la admisión de la demanda, de acuerdo con el numeral 2º, literal d), del precepto 164 ibídem.
Recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan en la mencionada jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, conforme lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del referido estatuto adjetivo, petición que debe ser resuelta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.
Sin embargo, el CPACA fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del precepto 234:
Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.
Entonces, existen en el ordenamiento jurídico, en el ámbito contencioso administrativo, instrumentos de defensa judicial eficaces, expeditos e idóneos para resolver la controversia planteada y obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente a través de los medios de control de la simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, instancia donde, además, se itera, se cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes o preventivas, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Política para la definición de las solicitudes de amparo.
Por intermedio de aquella herramienta, que se ofrece adecuada (CC SU-355-2015), puede Marta Alexandra Zúñiga Gámez esgrimir las argumentaciones que a su elección intenta plantear por este sendero y propiciar un pronunciamiento, sin que sea procedente que se proponga al interior de este trámite constitucional, en aras de que se suspenda la vigencia de la lista de elegibles en la que se encuentra actualmente ubicada en el puesto nº. 22 (Convocatoria 115 de 2015: Auxiliar Administrativo, Código 5AM, Grado 10 – Nivel Jerárquico Administrativo de la División de Registro, Control y Correspondencia), la cual expira el próximo 5 de julio.
No se observa la producción de un perjuicio irremediable, conforme las características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-079-2009), que permita la intervención del juez constitucional en este evento, dado que la accionante, en la actualidad, según su propio dicho, se encuentra en nómina al interior de la institución demandada, lo cual permite inferir razonablemente que periódicamente percibe ingresos para solventar sus necesidades.
Ahora bien, si lo deseado por Marta Alexandra Zúñiga Gámez, es la ampliación del término de vigencia del referido registro de elegibles, el cual fenece el próximo 5 de julio, en aras de que la entidad accionada alcance a realizar el estudio de las equivalencias en cargos similares al escogido por ella y evacuar en orden descendente tal lista, pues actualmente ocupa el puesto 22 dentro de la misma, debe precisarse que el concurso público es el mecanismo por excelencia para proveer cargos de carrera administrativa.
En ese sentido, según lo ha establecido la jurisprudencia constitucional (T-256-1995), puede definirse como el procedimiento complejo previamente reglado por la administración, mediante el señalamiento de las bases o normas claramente definidas, en virtud del cual se selecciona entre varios participantes que, por razón de sus méritos y calidades, adquieren el derecho a ser nombrados en un cargo público.
Así, los concursos que tengan por finalidad el acceso a la función pública, deben sujetarse estrictamente a los procedimientos y condiciones fijados de antemano, cuyas reglas son obligatorias, no sólo para los participantes, sino también para la administración que, al observarlas, se ciñe a los postulados «de la buena fe (C.P.art.83), cumple los principios que según el artículo 209 superior guían el desempeño de la actividad administrativa y respeta el debido proceso (C.P.art.29), así como los derechos a la igualdad (C.P.art.13) y al trabajo (C.P: art. 25) de los concursantes». Una actitud contraria defrauda las justas expectativas de los particulares y menoscaba la confianza que el proceder de la administración está llamado a generar. (CC T-298-1995).
Por ende, resulta inviable acceder a tal pretensión, comoquiera que el acuerdo de convocatoria del mencionado concurso indicó, en desarrollo del inciso 2º del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, que la vigencia de la lista de elegibles expiraría en dos (2) años, contados a partir de su publicación, lo cual debe ser respetado por la administración y los participantes, con el propósito que se sigan causando otras ofertas laborales y más personas tengan la posibilidad de acceder a cargos públicos.
En ese orden de ideas, es de esperarse que la accionante conserve la expectativa que se profiera nombramiento en período de prueba a su favor. Sin embargo, tal anhelo debe guardar las justas proporciones del caso, en consideración a que el derecho a ser designado se encuentra estrechamente ligado al mérito logrado en el concurso.
En relación con el segundo problema jurídico, concerniente al presunto desconocimiento en el que incurrió el Tribunal, al aplicar «de manera extensiva un precedente judicial utilizándolo como argumento para justificar un nombramiento donde resulta imposible realizarlo», se advierte que ello no es cierto, pues lo dispuesto por el A quo constitucional se limitó a que la Procuraduría General de la Nación, respetando el estricto orden de mérito y después de efectuar las equivalencias respectivas, designe a la accionante en un empleo igual o similar a aquel para el cual concursó.
Lo precedente encuentra sustento en el inciso final del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 20002, el cual prevé el agotamiento de la lista de elegibles con cargos similares a los que aspiraron los miembros de dicho registro, circunstancia que está sometida a la condición que el nombramiento recaiga en empleos cuyo requisitos sean iguales a los exigidos en la convocatoria para la cual se concursó y se integró la aludida lista.
Por tanto, se afirma que el Tribunal respetó el sentido y alcance de la disposición normativa descrita, dado que, en momento alguno, estableció un mecanismo de ingreso automático a la carrera administrativa de la mencionada entidad, o desconoció derechos y expectativas legítimas de los integrantes de las listas de elegibles de otras convocatorias, así como de quienes esperan la apertura de nuevos concursos para ejercer su derecho de acceder a cargos públicos.
Por el contrario, se itera, ordenó a la entidad accionada que dispusiera la posibilidad de que la lista a la cual pertenece Marta Alexandra Zúñiga Gámez, sea utilizada para proveer otros cargos, siempre que sean de similar naturaleza, exigencia y perfil al de Auxiliar Administrativo, Código 5AM, Grado 10 – Nivel Jerárquico Administrativo de la División de Registro, Control y Correspondencia.
Análisis que deberá realizar la Procuraduría General de la Nación y comunicar, sin importar el resultado del mismo, a los miembros del registro conformado en la convocatoria 115 de 2015, toda vez que, según el inciso final del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, se trata de un imperativo. Tal acto de información, por orden natural, debe ser anterior a la eventual designación que efectúe la entidad nominadora.
Por ende, se confirmará el fallo impugnado, en cuanto a los tópicos estudiados.
No obstante, se adicionará en el entendido de imponerle a la institución demandada el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, para que, respetando el estricto orden de mérito y después de efectuar las equivalencias respectivas, designe a Marta Alexandra Zúñiga Gámez, en un empleo igual o similar a aquel para el cual concursó.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
Resuelve
Primero: Adicionar el fallo impugnado, en el entendido de imponerle a la Procuraduría General de la Nación el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, para que, respetando el estricto orden de mérito y después de efectuar las equivalencias respectivas, designe a Marta Alexandra Zúñiga Gámez, en un empleo igual o similar a aquel para el cual concursó, conforme lo explicado en las motivaciones.
Segundo: Confirmar en lo demás el fallo impugnado.
Tercero: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase,
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
EYDER PATIÑO CABRERA
Nubia Yolanda Nova García
secretaria
1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
2 Artículo 216. Lista de elegibles. (…)
Efectuados los respectivos nombramientos para proveer los empleos objeto de la convocatoria u otros iguales a éstos, se retirarán de la lista de elegibles los servidores en los que hayan recaído dichos nombramientos, salvo que no hayan aceptado o no se hayan posesionado por razones ajenas a su voluntad. El nominador deberá utilizar las listas en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos, o en empleos de inferior jerarquía. En este último caso, la no aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles. (Negrillas fuera de texto).