Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
STP7159-2019
Radicación n° 104736
Acta 133.
Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019).
Asunto
Decide la Sala la acción de tutela presentada por Diego Sandoval Bejarano, contra la Sala de Descongestión Nº 2 de la Sala de Casación Laboral, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social, trámite al que fueron vinculadas las demás partes e intervinientes en la causa ordinaria cuestionada (radicado 48950).
Hechos y fundamentos de la acción
De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, se verifica que Diego Sandoval Bejarano, demandó a la Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali (EMSIRVA ESP), con el fin de que se declarara que, a 30 de junio de 1992, devengaba un salario mensual de $762.868 y, como consecuencia, se ordenara reliquidar el bono pensional con dicho salario, teniendo en cuenta los parámetros establecidos en el Decreto 1299 de 1994, mediante el cual se reglamentó lo concerniente a la liquidación de los bonos pensionales que enuncia la Ley 100 de 1993; que condene al pago del excedente y demás emolumentos que no se incluyeron en la liquidación de su pensión, desde el 1º de diciembre de 1998, así como de los intereses generados teniendo en cuenta para ello el DTF pensional más 4 puntos, indicados en la Ley 100 de 1993.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali (EMSIRVA ESP), durante el período comprendido entre el 12 de julio de1985 y el 1° de septiembre de 1993, en el cargo de director de recolección de la unidad balastera; que devengaba un salario de $482.600; que adicional a este sueldo tenía una prima técnica de $193.040, y una bonificación de $86.868, para una asignación mensual de $762.868.
Adujo que, posteriormente, inició labores en las Empresas Municipales de Cali y, luego, en el referido ente territorial, donde optó por trasladarse al Fondo de Pensiones Porvenir, en diciembre de 1998, por el cual se encuentra pensionado por vejez en la modalidad de retiro programado; que la liquidación efectuada por EMSIRVA, no corresponde a la realidad, por cuanto desconoció la totalidad de los factores salariales establecidos en el artículo 6° del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, como lo es la prima técnica por valor de $193.040; que esto hizo que la categoría de aportes para el ISS, estuviera en la categoría 48 y no en la 53, que era la que le correspondía por el valor de su salario, que era de $762.868, y no el valor de $554.700; que frente a dicha irregularidad, se dirigió en varias oportunidades a EMSIRVA, solicitando la reliquidación de su bono pensional, petición que le fue negada por la subgerente administrativa, quien sostuvo que el salario reportado al ISS, es el que devengaba a esa fecha; que si hay alguna inconsistencia, la entidad llamada a responder es el aludido ISS.
El referido asunto fue repartido al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de la capital del departamento del Valle del Cauca, el que, mediante providencia de 17 de abril de 2008, decidió:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.
SEGUNDO: CONDENAR a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ASEO DE CALI EMSIRVA, representada legalmente por la señora Susana Correa, o quien haga sus veces, a librar CERTIFICACION LABORAL por el tiempo laborado por el señor DIEGO SANDOVAL BEJARANO, indicando los salarios reales devengados por éste.
TERCERO. – CONDENAR a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ASEO DE CALI EMSIRVA, representada legalmente por la señora Susana Correa, o quien haga sus veces, a iniciar el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, para la emisión y reconocimiento del bono pensional complementario del señor DIEGO SANDOVAL BEJARANO, procedimiento que se adelantará ante la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO.
CUARTO. – CONDENAR a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ASEO DE CALI EMSIRVA, representada legalmente por la señora Susana Correa, o quien haga sus veces, a informar al Fondo de Pensiones PORVENIR, sobre el trámite de la emisión y reconocimiento del bono pensional complementario.
QUINTO.- CONDENAR a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ASEO DE CALI EMSIRVA, representada legalmente por la señora Susana Correa, o quien haga sus veces, a pagar la cuota parte que liquide la Oficina de Bonos Pensiónales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que corresponden a la diferencia del valor con el cual se cotizó y valor del salario real devengado por el señor DIEGO SANDOVAL BEJARANO, que omitió informar al Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual estaba vinculado el actor al momento de ser dependiente de EMSIRVA.
SEXTO- ABSOLVER a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ASEO DE CALI EMSIRVA, de las demás pretensiones solicitadas por el señor DIEGO SANDOVAL BEJARANO.
SEPTIMO- COSTAS a cargo de la parte demandada.
Por apelación propuesta por la compañía EMSIRVA, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Cali, mediante fallo de 16 de octubre de 2009, resolvió confirmar la sentencia apelada y condenó en costas a la parte vencida en juicio.
La aludida compañía instauró el recurso extraordinario de casación, el cual fue definido por la Sala de Descongestión Nº 2 de la Sala de Casación Laboral, mediante sentencia de 21 de marzo de 2018, en el sentido de casar exclusivamente la providencia recurrida en cuanto a que confirmó el numeral quinto (5º) de la sentencia de primera instancia que determinó que la cuota parte a pagar que liquide la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público corresponden a la diferencia del valor con el cual se cotizó y el valor del salario real devengado por el señor Diego Sandoval Bejarano.
En consecuencia, modificó el referido numeral de la sentencia de primer grado proferida el 17 de abril de 2008, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, en el entendido que le compete a la compañía EMSIRVA, pagar la cuota parte que liquide la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que corresponde a la diferencia entre el valor con el cual cotizó y el valor del salario máximo asegurable al 30 de junio de 1992 para el actor, que de acuerdo con el salario devengado, ascendía a la suma de $665.070, conforme a la categoría 51 establecida en el Decreto 2610 de 1989, que aprobó el Acuerdo 048 del mismo año y que omitió informar al ISS, entidad a la cual estaba vinculado el demandante al momento de ser dependiente de EMSIRVA. En lo demás, no casó.
Posteriormente, el actor presentó incidente de nulidad contra la mencionada sentencia, el cual fue despachado desfavorablemente, en interlocutorio de 10 de julio de 2018, en tanto que las causales que dan lugar a su declaratoria son taxativas y solo pueden alegarse por los hechos y por los motivos previa y expresamente contemplados en la ley.
Inconforme con lo anterior, el interesado interpuso la presente acción de tutela, al estimar que la citada sentencia es constitutiva de «vías de hecho», pues desconoció el principio de consonancia, dado que los argumentos empleados por la compañía EMSIRVA en el recurso de casación (para el 30 de junio de 1992 se debía cotizar con el máximo asegurable y no con el real devengado, motivo por el cual no era aplicable el Decreto 1299 de 1994 de manera retroactiva) fueron distintos a los formulados en la apelación (la empresa no debe ser quien active el procedimiento administrativo para le expedición de un bono pensional en favor del actor y prescripción «sobre la solicitud de un bono pensional adicional»).
Corolario de lo anterior, el demandante solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se deje sin efectos el fallo de la Corte, con el objeto que la Sala de Casación Laboral de Descongestión Nº 2 dicte uno nuevo, donde sean reconocidas las prestaciones y pagos reclamados en la demanda ordinaria.
Informe
A la fecha de registro de proyecto, sólo ejerció su derecho de defensa y contradicción la Sala de Descongestión Nº 2 de la Sala de Casación de Laboral, la cual remitió copia de la decisión objeto de censura y se opuso a las pretensiones esbozadas por el accionante, tras estimar que aquella contiene argumentos razonables. Añadió que el interesado no satisfizo el presupuesto de la inmediatez.
Consideraciones
Conforme lo establecido en el precepto 2º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el Decreto 1069 de 2015, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse, en primera instancia, sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra una decisión adoptada por la Sala de Descongestión Nº 2 de la Sala de Casación Laboral.
Preliminarmente, debe indicarse que esta Sala de Decisión de Tutelas -en materia pensional- ha considerado aceptable un extenso espacio de tiempo transcurrido entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción de amparo, pues la presunta lesión es permanente, en atención a que la aparente situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa, dado el carácter de tracto sucesivo de tal prestación.
Así, pese a que han transcurrido más de 12 meses entre la interposición de este mecanismo excepcional y la emisión de la providencia cuestionada, se analizará de fondo la queja constitucional, comoquiera que se advierte actual la supuesta trasgresión de las garantías del memorialista.
En ese sentido, esta Sala de Decisión de Tutelas ha sostenido, sistemáticamente, que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial (ver, entre otros pronunciamientos, CSJ STP265-2018 y CSJ STP19197-2017).
De igual forma, se ha reiterado que, excepcionalmente, esta herramienta puede ejercitarse para demandar la protección de derechos fundamentales que resultan vulnerados cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales las providencias son expedidas desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, al configurarse las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, es claramente ineficaz para la defensa de dichas garantías, suceso en el cual el amparo procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.
El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala de Descongestión Nº 2 de la Sala de Casación Laboral, al casar parcialmente la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal de Cali, en el sentido que modificó el numeral quinto de la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, al interior del proceso ordinario laboral referenciado, lesionó los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social de Diego Sandoval Bejarano, pues, presuntamente, desconoció el principio de la consonancia, dado que los argumentos empleados por la empresa EMSIRVA en el recurso extraordinario fueron distintos a los formulados en la apelación.
De acuerdo con la jurisprudencia de la máxima autoridad en materia laboral, el pilar de la consonancia, como garantía procesal, constituye una limitación a la competencia funcional del juez plural, pues la providencia que resuelve el recurso de apelación debe circunscribirse a los reparos formulados por el recurrente contra el auto o la sentencia de primer nivel. Esta institución jurídica propende, no solamente por lograr una mayor eficiencia de los jueces de alzada en lo laboral, sino respetar el debido proceso en general y el derecho de contradicción en particular, por cuanto garantiza que en segunda instancia quedarán incólumes aquellos asuntos que no fueron objeto de inconformidad o materia de controversia por las partes (CSJ SL1379-2019).
Pero ello, en manera alguna significa que el juzgador de alzada esté impedido o no pueda entrar a analizar otros aspectos inherentes al debate y que constituyen su eje medular, así no hayan sido el fundamento de las alegaciones del apelante. Al respecto, la Sala de Casación Laboral, en sentencia SL5171-2017, en cuanto al alcance y entendimiento que debe dársele al referido pilar, sostuvo:
(…) la interpretación que le ha venido dando la jurisprudencia de la Corte al denominado principio de la consonancia, previsto en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social es que aun cuando es una “clara y perentoria restricción a la competencia del Tribunal para revisar la decisión del a quo, no solo en cuanto a la necesidad de individualizar los puntos objeto de reproche, sino además, exponer los motivos por los cuales considera que una determinada condena debe revocarse”, ello no significa que “el ad quem quede en total imposibilidad de aportar razones adicionales o distintas a las que adujo el apelante en su oportunidad legal para sustentar el recurso, pues tal postura implicaría una absurda limitación a la función jurisdiccional de que es titular” (CSJ SL 6. Mar. 2012, radicación 41439).” (Subrayado y resaltado fuera de texto original).
El artículo 66 A del CPTSS, establece el marco dentro del cual el juez laboral de segunda instancia ejerce sus competencias en la resolución del recurso de apelación, erigiéndose el principio de consonancia como regla general, pero sin desconocer otras disposiciones jurídicas orientadas a garantizar la autonomía judicial, el debido proceso y otros derechos fundamentales de quienes intervienen en el proceso.
El anterior criterio también se extiende al recurso de extraordinario, pues la Sala de Casación Laboral, en pronunciamiento CSJ SL4303-2018, explicó:
En efecto, el Tribunal limitó su estudio al tema que específicamente se le planteó en el recurso de apelación, de ahí que dadas las restricciones impuestas por la propia convocada al pleito, no tenía por qué realizar, en aras del principio de igualdad, un paralelo entre los hechos que generaron la presente controversia y los supuestos facticos expuestos en otras providencias, para efectos de estudiar la prosperidad de las pretensiones elevadas por la entidad, como efectivamente se persigue de manera novísima en los planteamientos esgrimidos en el primero de los cargos.
Lo expuesto, se acompasa con lo adoctrinado por esta Corporación en muchedumbre de pronunciamientos, en los cuales se ha dicho que en sede de casación no es posible estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación (ver entre otras, las sentencia CSJ SL2888-2018 y CSJ SL2723-2018).
Lo anterior sirve para despachar negativamente los cargos segundo, tercero y sexto, en razón a que están construidos sobre la supuesta condición de padre cabeza de familia del demandado, esto es, están encaminados a reivindicar su condición de aforado según las voces del artículo 12 de la Ley 790 de 2002. Y, como se puede evidenciar de lo relatado anteriormente, el juzgador no tuvo en cuenta esta situación, es decir, no esculcó los elementos de prueba arrimados al proceso para determinar si el demandado había ostentaba la calidad de padre cabeza de familia, y no lo hizo, en desconocimiento del artículo 50 del CPTSS como lo quiere hacer ver el recurrente en el segundo cargo, sino, porque fue una discusión fáctica que no se puso a su consideración, dado que el eje central del debate fue si las sumas de dinero reconocidas al demandado tenían sustento jurídico a pesar de que había sido revocada la sentencia de tutela que las concedió. (Énfasis fuera de texto).
Al retornar al caso bajo estudio, se advierte que la providencia objeto de reproche contiene motivos razonables, porque, para arribar a esa conclusión (casar parcialmente el fallo de segunda instancia y revocar el numeral quinto de la sentencia de primer grado), fueron expuestos varios argumentos con base en una ponderación probatoria y jurídica, propia de la adecuada actividad judicial.
En efecto, la Sala de Descongestión Nº 2 de la Sala de Casación Laboral expresó:
(…)
Respecto al tópico planteado por la censura en el recurso, esto es, el monto máximo asegurable al 30 de junio de 1992, esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, indicando que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, tomó la fecha atrás mencionada, como referencia para determinar el valor de los bonos pensionales, y que para esa data, respecto al régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones, los cuales señalaban unos topes mínimos y máximos, siendo el último de estos cuantificado en la suma de $665.070, según el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, y en tal sentido, dicha entidad no podía recibir, por no estar autorizada, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable.
Además, señaló que aun cuando el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, modificó el salario base de liquidación de los bonos pensionales, al 30 de junio de 1992, en la medida que se refirió al salario devengado en esa fecha, y no al salario base de cotización, es una disposición no aplicable, atendiendo a que los acuerdos y demás disposiciones que regulan las pensiones de vejez, establecían unos límites a los cuales debía someterse el ISS, sin que pudiera recibir mayores valores a los allí dispuestos. (Énfasis fuera de texto).
De otra parte, la Corporación accionada sostuvo que dicho criterio fue fijado en pronunciamiento de 16 de marzo de 2008, radicado 25608, el cual ha sido reiterado, entre otras sentencias, en CSJ SL15601-2016, de la siguiente manera:
“[…] la existencia de normas como las contenidas en el Reglamento General de los Seguros de IVM (Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224), al preceptuar que “..El Consejo Directivo del Instituto … establecerá igualmente los salarios asegurables en categorías y señalará el salario de base correspondiente a cada una, sobre el cual se efectuarán los pagos de cotizaciones y se determinará el monto de las prestaciones en dinero..”“Los asegurados que perciban salario igual o mayor a la cantidad señalada como límite máximo del salario asegurable, pagarán cotizaciones sobre el valor de éste..” (Artículo 37, incisos 1 y 3).
“También apoya la definición del caso el artículo 32 del Decreto 433 de 1971, en tanto prescribe que las contribuciones señaladas por el ISS a los empleadores y a los trabajadores se sujetarían a la aprobación “del Gobierno Nacional sobre el total de la remuneración asegurable. Sin embargo el Instituto queda facultado, únicamente en lo que se refiere a las cotizaciones destinadas a financiar en dinero las contingencias a señalar un límite máximo para la remuneración asegurable, y podrá disponer que el excedente de la remuneración por sobre dicho límite no se considere para los efectos de las cotizaciones ni de las mencionadas prestaciones en dinero en las citadas contingencias […] El Instituto está facultado igualmente para agrupar a los asegurados en categorías según la remuneración y para asignar a cada categoría una remuneración o salario de base que servirá tanto para el cálculo de las cotizaciones como para el pago de las prestaciones en dinero…”.
“Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año”.
En el presente caso, conforme con el certificado expedido por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. (fl 11 C. principal), HENRY GIRALDO PINEDA, “se encuentra vinculado a nuestro fondo de Pensiones Obligatorias desde el 2 de marzo de 2004”, lo que quiere decir que la norma aplicable al demandante para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente al 30 de junio de 1992, es decir el Decreto 2160 de 1989 que, como ya se ha dicho, imponía un salario máximo asegurable. (Énfasis fuera de texto).
Las anteriores aseveraciones corresponden a la valoración de la Sala de Descongestión Nº 2 de la Sala de Casación Laboral bajo el principio de la libre formación del convencimiento1; por lo cual, la providencia censurada es intangible por el sendero de éste accionamiento. Recuérdese que la aplicación sistemática de las disposiciones jurídicas y la interpretación ponderada de los falladores, al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administradores de justicia.
El razonamiento de la mencionada Colegiatura no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, cuando de manera alguna se percibe ilegítimo o caprichoso. Entendiendo, como se debe, que la misma no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría prácticamente en una tercera instancia, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en la interpretación de las reglas aplicables al asunto, valoraciones probatorias o en el aislamiento a los lineamientos jurisprudenciales sobre el caso debatido.
Argumentos como los presentados por Diego Sandoval Bejarano son incompatibles con este mecanismo constitucional. Si se admitiera que el juez de tutela puede verificar la juridicidad de los trámites por los presuntos desaciertos en la valoración probatoria o interpretación de las disposiciones jurídicas, así como el apartamiento de los precedentes judiciales, no sólo se desconocerían los principios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural y las formas propias del juicio contenidos en el precepto 29 Superior.
Lo precedente encuentra su fundamento en que el principio de consonancia se agota con el análisis de los temas planteados en el recurso de apelación, lo cual se extiende a la casación, mas no con el estudio de los argumentos del recurrente, pues el juez es quien debe determinar la norma aplicable al caso y los hechos probados conforme al libre convencimiento.
En ese entendido, resulta verídico que el tópico objeto de debate dentro del asunto refutado por Diego Sandoval Bejarano, fue el bono pensional por el cual protesta; y lo relacionado con la entidad encargada de activar el procedimiento administrativo para su expedición en favor del actor y prescripción «sobre la solicitud de un bono pensional adicional», así como el deber de cotizar con «el máximo asegurable y no con el real devengado», dada la vigencia del Decreto 2610 de 1989, para el 30 de junio de 1992, constituyeron los sustentos de las impugnaciones ordinaria y extraordinaria formuladas por la empresa EMSIRVA, respectivamente, los cuales fueron aspectos inherentes a la discusión.
Por tanto, se negará el amparo solicitado, máxime cuando no se observa la producción de un perjuicio irremediable, conforme las características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-079-2009), que permita la intervención del juez constitucional en este evento.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
Resuelve
Primero: Negar el amparo invocado por Diego Sandoval Bejarano.
Segundo: Remitir el expediente, en el caso que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase.
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
EYDER PATIÑO CABRERA
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.