Asistente Jurídico Inteligente
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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
STP5966-2019
Radicación n° 104053
Acta 112.
Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
Se decide la impugnación presentada, a través de apoderado, por Cruz Elena Peña, contra el fallo proferido el 11 de marzo del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que «declaró improcedente» la tutela interpuesta en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al acceso a la información pública, y a la verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 3° Delegada ante esta Corporación.
ANTECEDENTES
HECHOS Y FUNDAMENTOS
Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la demandante, fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá de la forma como sigue:
12.1.- La accionante, a través de su apoderado, refiere que el 30 de noviembre de 2018, radicó una petición ante la Fiscalía 3ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en la que solicitó copia de los elementos obrantes en la etapa de indagación preliminar del proceso penal en contra del B.G. ® Mario Montoya Uribe por su presunta responsabilidad de presentar personas civiles como muertos en combates -falsos positivos-.
De igual forma, indica que solicitó que en caso de concebirse la petición como vulneradora de los derechos a la intimidad de las víctimas, se procediera a la “elaboración de una versión pública de los archivos para proteger los derechos de las víctimas que no han comparecido así como para garantizar el acceso pleno a copias de las carpetas de investigación de las víctimas ya representadas”.
2.2. – El 17 de diciembre de 2018, la Fiscalía notificó la respuesta a la petición e informó que existen actas firmadas por funcionarios [de la Fiscalía] donde se comprometen con el Ejército Nacional a guardar reserva de los elementos materiales probatorios y testimonios del expediente. Se refieren a los documentos reservados como aquellos que describen estrategia militar del Ejército.
Así mismo, se le comunicó que ellos deben garantizar los derechos de todas las víctimas, así no cuenten con representantes y que emitirán copias sólo frente a los documentos que no tengan el carácter de reservado o condicional.
Al culminar, indicaron que la versión pública de los documentos ha sido efectuada por los representantes de las víctimas que han tenido acceso al expediente.
Frente a la respuesta otorgada, la accionante manifiesta que la Fiscalía sí ha permitido a los representantes de víctimas revistar el expediente, pero no le es permitido llevar a cabo una reproducción física o digital del mismo en los apartes que aducen están bajo reserva.
2.3. – En atención a lo anterior, solicita que se amparen las garantías fundamentales invocadas.
A la presente acción constitucional presentaron solicitud de coadyuvancia las siguientes personas naturales y jurídicas: Juliette Vargas Trujillo, Corporación Jurídica Yira Castro, Fundación Comité de Solidaridad con los Presos Políticos -FCSPP-, Corporación Colectivo Sociojurídico Orlando Fals Borda y Centro Europeo por los Derechos Humanos y Constitucionales.
III. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA
3.1.- El Fiscal 3º Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, presentó el informe correspondiente, indicando en primer lugar que la Fiscalía ha garantizado sin límites el acceso del apoderado de la accionante Cruz Elena Peña así como de todos los representantes judiciales de las víctimas reconocidas, quienes han examinado todas las carpetas y elementos materiales probatorios que contienen los actos de investigación adelantados en la causa de la referencia.
De cara a los documentos que no se ha permitido la expedición de copias, indica que estos tienen el carácter de reservados o confidenciales y en los cuales hay descripción de la estrategia militar del Ejército Nacional, esa información se ha recopilado del Ministerio de Defensa, el Comando General de las Fuerzas Militares, el Comando del Ejército y el Comando de División, Brigada y Batallón y de todas ellas los funcionarios de policía judicial han formado las respectivas actas, comprometiéndose a la reserva de la información.
Agrega, que dado el carácter de las diligencias: investigación de varios homicidios presentados en diversos departamentos del país, se deben ponderar no sólo los derechos fundamentales de la accionante, sino también las prerrogativas fundamentales a la intimidad y al hábeas data de quienes no se representan.
Para finalizar, informa que en varias oportunidades se han reunido los representantes de víctimas y el equipo de trabajo de la Fiscalía, que éstos han tenido acceso total y permanente a los medios de conocimiento que reposan en las carpetas de investigación, que conocen las hipótesis delictivas y de manera activa han aportado información. No obstante, se ha restringido parcialmente la expedición de copias, por los derechos fundamentales de la mayoría de las víctimas que no se han hecho presentes y por las razones de seguridad nacional que subyacen en las normas de reserva legal y de los documentos militares y de inteligencia.
De esta manera solicita que se niegue el amparo constitucional, ya que la entidad accionada no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales invocado por la accionante.
DEL FALLO RECURRIDO
La Sala Penal del Tribunal Superior Bogotá declaró improcedente esta tutela. En primer lugar estimó que al analizar la respuesta ofrecida por la Fiscalía, cumplía con los requerimientos para aplicar la reserva legal, ya que motivó claramente el fundamento para negar lo solicitado por la actora, y anexó actas de compromiso que fueron suscritas por funcionarios de policía judicial que adelantan la etapa de indagación, en las que se comprometen a mantener custodiada cierta información del Ejército Nacional, ello con base en el artículo 33 de la Ley 1621 de 2013, donde se indica que los organismos de inteligencia y contrainteligencia, pueden proteger sus documentos por máximo 30 años.
Agregó que la presente acción incumple con el requisito de la tutela, concerniente a la subsidiariedad, pues frente a la reserva legal que la Fiscalía accionada le ha puesto de presente a la interesada, ésta puede ejercer el procedimiento establecido en la Ley 1702 de 2014, por medio del cual se crea la Ley de Trasparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional; que fija un recurso al que puede acudir la solicitante para deprecar ante un juez administrativo competente el levantamiento de la restricción.
Añadió que la información relacionada con violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad invocadas en el libelo y coadyuvada en este procedimiento por otras entidades, ya se encuentra en conocimiento de las autoridades judiciales, en las cuales se adelantarán las investigaciones formales y se obtendrán los resultados respectivos.
DE LA IMPUGNACIÓN
Fue presentada por el apoderado de Cruz Elena Peña, quien indicó que en el fallo recurrido, se incumplió el deber de motivación judicial, pues la Sala A quo no se pronunció sobre todos los argumentos de fondo esbozados por la demandante y omitió aplicar jurisprudencia (C-209 de 2007 y C-454 de 2006) pertinente al tema.
Concretamente, destacó que no se tuvo en cuenta que la misma Ley de Trasparencia, en su artículo 21, indica que no es procedente sujetar a restricción alguna, documentos relacionados con casos de violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad; como ocurre en el presente asunto.
Igualmente, manifestó que tampoco consideró el hecho de que la accionante es un sujeto de especial protección constitucional, por lo que el otro mecanismo de defensa judicial alegado por la Colegiatura, debe presumirse inidóneo.
Añadió, que al revisar la respuesta ofrecida por la Fiscalía, se advierten graves deficiencias, pues en ella, no fue invocado el canon 33 de la Ley 1621 de 2003, como fundamento legal de la reserva, y tampoco anexó las actas de compromiso suscritas por los funcionarios de la policía judicial.
Finalmente, indicó que existe una medida menos levisa, proporcional y razonable en este asunto, como lo es la elaboración de una versión pública del expediente que permita a las víctimas acceder plenamente a las copias y garantizar de manera real sus derechos.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior jerárquico es esta Corporación.
2. Se revocará parcialmente el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen:
3. Suficiente ha sido la divulgación frente al precepto 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
4. En el asunto sub examine, el problema jurídico se contrae a determinar si la Fiscalía 3ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia trasgredió los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al acceso a la información pública y a los derechos a la verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición, de Cruz Elena Peña, en la respuesta de fecha 11 de diciembre de 2018, a través del cual negó la solicitud de copias impetrada por ella, en calidad de víctima, de los actos de investigación realizados hasta el momento, en la indagación identificada con NUC 11001600012200900189. A juicio de la interesada, sí tiene derecho a acceder a tales documentos.
5. Sobre el particular, esta Sala ha sostenido de tiempo atrás que no puede interponerse esa acción para reemplazar los procedimientos ordinarios, pues el amparo se concibió con la finalidad de suplir su ausencia, no para desconocerlos, de ahí que no es viable considerarlo un medio alternativo o paralelo de defensa.
6. Igualmente, frente al acceso y reproducción de copias de la indagación penal suficiente ha sido la divulgación jurisprudencial en torno a su viabilidad cuando es deprecada por la víctima, pero también es sabido que dicho prerrogativa, al estar inmensa en la constelación de derechos, puede verse enfrentadas con otros que, amparados en la ley, supongan una limitación, como lo sería el caso del acceso a información reservada.
7. En esa medida, frente a la controversia en cuestión, se tiene que a través de la solicitud radicada el 30 de noviembre de 2018, el apoderado de la víctima, Cruz Elena Peña, pidió «copias a mi cargo de los actos de investigación realizados hasta el momento» (folio 29). Frente a ello, el ente acusador en misiva de 11 de diciembre de esa anualidad, respondió que la Policía Judicial, en sus labores de inspección ha recopilado información de carácter reservado o confidencial pues ha practicado diligencias en el Ministerio de Defensa, Comando General de las Fuerzas Militares, Comando Ejercito y Comandos de División, Brigada y Batallón, en donde los funcionarios han suscrito actas según los parámetros establecidos en la ley para guardar la reserva, de ahí que «la negativa a entregar copias de los elementos materiales probatorios y demás información que conforma la carpetas de la investigación, no ha sido un capricho del ente acusador» (folio 30).
8. Igualmente, le contestó que se expedirán las copias que no tengan el carácter de reservado o confidencial. Metodología que bien ha funcionado, «pues como consta en actas, todos los representantes de víctimas cuando han considerado pertinente se han reunido con este Delegado y su equipo de trabajo, han tenido acceso total y permanente a los medios de conocimiento que reposan en las carpetas de la investigación, conocen las hipótesis delictivas y en procura de ella de manera activa han aportado información» (folio 31).
9. De lo visto, se tiene diáfano que, conforme lo indicó el A quo, para solventar la disputa en torno a la reserva de documentos, la implicada cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es el procedimiento habilitado en el artículo 26 de la Ley 1712 de 2014, que enseña que:
ARTÍCULO 27. RECURSOS DEL SOLICITANTE. Cuando la respuesta a la solicitud de información invoque la reserva de seguridad y defensa nacional o relaciones internacionales, el solicitante podrá acudir al recurso de reposición, el cual deberá interponerse por escrito y sustentando en la diligencia de notificación, o dentro de los tres (3) días siguientes a ella.
Negado este recurso corresponderá al Tribunal administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales, decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente, la petición formulada.
Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo en un plazo no superior a tres (3) días. En caso de que el funcionario incumpla esta obligación el solicitante podrá hacer el respectivo envío de manera directa.
(…)
PARÁGRAFO. Será procedente la acción de tutela para aquellos casos no contemplados en el presente artículo, una vez agotado el recurso de reposición del Código Contencioso Administrativo. (Negrilla fuera del texto)
10. La aplicación de las directrices contenidas en dicha normativa, cobija, según el artículo 5 de ese mismo compendio, a «toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público».
11. Por lo tanto, es acertado haber indicado que para el debate sobre la reserva legal invocada por el ente Fiscal, la interesada tiene otro mecanismo de defensa judicial como lo es la controversia ante el Juez o Tribunal Administrativo; sobre todo cuando dicha norma ratifica un principio general de la acción de tutela como lo es su residualidad.
12. Ahora bien, también es cierto que el artículo 21 de la aludida normativa indica que «las excepciones de acceso a la información contenidas en la presente ley no aplican en casos de violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo caso deberán protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones». Sin embargo es justamente ese el debate que debe suscitarse en la jurisdicción competente, máxime si, a voces de la Fiscalía, con la restricción adoptada se pretende la protección de los derechos de todas las víctimas, lo que supone entonces una ponderación de derechos entre Cruz Elena Peña, en su calidad de perjudicada, y sus homólogos, que debe evaluarse en la otra vía judicial.
13. Y es que, el apoderado gestor propone un estudio de idoneidad del otro mecanismo de defensa judicial, de cara a la condición de sujeto de especial protección; no obstante, no hay elementos de juicio para minimizar la potencial garantía de sus derechos a través de la vía judicial advertida. Además, al estudiar el caso en términos de real afectación de derechos, el ente Fiscal ha optado por establecer rutas alternas que permiten el acceso al expediente y que conducen, parcialmente, a trazar los lineamientos defensivos para la interesada.
14. Concretamente, no puede predicarse como absoluto una violación de prerrogativas superiores, si desde el libelo introductorio el apoderado tutelante viene sosteniendo que exige la reproducción de copias con el fin de confeccionar una defensa adecuada; pues, la Fiscalía le ha permitido el acceso del expediente, para explicarle cuál es la línea de investigación y recibir aportes de parte de las víctimas en aras de estructurar de mejor manera el caso; como reconoce el actor en el escrito tuitivo.
15. Desde esa realidad, el fin por el que se interpone la actual acción de tutela, como lo es la búsqueda de elementos que permitan una mejor defensa de los derechos de la afectada, no se advierte del todo amenazado a partir de las disposiciones y permisos de acceso que ha adoptado el acusador, pero sí es necesario maximizar su garantía con la concesión efectiva de copias que no tengan la reserva legal alegada.
16. Oportuno se ofrece recordar que la regla general es la concesión de copias de la indagación penal a la víctima, conforme se ha indicado en los fallos de tutela CSJ STP, 16 en. 2013, rad. 64294; CSJ STP, 30 abr. 2013, rad. 66567 y CSJ STP, 5 dic. 2016, rad. 89353, STP7137-2017, 18 may. 2017, rad. 91629.
17. De ahí se desprende que no basta con la exhibición del expediente a los afectados, para garantizar los derechos que se protegen a dicho interviniente especial, sino que es viable, como igualmente lo ha pretendido la interesada, que discriminen los documentos que afecten los derechos de las otras víctimas y que estén bajo reserva legal, y se entregue copia de los restantes. Lo cual no se ha hecho por parte de la entidad accionada.
18. Por ello, se tutelarán los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia de Cruz Elena Peña, y, se ordenará a la Fiscalía 3ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia para que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, expida y haga entrega a la demandante de fotocopias simples de los documentos, piezas procesales, así como de los registros o grabaciones que contenga la indagación 11001600012200900189, con excepción de los documentos que, por ahora, tienen (i) reserva legal y que (ii) supongan razonadamente una afectación a las restantes víctimas.
19. El resto de la providencia impugnada, en cuanto a negó por improcedente la tutela sobre la base de la subsidiariedad, se mantiene incólume.
20. En el anterior contexto, se revocará parcialmente el fallo impugnado, por las razones contenidas en esta decisión.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia- Sala de Decisión de Tutelas Nº 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el fallo impugnado, en el sentido de TUTELAR los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Permanece incólume la improcedencia por la existencia de otra vía judicial, en los términos alegados por la primera instancia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Fiscalía 3ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia para que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, expida y haga entrega a la demandante de fotocopias simples de los documentos, piezas procesales, así como de los registros o grabaciones que contenga la indagación 11001600012200900189, con excepción de los documentos que, por ahora, tienen reserva legal y que supongan razonadamente una afectación a las restantes víctimas.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese y cúmplase
EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria