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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
STP286-2019
Radicación Nº 102247
Acta 14
Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la apoderada de TOMÁS CIPRIANO MARMOLEJO GIRALDO y GUSTAVO ADOLFO MARMOLEJO HOYOS, contra la sentencia de tutela de 23 de noviembre de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, libertad, defensa e igualdad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Conocimiento de esa misma cuidad, dentro del proceso penal que se adelanta en su contra por el delito de acceso carnal violento agravado.
ANTECEDENTES
Fueron sintetizados por el Tribunal A quo así:
La Dra. María Angélica Guarín, apoderada judicial de los señores Tomás Cipriano Marmolejo Giraldo y Gustavo Adolfo Marmolejo Hoyos, refiere que al Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali le correspondió por reparto conocer del juicio oral que se adelanta en contra de sus poderdantes, por el delito de acceso carnal violento con incapaz de resistir.
Que el 16 de octubre de 2018, se había fijado fecha para la audiencia preparatoria, oportunidad en la que antes de iniciar la diligencia solicitó la variación del objeto de la misma, con el fin de plantear una nulidad procesal, de la que se percató después de la audiencia de acusación, esto es, cuando la Fiscalía le hizo descubrimiento de los elementos materiales probatorios, sin embargo, la Juez de la causa no se pronunció de fondo respecto a su solicitud, dando apertura a la audiencia preparatoria, acontecer que vulnera el derecho al debido proceso.
Dice que no estaba preparada para la audiencia preparatoria, sino para sustentar una nulidad procesal, empero la Juez la instó a realizar el acto público. Que no contaba con la totalidad de las evidencias que pretendía hacer valer en juicio, como por ejemplo la experticia de un profesional de la psicología, “QUE PERMITIRÍA LA EXCLUSIÓN DE VARIAS PRUEBAS DE LA FISCALÍA POR CARECER DE LEGALIDAD” por lo que, en la plurimecionada (sic) audiencia tuvo que improvisar, vulnerándose el derecho a la defensa que le asiste a sus prohijados.
Así pues, solicita se ordene a la Juez Doce Penal del Circuito con funciones de Conocimiento la variación de la audiencia preparatoria, para llevar a cabo sustentación de nulidad “por faltas al debido proceso”, en consecuencia decretar nulidad de la audiencia de (sic) preparatoria.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA
Avocado el conocimiento de la acción de tutela, el Tribunal A quo corrió traslado de la demanda a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas:
1. La Juez Doce Penal del Circuito de Conocimiento de Cali puso de presente que, en efecto adelanta la actuación penal seguida contra los accionantes por el punible de acceso carnal violento agravado, en la cual ya se realizó la audiencia preparatoria, y se está a la espera de que la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad resuelva el recurso de apelación que interpuso la defensa técnica contra el auto que negó la práctica de varios de los medios probatorios por ella solicitados.
En relación a la petición de nulidad presentada por la defensa en la audiencia preparatoria llevada a cabo el 16 de octubre de 2018, no accedió a la misma como quiera que, los argumentos dirigidos a sustentar la ineficacia de lo actuado, pueden alegarlos al momento de exponer los alegatos de conclusión.
Además, precisó que lo pretendido por la apoderada de los accionantes, es que se le brinde una oportunidad para preparar adecuadamente su solicitud probatoria, desconociendo el deber que le asiste de atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, como lo dispone el numeral 10º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007.
2. La Fiscal Coordinadora, Seccional Vijes de Cali, después de hacer un recuento de las actuaciones surtidas en el proceso seguido contra los accionantes, solicitó sea declarado improcedente el mecanismo de amparo deprecado como quiera que, lo alegado por la abogada de TOMÁS CIPRIANO MARMOLEJO GIRALDO y GUSTAVO ADOLFO MARMOLEJO HOYOS corresponde a un debate que se debe surtir en el curso del juicio oral, además, la profesional del derecho ha contado con el tiempo suficiente para preparar cada una de las diligencias que se han realizado, pretendiendo ahora plantear una nulidad carente de todo soporte fáctico y probatorio.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Fue proferida el 23 de noviembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negando el amparo invocado, al considerar que el derecho al debido proceso de los accionantes no ha sido desconocido, pues en la audiencia preparatoria realizada en el proceso que se surte en contra de los mismos, se le permitió a la defensa interponer recurso de apelación (el cual aún no ha sido resuelto), contra la decisión del Juez de Conocimiento de negar algunos de los medios probatorios deprecados, materializándose así la garantía de la doble instancia.
Adicionalmente, en el caso concreto no se encuentran acreditados los principios que rigen la ineficacia de los actos procesal. De ese modo, la pretensión de nulidad de la defensa puede ser ventilada cuando se presenten los alegatos de conclusión, escenario procesal establecido para ese fin, entre otros, y no la acción de tutela, dado su carácter residual.
LA IMPUGNACIÓN
Notificado del contenido del fallo, la apoderada de TOMÁS CIPRIANO MARMOLEJO GIRALDO y GUSTAVO ADOLFO MARMOLEJO HOYOS, manifestó su voluntad de impugnarlo en razón a que en la Ley 906 de 2004 existe un vacío legal respecto de los casos donde una circunstancia que invalide lo actuado en un proceso se configure con posterioridad a la audiencia de formulación de acusación, situación ente la cual, como ocurrió en el sud júdice, debe permitirse alegar la misma en cualquier etapa, ello, en aras el debido proceso.
Refirió que, el hecho de no accederse a su petición de aplazar la audiencia preparatoria dado que no contaba con el informe pericial de un psicólogo a efectos de solicitar la exclusión de algunos de los medios de convicción deprecados por la fiscalía, conlleva a la vulneración de los derechos de los accionantes; máxime, cuando también se le impidió exponer las razones de la nulidad pretendida.
Por tanto, solicita se invalide lo actuado desde la audiencia preparatoria y se le permita plantear la nulidad de lo actuado en el proceso seguido contra los aquí demandantes.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 numeral 5º del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido el 23 de noviembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, al ser su superior funcional.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
3. En el asunto puesto a consideración de la Sala, la apoderada de los accionantes pretende dejar sin validez la actuación adelantada en el proceso que se sigue contra TOMÁS CIPRIANO MARMOLEJO GIRALDO y GUSTAVO ADOLFO MARMOLEJO HOYOS por el delito de acceso carnal violento agravado, desde la sesión de audiencia preparatoria celebrada el 16 de octubre de 2018, al considerar que las formas propias del juicio han sido transgredidas, pues a pesar de que solicitó la palabra a efectos de postular una nulidad, la Juez de Conocimiento no lo permitió, argumentando que tal pretensión podía presentarla al momento de exponer los alegatos de conclusión.
4. Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, pues solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr la tutela de esas garantías, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC. T-332/06).
5. De otra parte, ha explicado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de protección constitucional, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello además de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.
Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.
Así las cosas, mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela1.
6. Descendiendo al caso en estudio, demostrado está que la actuación penal en la que se adoptó la decisión que hoy se cuestiona, aún no ha concluido, pues como lo precisó la Juez demandada, e incluso lo reconoce la apoderada de los accionantes, el proceso se encuentra a la espera de que sea resuelto el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la determinación de negar algunos de los medios probatorios por ella solicitados, para posteriormente dar instalación al juicio oral, público y contradictorio.
Por tanto, será al interior de dicho proceso donde los demandantes deberán dirigir sus esfuerzos en confirmar las apreciaciones aquí consideradas, relacionadas con que se han transgredido sus derechos fundamentales al no accederse a la petición de nulidad planteada por su apoderada.
Lo anterior como quiera que, según el escrito de tutela, al efectuarse el descubrimiento probatorio por parte del ente acusador, la defensa encontró que se han presentado varias falencias en el proceso que le impidieron ejercer una debida defensa, principalmente, en la audiencia preparatoria.
Así, relacionó dichas irregularidades con la posibilidad de solicitar la exclusión de algunos de los medios de prueba de la fiscalía, oportunidad que en su criterio fue cercenada.
No obstante lo anterior, para la Sala la determinación de la Juez de Conocimiento de no permitirle a la defensora de los implicados plantear la nulidad es razonable, pues dicha pretensión, esto es, la exclusión de medios de prueba de la vista fiscal, podía materializarse en la misma audiencia preparatoria, etapa procesal destina para ello, como lo señaló esta Corporación en CSJ, SP154-2017, 18 de enero de 2017, radicado 48128, a saber:
La audiencia preparatoria es, justamente, el acto procesal por excelencia para realizar las solicitudes de las pruebas que habrán de practicarse en el juicio oral. Por tal motivo, la legislación exige que el procesado deba estar asistido durante esta diligencia por un profesional del derecho, que, como se ha dicho en el apartado anterior, debe ser idóneo para la representación de los intereses que se le confían, lo cual implica, entre otras cualidades, que sea depositario de los conocimiento y las habilidades necesarias para asegurar que el juicio será un escenario contradictorio, en el que su representado pueda ejercitar plenamente el derecho a la defensa, bien sea por medio de la práctica de la prueba postulada y admitida en la audiencia preparatoria o, confrontando y contradiciendo las arrimadas por su contraparte.
En consecuencia, si el objeto o propósito de la nulidad puede superarse en la fase procesal que se está adelantando, como en este caso, que la exclusión probatoria pretendida por la defensa podía surtirse en la audiencia preparatoria, no es dable acceder a la petición de declarar la ineficacia de lo actuado.
Justamente, así lo precisó esta Corporación en CSJ, AP-2492-2017, 19 de abril de 2017, radicado 49905, en los siguientes términos:
La defensa solicitó una nulidad orientada a “revivir” la posibilidad de solicitar el descubrimiento de una información favorable al procesado, que supuestamente fue ocultada por la Fiscalía. Sin mayor esfuerzo se advierte que la nulidad deprecada tiene como fin último habilitar un debate que, según lo entiende la impugnante, solo puede surtirse en la audiencia de acusación.
Si se asume, como lo hace el Tribunal, que este tipo de solicitudes pueden presentarse en la audiencia preparatoria, no tenía sentido darle trámite a la solicitud de nulidad, porque la Judicatura pudo resolver favorablemente lo que en el fondo pide la defensa, esto es, la oportunidad de solicitar el ya mencionado descubrimiento.
Ante situaciones como esta, al director del proceso le basta con precisar la pretensión de la parte, aclarar que la misma es procedente en el momento de la actuación que se está adelantando, lo que, en principio, hace impertinente el análisis de la nulidad.
Entonces, no se trata de que exista un vacío legal respecto de la oportunidad procesal para invocar una causal de nulidad como lo quiere hacer ver la impugnante, sino que, la misma se debe alegar en el momento procesal oportuno para ello, de acuerdo a los principios que la rigen.
7. En este orden, mal podría el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del natural, cuando aún los accionantes tienen la posibilidad de reclamar lo alegado ante el funcionario competente, pues se está a la espera de que se resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que negó algunos de los medios probatorios solicitados por la defensa y, además, la petición de su apoderada también puede ser expuesta en la presentación de los alegatos de conclusión; pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo.
De allí que, no es posible entrar a señalar si es procedente o no dejar sin efectos la actuación censurada, para en su lugar disponer que se le permita a la defensora de TOMÁS CIPRIANO MARMOLEJO GIRALDO y GUSTAVO ADOLFO MARMOLEJO HOYOS interponer y sustentar su petición de nulidad, pues el juez constitucional se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los funcionarios naturales, al interior del cual, como se indicara, existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección solicitada.
Al respecto, el máximo órgano constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.» (CC T-1343/01).
De este modo, al contar con otros medios de defensa judicial al interior del asunto penal que se adelanta contra los accionantes por el delito de acceso carnal violento agravado, la petición de amparo propuesta está destinada a fracasar por improcedente, ante la carencia del presupuesto de subsidiariedad.
8. Así, los actores no han acudido a la vías legales para proponer la cuestión que pretenden se analice por esta vía excepcional, la cual se concreta en que se está desconociendo el derecho al debido proceso, pues además de que no se accedió a la petición de la defensa de aplazar la audiencia preparatoria y tampoco se le permitió exponer sus razones en que sustenta la nulidad deprecada, se le forzó a efectuar su solicitud probatoria, sin contar con todos los elementos de convicción, como lo es, el informe pericial de un psicólogo a partir del cual peticionaría la exclusión de varias pruebas de la fiscalía.
Tal argumento para la Sala del todo desacertado como quiera que, para peticionar la exclusión de un medio probatorio no se requiere de una experticia que así lo acredite, sino que se tenga “suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas; (ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad; (v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales”2.
9. Bajo este entendido, se deriva el no agotamiento de los medios de defensa judiciales idóneos como presupuesto indispensable para la procedencia de la acción de tutela, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional:
Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable3.
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.
Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso.4 (Subrayas y negrillas fuera del original).
10. Finalmente, la apoderada de los accionantes no señaló y, mucho menos demostró, una sola razón para la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, es decir, no evidenció que de negársele el amparo reclamado recibirían un perjuicio irremediable; pues precisamente será al interior del proceso, el que por cierto se ha adelantado conforme a los parámetros legales y constitucionales establecidos, donde deberá demostrar que los elementos de prueba peticionados por la Fiscalía, al atentar contra garantías fundamentales deben ser excluidos de la actuación.
11. Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que, en el presente caso no es posible acceder a la petición de amparo, por lo que se impartirá confirmación del fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia impugnada, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
2. Remitir copia de la presente decisión al proceso penal censurado.
3. Notificar a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
4. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.
2 CSJ AP1465-2018, 11 abr. 2018, rad. 52320.
3 Sentencia T-504/00.
4 Sentencia T-212 de 2006.