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JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
Magistrado ponente
STP15149-2019
Radicación n°107512
Acta 291
Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
I. VISTOS
Procede la Corte a resolver la acción de tutela presentada por el Representante Legal de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Povernir S.A., contra la Sala de Casación Laboral, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia.
Es pertinente precisar que el presente trámite se hizo extensivo a todas las partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral identificado con el radicado 657911.
II. HECHOS, FUNDAMENTOS Y PRETENSIONES DE LA ACCIÓN
Del escrito de tutela y de la información allegada a este diligenciamiento se advierte que José Benito Zúñiga Pino presentó demanda laboral contra Porvenir S.A., con el objeto de que se decretara la nulidad de su afiliación, alegando para ello la existencia de vicios en su consentimiento. Como consecuencia de ello, pretendió que se declarará vigente y sin solución de continuidad su afiliación al ISS hoy Colpensiones, y que mantuvo el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como también que se condenara a Colpensiones al pago de la pensión de vejez a partir del 10 de julio de 2010, así como de las mesadas causadas, los intereses moratorios del artículo 141 ibídem, la indemnización de perjuicios, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso.
El asunto correspondió en primera instancia al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, quien en sentencia de 14 de junio de 2013, absolvió a las demandadas de las pretensiones elevadas en su contra e impuso a Zúñiga Pino el pago de las costas procesales, fallo que fue objeto de apelación por el precitado.
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en fallo del 7 de noviembre de 2013, confirmó la decisión del a quo y gravó con costas en la alzada al recurrente, por lo que Zúñiga Pino interpuso recurso extraordinario de casación.
En sentencia del 8 de mayo de 2019, radicado Nº65791, la Sala de Casación Laboral2, casó la decisión del Tribual en mención y, en consecuencia dispuso (i) declarar la ineficacia de la afiliación de José Benito Zúñiga Pino a Porvenir S.A., (ii) ordenar a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al tenor del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (iii) condenar a la entidad hoy accionante a devolver a Colpensiones las sumas percibidas por concepto de gastos de administración.
Bajo el anterior contexto, la parte actora considera que tal fallo contempla un defecto sustantivo, esto al estar fundamentado en normas inexistentes, así como también la violación directa de la constitución ante la conculcación del derecho al debido proceso y el principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, lo que vulnera las prerrogativas fundamentales invocadas, por lo que solicita se conceda el amparo deprecado y, en consecuencia, se deje sin la providencia atacada, para en su lugar, ordenarle a la Sala de Casación Laboral que emita una nueva que confirme lo resuelto en primera y segunda instancia.
III. INTERVENCIONES
1. La Magistrada Ponente de la Sala de Casación Laboral manifestó que la providencia confutada es razonable, y que se emitió con estricto apego a la Constitución Política y a la Ley aplicable al caso concreto, por lo que la petición de amparo deviene improcedente.
2. La Directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, solicitó la declaratoria de improcedencia de la presente demanda, al no existir vicio, defecto o vulneración de garantías fundamentales.
3. El apoderado de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario Fiduagraria, adujo que no es la entidad llamada a responder por las reclamaciones presentadas por Porvenir S.A.
IV. CONSIDERACIONES
De conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, en concordancia con el precepto 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse en primera instancia respecto de la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra a la Homóloga de Casación Laboral.
Según el canon 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover demanda de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
En el sub judice, el problema jurídico a resolver se contrae a verificar si la decisión emitida por la Sala de Casación Laboral el 8 de mayo de 2019, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al haber revocado la sentencia proferida el 14 de junio de 2013 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, misma que confirmó la Sala Labora del Tribunal de la ciudad en mención -7 de noviembre de 2013- y, en su lugar, ordenó declarar la ineficacia de la afiliación de José Benito Zúñiga Pino a Porvenir S.A., el reconocimiento y pago por parte de Colpensiones de la pensión de vejez al tenor del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la devolución de las sumas percibidas por concepto de gastos de administración, esto al considerar que a Zúñiga Pinto no se le brindó la información suficiente, clara y oportuna de las consecuencias del traslado de régimen pensional.
Desde ya esta Corporación ha de advertir que negará el amparo deprecado por los motivos que se pasan a exponer.
Como primera medida es pertinente señalar que en repetidas ocasiones la jurisprudencia ha reiterado que el amparo constitucional contra providencias judiciales no es sólo excepcional, sino excepcionalísimo. Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC T – 780-2006 dijo:
[…] La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar. (Negrillas y subrayas fuera del original.)
Para que ello tenga lugar se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros específicos, que apuntan a la procedencia misma de la acción3. De manera que quien acude a él tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración.
Dentro de los primeros se encuentran:
a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional.
b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.
c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable.
d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo.
e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora.
f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible.
g) Que no se trate de sentencias de tutela.
Los segundos, por su parte, apuntan a que se acredite que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución.
Descendiendo al caso concreto, el primer tamiz que debe superarse en tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales es el cumplimiento de los requisitos de procedencia genéricos, que se anticipa, en este caso se satisfacen, como pasa a exponerse:
Claramente, la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, dado que la intervención que propone la Representante Legal de Porvenir S.A., está orientada a garantizar los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, alegando una presunta irregularidad en el actuar de la entidad judicial accionada.
No existe mecanismo de defensa judicial ordinario o extraordinario, pues el proceso ya finalizó con sentencia de casación, y por tanto no es viable controvertirla por otra vía diferente a la tutela.
Se cumple el requisito de la inmediatez, dado que el fallo que se ataca data del 8 de mayo de 2019 y la presente demanda se interpuso el 18 de octubre de esta anualidad, término que la Sala considera prudencial para acudir a este mecanismo excepcional de protección.
De otra parte, la representante de la entidad accionante identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de las garantías superiores cuya protección invoca, tal como quedó expuesto en el acápite de antecedentes.
Y, finalmente, la decisión que se controvierte no es sentencia de tutela.
Superado ese análisis, se entrará a examinar si concurre alguna de las causales específicas de procedibilidad, siendo importante resaltar que las alegadas por la delegada de Porvenir S.A. corresponden, primero, al defecto sustantivo, argumentando para ello que el fallo de casación se fundamentó en normas inexistentes para el caso concreto de José Benito Zúñiga Pino, pues su traslado de régimen se produjo el 11 de septiembre de 1993, momento en el que regía el Decreto 663 de dicho año, mismo que no contemplaba la obligación de realizar una asesoría bajo el presupuesto de información clara, cierta, comprensible y oportuna, pues este presupuesto fue introducido en el ordenamiento a partir del 1º de julio de 2010 con la entrada en vigencia del Decreto 2241 de esa anualidad y, por ende, no resulta jurídicamente valida tal exigencia.
Segundo, la violación directa de la constitución, al fracturarse (i) el derecho al debido proceso, esto en el atendido de que la Sala de Casación Penal desestimó que el formulario de afiliación suscrito por Zúñiga Pino fue debidamente diligenciado y, allí el precitado otorgó su consentimiento de traslado de régimen de forma libre y voluntaria; (ii) el principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones por cuanto al ordenarse devolver a Colpensiones el dinero percibido por concepto de gastos de administración, se despoja a Porvenir S.A. de unas sumas causadas por su buena actividad administrativa.
Precisado lo anterior, en lo que respecta al defecto sustantivo la jurisprudencia constitucional sostiene que se presenta cuando:
[…] la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto”. De igual forma, ha concluido que este defecto se ha erigido como tal, como consecuencia de que la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas no es completamente absoluta, aunque se funde en el principio de autonomía e independencia judicial…».
[…] Esta corporación también ha identificado ciertas situaciones que pueden presentarse y en las que se puede incurrir en dicho defecto:
“(i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador;
(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial;
(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes;
(iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución;
(v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”;
(vi) la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; o
(vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto”. (Negrillas subrayado fuera del texto)4
De otro lado, se tiene que también es posible discutir las decisiones judiciales por medio de la acción de tutela en los eventos donde los jueces omiten o no aplican debidamente los principios superiores, lo que se denomina violación directa de la constitución, respecto de la cual la Corte Constitucional en sentencia SU069/18 reiteró que:
El fundamento de esta causal es el modelo actual del ordenamiento constitucional, puesto que a los preceptos contenidos en la Carta de 1991 se les ha reconocido valor normativo, de manera que pueden ser aplicados directamente por las autoridades y los particulares en algunos casos. En ese sentido, es posible discutir las decisiones judiciales por medio de la acción de tutela en los eventos donde los jueces omiten o no aplican debidamente los principios superiores.
La violación directa de la Carta, inicialmente, se concibió como un defecto sustantivo, pero con posterioridad, en sentencia T-949 de 2003, se empezó a entender como una causal autónoma de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo cual se robusteció con la sentencia C-590 de 2005, donde la Corte “incluyó, en ese contexto, definitivamente a la violación directa de un precepto constitucional en el conjunto de defectos autónomos que justifican la presentación de una tutela contra providencias judiciales. Al hacerlo no modificó, por supuesto, el sentido específico que la jurisprudencia anterior le había atribuido, aunque sí la inicial importancia que al comienzo le reconoció”.
33. El desconocimiento de la Constitución puede producirse por diferentes hipótesis. Así, se ha sostenido que esta figura se estructura cuando el juez en la decisión desconoce la Carta. Ello puede ocurrir, primero, porque no se aplica una norma fundamental al caso en estudio, lo cual se presenta porque: (a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (c) en las decisiones se vulneraron derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución.
En segundo lugar, porque se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la Constitución. En este caso, se ha señalado que los jueces, en sus fallos, deben tener en cuenta la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4º Superior, en tanto la Carta es norma de normas y, cuando existe incompatibilidad con las disposiciones legales, debe aplicarse de preferencia las constitucionales.
34. En suma, esta causal de procedencia específica de la acción de tutela se genera a partir del desconocimiento de los jueces de aplicar la Constitución, conforme con el mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.
Bajo el anterior contexto, la Sala advierte que la providencia atacada no presenta defecto alguno, pues, al margen de si se amolda o no a las expectativas de Porvenir S.A., tópico que, por principio, es extraño a la acción de tutela, la misma contiene argumentos razonables, ya que se encuentra debidamente sustentada en la normatividad aplicable al caso concreto, con respeto de las garantías de las partes, así como también, con fundamentos fácticos y jurídicos obtenidos de la valoración y ponderación conjunta de las pruebas allegadas al asunto, aspecto propio de la adecuada actividad judicial.
Así, en el fallo del 8 de mayo de 2019 la Sala de Casación Laboral, como primera medida adujo que la decisión de la Sala Laboral del Tribunal de Pereira -7 de noviembre de 2013- por medio de la cual confirmó la del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de dicha ciudad -14 de junio de 2013-, se fundamentó en la configuración del fenómeno de la prescripción al tenor de lo establecido en el artículo 1750 del Código Civil, motivo por el que en sentir del Ad quem, cualquier vicio del consentimiento quedaba saneado.
Sin embargo, la autoridad judicial accionada precisó que tal apreciación es errónea, esto en el entendido que las normas laborales regulan de una forma específica lo concerniente a la prescripción, por lo que al no existir un vacío legal, es equivocado acudir a las normas civiles. Además de ello, puntualizó que la jurisprudencia ha establecido que el derecho a la pensión, o a obtener su valor real, es imprescriptible.
De otro lado, argumentó que las AFP desde su creación han tenido el deber de otorgar a los afiliados la información respecto de las consecuencias del traslado de régimen a efectos de que la decisión se tome de forma consciente y libre, parámetro que se estableció desde la implementación de la Ley 100 de 1993, y que evolucionó posteriormente con la 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 «El deber de asesoría y buen consejo», así como también con la 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa Nº016 de 2016 «El deber de doble asesoría», exigencia que debe ser acreditada por la AFP, al ser el afiliado la parte débil del proceso, situación que no fue acreditada por Porvenir S.A., quien solamente aportó como prueba el formulario de afiliación, mismo que únicamente acredita la formalidad requerida para el ingreso del afiliado.
Ante tal panorama, la Sala de Casación Laboral accedió a las pretensiones de José Benito Zúñiga Pino y declaró la ineficacia de la afiliación a Porvenir S.A. Puntualmente en la sentencia que por esta vía se ataca, se expresó que:
[…] Ahora bien, el Tribunal para confirmar la decisión absolutoria del juez de primer grado, con fundamento en el artículo 1750 del Código Civil, consideró que en el sub lite operó la prescripción, toda vez que transcurrieron más de 4 años desde el momento en que el actor “diligenció la solicitud de traslado al fondo privado”, sin que alegara la “nulidad” de tal acto, razón por la que concluyó que cualquier vicio den que pudo adolecer su consentimiento, quedó saneado. […]
Ahora, el razonamiento expuesto en la sentencia de segunda instancia, partió de la aplicación de la figura de la prescripción extintiva que, al declararla probada, no permitió que las aspiraciones del accionante prosperaran. […]
Dada tal importancia, dicho fenómeno extintivo fue regulado expresamente en los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, que tratan de manera completa y especifica todo lo concerniente a la prescripción de las acciones judiciales en esa materia, estableciendo un término trienal para el efecto.
En esa dirección, al no existir un vacío legal sobre la prescripción, es inadecuado acudir a normas civiles a efectos de verificar la forma en que opera, en tratándose de controversias cuyo conocimiento le corresponde a la justicia laboral y de la seguridad social.
No obstante, la positivización de dicha figura jurídica no significa que su aplicación opere de manera automática, en perjuicio de la posibilidad de acceder a derechos laborales o pensionales que gozan del carácter de imprescriptibles.
Precisamente, bajo ese entendido, debe abordarse el análisis de la pretensión relativa a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, pues la permanencia o no de un afiliado a cualquiera de ellos -RPM o RAIS- es una cuestión inherente al derecho a la seguridad social y, por tanto, redunda en cualquier prestación que en material pensional provenga de aquel. […]
En efecto, como es sabido, la exigibilidad judicial de derecho a la pensión o a obtener su valor real es imprescriptible (CSJ SL8544-2016); por tanto, puede reclamarse en cualquier tiempo, siempre que se lleven los requisitos legales establecidos. Tal carácter deriva de la protección de los derechos adquiridos, la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social consignado en el artículo 48 de la Constitución Política y de los mandatos de protección especial y solidaria hacia los sujetos en circunstancias de debilidad manifiesta.
Luego, una vez nace el derecho a determinada pensión por el cumplimiento de los presupuestos legales vigentes al momento de causarse se torna irrenunciable, y si bien el beneficiario puede abstenerse de reclamar el pago efectivo de las mesadas, no puede despojarse de la titularidad del mismo, ni de la facultad de reclamar en el futuro el pago periódico de su prestación.
En esa dirección, esta Sala ha construido una sólida y reiterada jurisprudencia relativa a que todas aquellas cuestiones innatas al derecho pensional no pueden verse afectadas por el transcurso del tiempo, tales como el porcentaje de la misma, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la mesada pensional, su reajuste por inclusión de nuevos factores salariales e, incluso, el reconocimiento de títulos pensionales -bonos y cálculos actuariales- […]
En tal sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible como la pensión, así como los elementos indisolubles de su estructuración dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. […]
Entonces, desde un enfoque material y en respecto de los parámetros aludidos ya adoptados por la Sala frente a los asuntos pensionales, es lógico concluir que la ineficacia de traslado de régimen pensional, también goza del carácter de imprescriptible, en la medida que su declaratoria, le permitirá al peticionario obtener la satisfacción de un derecho que comparte esa misma condición y cuya protección real y efectiva, conlleva el cumplimiento de los objetivos que legal y constitucionalmente caracterizan a un Estado social de derecho.
Sumado a lo anterior, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los hechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.
Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos […]
Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados. Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL975-13 ya la Corte había adoctrinado que “el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión”.
En conclusión: la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensionas es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social […].
Resultaba necesario y obligado que el fondo de pensiones demandado proporcionara al afiliado una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información sobre las reales implicaciones de abandonar el régimen de prime media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
No obstante, Porvenir S.A., no logró demostrar -como le correspondía- que suministró al demandante una información de tales características, porque, aun cuando en la contestación de la demanda afirmó que proporcionó una exhaustiva capacitación a sus asesores a fin de garantizar una orientación profesional a sus afiliados, el medio de convicción en se soportó su defensa fue el formulario de afiliación visible a folio 128, pues conforme su dicho, la imposición de la firma de Zúñiga Pino “deja constancia expresa en el sentido de su decisión de vincularse a Porvenir S.A. de manera totalmente libre, voluntaria y espontánea”.
Para la Sala, en realidad, tal documento no corrobora los argumentos expuestos por la AFP accionada, en tanto únicamente da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado, sin que de él se pueda advertir que cumplió con los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casis de traslado entre regímenes. […]
Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1º del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía pensional-. Posteriormente, se agregó a dicho deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3º literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley1748 de 2014, artículo 3º del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa nº016 de 2016 de la Superintendencia Financiera. Obligaciones que deber ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL9447-2017), pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen […].
La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación […]
La Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la mediad de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materia de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer las «diferencias alternativas, con sus beneficios e inconvenientes» como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL31989, 9 sep.2008).
[…] En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
[…] Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
[…] Conforme lo expuesto, la Sala arriba a la conclusión indefectible que Porvenir S.A. no acreditó que suministró al demandante los datos e información suficiente, clara y oportuna de las consecuencias de su traslado de régimen pensional, esto es, no obtuvo su consentimiento informado para tal efecto, pese a que estaban en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición y, de contera, la posibilidad de acceder a la pensión de vejez. De ahí que el actor desconocía las implicaciones que ello significó.
[…] Ahora, no se discute que Zúñiga Pinto retornó al ISS -donde continuó efectuando cotizaciones- y que Porvenir S.A. realizó el traslado del valor existente en su cuenta de ahorro individual; no obstante, al reclamar la prestación de vejez, a través de Resolución n.° 63224 de 12 de octubre de 2011, dicho instituto se abstuvo de concederla porque con su anterior traslado al RAIS, perdió el régimen de transición y, en consecuencia, su derecho jubilatorio no podía ser resuelto a las luz de las exigencias previstas en el Acuerdo 049 de 1990.
Puestas en ese escenario las cosas, se revocará la sentencia del juzgado y, en su lugar, se declarará la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliado al RPMPD, lo que trae como consecuencia que el promotor del litigio no perdió el régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de 40 años de edad al 1.º de abril de 1994. […].
Las anteriores aseveraciones corresponden a la valoración de la jurisdicción natural bajo el principio de la libre formación del convencimiento, permitiendo que la providencia censurada sea inmutable por el sendero de éste accionamiento. Recuérdese que la aplicación sistemática de las disposiciones jurídicas y la interpretación ponderada de los falladores, al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administradores de justicia.
Estos razonamientos no pueden controvertirse en el marco de la acción de tutela, cuando de manera alguna se perciben ilegítimos o caprichosos. Entendiendo, como se debe, que la misma no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría prácticamente en una tercera instancia, no es adecuado plantear por esta vía la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en la interpretación de las reglas aplicables al caso, o valoraciones probatorias.
Argumentos como los presentados por la Representante Legal de Porvenir S.A., son incompatibles con este mecanismo constitucional. Si se admitiera que el juez de tutela puede verificar la juridicidad de los trámites por los presuntos desaciertos en la valoración probatoria o interpretación de las disposiciones jurídicas, no sólo se desconocerían los principios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural y las formas propias del juicio contenidos en el canon 29 Superior.
Por las razones expuestas, se negará el amparo invocado por Porvenir S.A., máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO.- NEGAR el amparo deprecado por la Representante Legal de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Povernir S.A., por las razones contenidas en esta decisión.
SEGUNDO.- REMITIR el expediente, en el evento que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su revisión.
TERCERO.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese y cúmplase
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
EYDER PATIÑO CABRERA
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Se vinculó al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito, a la Sala Laboral del Tribunal Superior, ambos de Pereira, a José Benito Zúñiga Pino –demandante-, a Jaime Humberto Salazar Botero –apoderado del demandante-, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, a la Fiduagraria, al Procurador Delegado para los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social.
2 Magistrada ponente, doctora Clara Cecilia Dueñas Quevedo.
3 Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006.
4 CC T-367/18.