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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
SP2285-2019
Radicación N°47122
(Aprobado Acta No.155)
Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de LEONEL CASTAÑO VALENCIA (a. Trino) contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Ibagué el 29 de mayo de 2015, mediante la cual confirmó con modificaciones la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Honda (Tolima) el 15 de enero de 2013, que lo condenó por los delitos de concierto para delinquir, hurto calificado agravado en concurso homogéneo y porte o tenencia ilegal de armas de fuego de defensa personal en concurso homogéneo, y lo absolvió por homicidio y otros delitos de hurto calificado agravado y porte o tenencia ilegal de armas de fuego de defensa personal imputados en la acusación.
Hechos
Entre los meses de noviembre de 2010 y abril de 2011, en el norte del Departamento del Tolima y occidente del Departamento de Cundinamarca, una banda de piratería terrestre conocida como “LOS PITUFOS”, asaltó varios vehículos en las carreteras veredales de la región. En estos hechos intervenían ordinariamente entre 4 y 6 personas, con los rostros cubiertos, provistas de armas de fuego cortas (revólveres y pistolas), quienes colocaban barricadas de piedra en la vía para impedir la marcha de los vehículos y despojar a los ocupantes de sus pertenencias. La investigación comprendió siete (7) casos, cinco de ellos en la modalidad de piratería terrestre, en las condiciones anteriormente indicadas, y dos (2) que ocurrieron en el perímetro urbano del Municipio de Mariquita (Tolima), en condiciones distintas. En el suceso registrado por la fiscalía como “hecho uno”, ocurrido el 20 de abril de 2011 en la Vereda San Juan del Municipio de Mariquita, los asaltantes dieron muerte a JESÚS OLIVO FIERRO MATIZ por desatender sus instrucciones. La Sala hará alusión específica a los hechos a que se contraen los casos uno y siete, por ser los que interesan para la decisión del recurso.
Caso uno
Ocurrió el miércoles santo 20 de abril de 2011, en la Vereda San Juan, jurisdicción del Municipio de Mariquita (Tolima). Ese día, alrededor de las 5:45 horas de la tarde, varios sujetos encapuchados, portando armas de fuego, retuvieron varios vehículos, obligaron a sus ocupantes a descender de ellos y los despojaron de sus pertenencias (dinero, joyas, celulares). Cuando decidieron marcharse, les ordenaron permanecer en el sitio por espacio de 20 minutos, pero como JESÚS OLIVO FIERRO MATIZ, quien había caído en el retén, pretendió seguirlos, le dispararon causándole la muerte.
Caso siete
Ocurrió el domingo 20 de febrero de 2011 en la vía Guaduas–Guadueros, sector Las Albercas. Ese día, alrededor de las 6:30 horas de la tarde, cuatro sujetos encapuchados, provistos de armas de fuego, obligaron a varios vehículos a detener su marcha, hicieron descender a sus ocupantes y los despojaron de sus pertenencias (dinero, joyas y celulares). Del grupo de víctimas hicieron parte GERMÁN HERRERA GÓMEZ, exfuncionario del INPEC, y su padre GERMÁN HERRERA DUARTE, a quienes además les hurtaron una pistola y un revólver.
Actuación procesal relevante
1. La fiscalía capturó a FAIFIL ORTEGA (alias PITUFO, CATURRA, MARLON o EL ENANO), LEONEL CASTAÑO VALENCIA (alias TRINO), VÍCTOR HUGO AGUIRRE CARDONA, LUZ DARY CORTÉS BERMÚDEZ y SANDRA CONSUELO CORTÉS BERMUDEZ (compañera marital de FILIL ORTEGA), y el 20 de diciembre de 2011 les formuló imputación, así: 1) A FAIFIL ORTEGA por los delitos de concierto para delinquir agravado, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego. 2) A LEONEL CASTAÑO VALENCIA por los delitos de concierto para delinquir, homicidio agravado, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego. 3) A VÍCTOR HUGO AGUIRRE CARDONA por los delitos de concierto para delinquir, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego. Y 4) a LUZ DARY CORTÉS BERMÚDEZ y SANDRA CONSUELO CORTÉS BERMÚDEZ por los delitos de concierto para delinquir y porte ilegal de armas de fuego. A todos, en razón de los diferentes hechos a los cuales se contraía la investigación.1
2. La acusación cobijó a los siguientes procesados: 1) A FAIFIL ORTEGA (alias PITUFO, CATURRA, MARLON o EL ENANO), por hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego en razón de los hechos referidos en los casos dos, cuatro, cinco, seis y siete, y concierto para delinquir agravado. 2) A LEONEL CASTAÑO VALENCIA (a. TRINO) por homicidio agravado en razón de los hechos del caso uno, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego en razón de los casos uno, dos, cuatro, seis y siete, y concierto para delinquir 3) A VÍCTOR HUGO AGUIRRE CARDONA por hurto calificado agravado y porte ilegal armas de fuego en razón de los casos dos y cuatro, y concierto para delinquir. Y a SANDRA CONSUELO CORTÉS BERMÚDEZ por el delito de porte ilegal de armas en razón del hecho siete y concierto para delinquir.2
3. Terminado el juicio, el Juez Penal del Circuito de Conocimiento de Honda (Tolima) adoptó las siguientes decisiones: 1) Condenó a FAIFIL ORTEGA (a. PITUFO, CATURRA, MARLON o EL ENANO), a la pena principal de 15 años y 6 meses de prisión por los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas, en razón del caso siete, y concierto para delinquir agravado, y lo absolvió de lo demás cargos. 2) Condenó a LEONEL CASTAÑO VALENCIA (a. TRINO) a la pena principal de 18 años de prisión por los delitos de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y porte ilegal de armas de fuego en concurso homogéneo, en razón de los casos uno y siete, y concierto para delinquir, y lo absolvió de los demás cargos, incluido el homicidio del caso uno. 3) Absolvió a VÍCTOR HUGO AGUIRRE CARDONA y SANDRA CONSUELO CORTÉS BERMÚDEZ de los cargos imputados.3
4. En contra de este fallo recurrieron en apelación la fiscalía y la defensa de los condenados. La primera, para pedir la condena de LEONEL CASTAÑO VALENCIA (a. TRINO) por el delito de homicidio a que se contraía el caso uno y la condena de VÍCTOR HUGO AGUIRRE CARDONA por los delitos imputados. El segundo, para solicitar la absolución de los procesados por considerar que los interrogatorios vertidos por el indiciado FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ en policía judicial no podían ser tenidos en cuenta como fundamento de la condena, por constituir elementos de mera referencia.
5. El tribunal, mediante fallo de 29 de mayo de 2015, accedió a la pretensión de la fiscalía de condenar a LEONEL CASTAÑO VALENCIA (a. TRINO) por el delito de homicidio, y al redosificar la pena, tasó la principal en 485 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio del derechos y funciones públicas en 20 años.4
6. Su defensor acudió en casación para pedir la absolución por todos los delitos objeto de condena (homicidio del caso uno, hurto calificado agravado en concurso homogéneo de los casos uno y siete, porte o tenencia de armas de fuego de los casos uno y siete, y concierto para delinquir). La Sala, por auto de 20 de septiembre de 2016, inadmitió el segundo cargo, y admitió el primero, planteado al amparo de la causal tercera de casación, por violación indirecta de la ley, debido a errores de derecho por falsos juicios de convicción en la apreciación de las pruebas.5
Cargo admitido
En criterio del casacionista, la condena se sustenta exclusivamente en el interrogatorio a que fue sometido el testigo FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ en la fase de la indagación, ante policía judicial, puesto que, en el juicio oral, al ser interrogado nuevamente por la fiscalía, manifestó no recordar su contenido, ni haber realizado anteriormente imputaciones a LEONEL CASTAÑO VALENCIA, y que, de haberlo hecho, fue porque lo presionaron.
Argumenta que como este testigo no avaló su relato inicial en el juicio oral, los juzgadores no podían tenerlo como plena prueba para sostener la responsabilidad de LEONEL CASTAÑO VALENCIA en los hechos, y tampoco es posible afirmar que fue utilizado en el juicio con fines de impugnación, porque la fiscalía “no guardó los límites legales para la aplicabilidad de la norma”.
Sin bien es cierto el juzgador goza de amplia libertad para valorar las pruebas, tiene unos límites en las reglas de producción de cada medio de conocimiento y en su forma de aducción al proceso, que debe respetar, y uno de ellos es que el fallo condenatorio no puede apoyarse exclusivamente en prueba de referencia.
El interrogatorio a indiciado constituye solo un acto de investigación, orientado a lograr la identificación o la forma de participación de las personas que intervienen en actos criminales, que no tiene la condición de prueba directa de responsabilidad, como lo sostienen las instancias procesales, toda vez que este carácter solo se adquiere si el señalamiento se hace en el juicio.
Admite que una condena puede sustentarse en indicios, siempre y cuando la inferencia lógica se construya sobre pruebas directas y no de referencia, o en otra clase de pruebas, situación que no se estructura en este caso, porque aquí no convergen indicios, ni confesión, ni señalamientos directos que comprometan a su representado, como quiera que el testigo que la fiscalía presentó en el juicio para soportar la teoría del caso, afirmó que ni siquiera lo conocía.
Reitera que el tribunal no podía condenar con fundamento exclusivamente en prueba de referencia, porque esto contradice el artículo 381 del Código de Procedimiento, y cita in extenso, para dar consistencia a sus alegaciones, el contenido de la decisión de esta Sala de 9 noviembre de 2006, dentro de la casación 25.738, donde se hace alusión a las etapas del nuevo proceso penal, el contenido y alcance de las entrevistas, las declaraciones juradas, los interrogatorios de los indiciados, y al uso y papel que cumplen estos últimos en el proceso penal.
El tribunal, sin embargo, le da validez al interrogatorio rendido por el señor FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ ante policía judicial, argumentando sin fundamento alguno que contiene elementos descriptivos que resultan corroborados por las víctimas de los delitos, pero sin indicar cuáles son esos hechos descriptivos que las víctimas ratifican y que comprometen al procesado en los hechos.
El error de derecho por falso juicio de convicción denunciado resulta fácil de identificar, porque el fallo le otorga plena credibilidad a lo expuesto por FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ en el interrogatorio rendido ante policía judicial, pasando por alto que esta diligencia no fue vertida ante un juez de la república, ni en el curso del juicio oral, y que no se brindó al procesado la oportunidad de que sus intereses estuvieran representados en ese momento por un profesional del derecho.
Sumado a esto, el hecho que FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ hubiese sido reticente, o se hubiese retractado en el juicio oral, no es indicativo, per se, de estar faltando a la verdad, o que su propósito fuese encubrir o favorecer al procesado. Todo lo contrario, lo que denota es que desde un comienzo efectuó manifestaciones inciertas, mentirosas, producto de la imaginación, con el fin de evadir la acción judicial en su contra, pues este testigo, al parecer, se encuentra procesado y detenido por los mismos hechos.
Es igualmente significativo que el tribunal, en la sentencia, reconozca expresamente que los testigos directos del suceso donde perdió la vida JESÚS OLIVO FIERRO MATIZ, señores LEIDY JOHANA GARZÓN GONZÁLEZ, FELIPE GIRALDO y OCTAVIO CARDONA HINCAPIÉ, no lograron identificar a la persona que disparó, lo que muestra que no existen elementos de juicio que sean consecuentes o coincidentes con las afirmaciones realizadas por FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ en el interrogatorio.
Agrega que las declaraciones entregadas por este testigo en el curso de los interrogatorios tampoco pueden tomarse como prueba, por no haber sido obtenidas con sujeción al contrainterrogatorio de las partes, porque cuando esta clase de afirmaciones pretenden hacerse valer en el juicio oral para impugnar la credibilidad, deben ser leídas durante el interrogatorio.
En síntesis, sostiene que el tribunal condenó a su representado sin contar con material probatorio legalmente recaudado, apoyado exclusivamente en prueba de referencia, y como esto contraría el contenido del artículo 381, pide a la Sala casar la sentencia impugnada y absolverlo de toda responsabilidad en los hechos imputados.
Alegaciones en la audiencia de sustentación
1. La defensa ratificó los argumentos y pretensiones de la demanda vinculados con el cargo planteado al amparo de la causal tercera de casación, por error de derecho por falso juicio de convicción en la apreciación de la prueba, que la Sala admitió. En consecuencia, solicita casar el fallo impugnado y absolver al procesado LEONEL CASTAÑO VALENCIA de toda responsabilidad.
2. El Delegado de la Fiscalía inició su intervención precisando que el testigo FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ, al ser interrogado por la fiscalía en la primera sesión del 29 de agosto de 2012, manifestó que lo afirmado por él en el interrogatorio del 24 de mayo de 2011 (sic) fue producto de la presión de la fiscalía, y que no estaba dispuesto a servir de testigo, postura que mantuvo en la sesión de la tarde.
Explicó que estas expresiones de voluntad renuente y silente pueden suplirse de diferentes maneras, verbigracia a través de un testigo de acreditación, de quien recibió la exposición, aunque esta no fue la fórmula utilizada en este caso. Con todo, lo cierto es que el fiscal, al percatarse de la actitud del versionado, terminó impugnando su credibilidad, con la aprobación del juez, quien permitió la incorporación al juicio de la “documental instrumental que contenía los interrogatorios”, que comprometían al procesado en los hechos por los cuales fue condenado.
Pese a las múltiples contingencias y a los errores de procedimiento que se cometieron en la pretensión de hacer efectivo el derecho de impugnación de la credibilidad, lo cierto es que se respetaron los postulados de oportunidad, mediación y publicidad, y sobre todo el de contradicción, del que no hizo uso el abogado de LEONEL CASTAÑO VALENCIA, pero sí los otros defensores.
No es regla del procedimiento judicial penal predicar que, si el testigo que ha hecho imputaciones anteriores se retracta en el juicio, o se niega a contestar, el paso a seguir sea la absolución. Estos no son los lineamientos de la jurisprudencia (radicación 26411/2007). Lo que se extrae de ella, es que cuando se cumplen los presupuestos de publicidad y contradicción, las afirmaciones anteriores al juicio quedan convalidadas como parte del testimonio rendido en presencia del juez.
La evidencia que fluye en este caso no tiene el carácter de prueba de referencia, como lo sostiene el recurrente, porque las circunstancias de modo, tiempo y lugar narradas por el testigo en los interrogatorios, permiten entrever que tuvo al menos un grado de participación en los hechos, que lo hacen testigo privilegiado o directo de ellos, razón por la cual conocía la estructura de la organización, por lo que su postrera retractación y negativa a aceptar como cierto lo dicho antes, no puede aceptarse como referente único, exclusivo y excluyente de quien ex ante se había comportado como fuente primaria de conocimiento de los hechos.
En conclusión, si el proceso penal, entendido desde la óptica constitucional, es dialógico, y procura encontrar la verdad y la justicia material por encima del derecho formal, ha de aceptarse que admite el ingreso de la información que se aduce legalmente. Por tanto, no es equivocado que tal medio de conocimiento resulte merecedor de un análisis suasivo, por lo que su posición es que no se case la sentencia por los motivos invocados por el impugnante.
3. La representante del Ministerio Público solicita no casar la sentencia. Recordó que el problema jurídico que se plantea gira alrededor de la retractación del testigo FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ, quien, en la sesión de juicio oral del 29 de agosto de 2012, se mostró dubitativo, y aunque reconoció como suyo el documento, manifestó que se retractaba de lo allí afirmado y que lo hacía porque su abogado le dijo que debía retractarse.
Esto muestra que no se está ante una voluntad libre y consciente del testigo, porque la retractación fue inducida por su defensor. Su credibilidad, como ya lo tiene sentado la jurisprudencia de la Sala en los radicados 24468 de 2006 y 36102 de 2013, no puede ser rechazada ni menospreciada por una retractación futura.
Sumado a esto, la versión entregada por FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ antes del juicio es creíble frente a las reglas de la sana crítica. Y la inferencia de la autoría de LEONEL CASTAÑO VALENCIA está no solo cimentada en su relato, sino también en las declaraciones de los testigos LEIDY GARZÓN GONZÁLEZ, FELIPE GIRALDO y OCTAVIO HINCAPIÉ, quienes aportaron información sobre la manera como la banda LOS PITUFOS perpetró los diferentes crímenes y la relación del procesado con esta organización.
SE CONSIDERA
Con el fin de dar respuesta al cargo admitido y garantizar el principio de doble conformidad, la Sala analizará los siguientes aspectos, (i) contenido de los interrogatorios que motivan los ataques del casacionista, (ii) proceso de incorporación de los interrogatorios al juicio oral, (iii) fundamentos probatorios y jurídicos del fallo de primera instancia (iv) fundamentos probatorios y jurídicos de la sentencia del tribunal, (v) concepto, requisitos de validez, naturaleza jurídica y carácter discrecional de los interrogatorios a indiciado o imputado, y (vi) validez de la valoración probatoria en el caso concreto.
Contenido de los interrogatorios que motivan los ataques del casacionista.
La captura de LEONEL CASTAÑO VALENCIA (a. TRINO), FAIFIL ORTEGA (a. PITUFO, MARLON, CATURRA o EL ENANO), VÍCTOR HUGO AGUIRRE CARDONA y SANDRA CONSUELO CORTÉS BERMÚDEZ, y su posterior imputación, se sustentó en la información suministrada por el coindiciado FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ en dos interrogatorios rendidos ante policía judicial, a mediados del año 2011, en los términos previstos en el artículo 282 de la Ley 906 de 2004.
En ellos, FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ reconoció haber hecho parte de la banda de piratería terrestre LOS PITUFOS, que operaba en el norte del Departamento del Tolima y el occidente del Departamento de Cundinamarca, y haber participado en algunos de los asaltos cometidos por esta organización delictiva, entre ellos los identificados en este proceso como caso uno, ocurrido el miércoles santo 20 de abril de 2011 en la Vereda San Juan del Municipio de Mariquita, y el caso siete, ocurrido el 20 de febrero de 2011 en la vía Guaduas-Guadueros, sector Las Albercas.
Explicó que el nombre “LOS PITUFOS” obedecía a que al jefe de la banda lo apodaban PITUFO, ENANO, MARLON o CATURRA, y que de la organización delincuencial hacían también parte alias TRINO, alias SABAÑÓN, LARA, IVÁN, alias EL MONO, alias TOLIMA, FERNANDO CORTÉS, LUZ DARY y JENNY, entre otros.
En el primero de estos interrogatorios, inserto en el informe 1023 de 23 de junio de 2011, FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ hizo las siguientes precisiones sobre sus vínculos con la organización criminal y la participación de sus miembros en los hechos identificados como casos uno y siete:
«[…] yo los distingo desde el barrio, yo me entrevisté con MARLON, le dicen EL ENANO, CATURRA, yo me quedé unos días sin trabajo y él me dijo que si quería trabajar con él, yo al ver la situación tan berraca (sic) participé con ellos como en tres robos, participé en el de Guaduas, de Guaduas para dentro, eso ocurrió como en enero o febrero, participaron estuvo CATURRA, ALIRIO que le dicen ZABAÑÓN (sic), LARA, TRINO, estuvo IVÁN, y mi persona, las mujeres que movían los fierros, LUZ DARY y JENNY y el hermano de las muchachas que nos movía en el carro de nombre FERNANDO CORTÉS, es un vehículo pequeño Sprint Blanco, ahí cayó un señor del INPEC, le quitaron una pistola 9 mm, un revólver 38 reforzado, una cadena de oro por valor de 7 millones de pesos y como 800 mil pesos en efectivo, lo que hicimos es colocar piedras en la carretera, ahí pararon como doce carros, como cinco o seis busetas, nos colocamos los busos en la cara y botas de caucho, todos salimos vestidos de negro, y de manga larga, estábamos todo el día entre el monte, las mujeres nos llevaban la comida al lugar, durábamos todo el día mirando y pasó la policía como a las cinco de la tarde y como a las cinco y media hicimos el retén; cuando venía el man del INPEC llevaba la pistola en la mano y cuando salimos como seis qué iba a hacer, no podía hacer nada, TRINO fue el que se llevó la cadena de ese man, es una cadena gruesa, con un dije, un anillo, un viejito era el papá y llevaba un ruger (sic) , se lo quitaron, la pistola la cogió TRINO y el revólver lo cogió SABAÑON, caminamos toda la noche a ver dónde salíamos, a nosotros nos recogía el Sprint, todos usábamos revólveres 38 largo, y una pistola 9 mm, cayó con ocho fierros en Ibagué, la munición la consiguen en Ibagué, la consigue CATURRA o TRINO; cada uno mantiene con tres o cuatro cargas cada uno, el ENANO y TRINO dicen que no se dejan coger que se hacen matar. Ahí en Guaduas se quitaron como 45 o 50 celulares, y los compraba ANDRÉS ESCOBAR, tiene almacén de celulares, por los lados de Drogas La Rebaja, enseguida pañales, un almacén y después el negocio de él, él compra todos, a veces cámaras fotográficas (…] En la vía a San Juan más arriba de Buena Vista, salieron el miércoles santo, hicieron un retén y el señor venía para Honda a traerles a los damnificados y ellos lo pararon, el cucho comenzó a caminar para allá y para acá y TRINO le hizo un tiro, el señor cayó muerto, el tiro que se lo pegó por la espalda ese día tragieron (sic) como cuatrocientos mil pesos, allá estuvieron LARA, TRINO, estuvo un amigo que trajieron (sic) de Ibagué, y el mono de la AKT azul, él vive por ahí llegando a Venadillo».6
Y en el segundo interrogatorio, recepcionado el 24 de agosto de 2011, agregó lo siguiente sobre su pertenencia a la banda criminal LOS PITUFOS y las circunstancias que acompañaron la participación de sus miembros en los hechos a que se contrae el caso uno, ocurridos el miércoles santo 20 de abril de 2011, en la Vereda San Juan del Municipio de Mariquita, donde murió JESÚS OLIVO FIERRO MATIZ:
«Yo en este momento no me encuentro trabajando. Hago parte de una banda de piratería terrestre en el norte del Tolima, la banda se conoce porque el jefe de todos es EL ENANO, o MARLON, o KATURRA (sic), yo me comunico con él y si cambia de teléfono enseguida me lo hace saber, él me llama para que me rebusque para la comida porque a veces nos encontramos mal […] Referente al día miércoles santo, lo ocurrido en la Vereda San Juan de Mariquita y en la que perdiera la vida un cucho, el panelero, no le sé el nombre, ese día ellos me convidaron porque como yo soy parcero de ellos, y no quise ir por allá porque soy muy conocido, les dije que no, pero ellos me manifestaron que si les podía servir de campanero, para mirar y estar pendiente de la policía si subía o qué otro carro subía. Yo les dije que sí y me quedé en la casa porque vivo en el barrio Buenavista en el número 1-56 a mano derecha subiendo a orillas de la vía que va para San Juan, porque desde ese sitio tengo la visibilidad suficiente para observar quién sube y quién baja desde una barbacoa que hay frente a mi casa, donde me siento y observo todo. Ese día fue LARA, TRINO, EL MONO o sea el man de la AKT azul que vive por los lados de Venadillo y otro sujeto conocido como TOLIMA, eso fue como a las once de la mañana cuando me llamaron, como a las cuatro de la tarde del día miércoles santo ellos subieron a pie por frente a mi casa y me llamó TRINO al celular y me dijo que si les campaneaba y yo les dije que sí y ellos siguieron subiendo hacia el sitio de San Juan y TRINO me llamó cuando ya habían montado el retén y me contó que eso estaba muy solo que únicamente tenían un carro campero y una moto con un señor , ellos duraron en el retén como más de media hora, me preguntó qué carros iban subiendo, yo le dije que ninguno que todo estaba solo, después me contó que había llegado en una moto un cucho y que lo había requisado y que el cucho les había dicho que si lo iban a matar que lo mataran y que el cucho se puso a pasiar pa ya y pa ca (sic) y les dijeron que se fueran en quince minutos y que el cuchito cogió detrás de ellos y fue cuando TRINO le hizo el tiro que para asustarlo y como se le calentó el parche ellos se fueron, ese día salieron por la loma, por la montaña y llegaron a la casa de SABAÑÓN que es un man que trabajaba con ellos, ese día SABAÑÓN les compró unas papas y unos plátanos y echaron los fierros ahí y se fueron para Ibagué, solo eran cuatro los que salieron ese día, TRINO, LARA, TOLIMA y el mono de la AKT azul. Yo les campaneaba desde la casa, yo no tuve que llamarlos porque no subió ninguno, más bien ellos me llamaron y me contaron que se les había calentado el parche y se tenían que venir, TRINO me contó que ellos los habían parado y que el cucho no les había hecho caso y TRINO le había disparado, me dijo que se lo había pegado por el lado del costado del pecho y que por eso les había tocado venirse».7
Adelantadas las averiguaciones orientadas a determinar la identidad de las personas señaladas por FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ, la fiscalía logró establecer que el sujeto apodado PITUFO, CATURRA, MARLON o EL ENANO, respondía al nombre de FAIFIL ORTEGA, con cédula de ciudadanía No.93´291.992 del Líbano-Tolima, y que el sujeto apodado TRINO, respondía al nombre de LEONEL CASTAÑO VALENCIA, con cédula de ciudadanía No.93’439.003 de Mariquita-Tolima.8 Con estos datos, el órgano acusador solicitó su captura y luego formuló en su contra las imputaciones respectivas, en los términos ya anotados.
Proceso de incorporación de los interrogatorios al juicio oral.
En la audiencia preparatoria, la fiscalía solicitó la incorporación directa de los interrogatorios de FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ a través del investigador GUSTAVO TAFUR MORENO, en condición de testigo de acreditación, por haber sido quien los recibió y suscribió, y adicionalmente a esto, el recaudo del testimonio del coindiciado FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ, para que declarara sobre los hechos sobre los cuales informaba en dichos interrogatorios.
El juez, luego de escuchar a las partes, negó la primera pretensión por considerar que los interrogatorios solo podían ser utilizados en el curso del testimonio de quien los rindió, para refrescar memoria o impugnar su credibilidad, por ser su fuente. Por tanto, ordenó escuchar a FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ, con la aclaración a la fiscalía de que en el curso de su declaración podía hacer uso del contenido de los interrogatorios para los fines indicados, si era necesario, no habiéndose probado que concurriera alguna de las causas previstas en el artículo 438, que posibilitara su introducción como prueba de referencia.9
En cumplimiento de lo decidido en esta audiencia, la fiscalía presentó como testigo en el juicio a FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ, quien para entonces se hallaba detenido por cuenta de otro proceso, siendo informado por el juez, al iniciar la diligencia, de la importancia del juramento y las sanciones penales previstas para quienes declaraban falsamente, y también, ya en el curso del interrogatorio, del derecho que le asistía de no declarar contra sí mismo, o su cónyuge, o compañera permanente, o parientes cercanos, si esa era su voluntad.
En el interrogatorio directo, la fiscalía inició preguntado a FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ por el relato entregado en la entrevista del 24 de agosto de 2011, pero el testigo se mostró reticente, limitándose a precisar que no recordaba. Ante esto, el fiscal pidió al juez autorización para correr traslado del interrogatorio a las partes y refrescar su memoria.
Reiniciadas las preguntas, el testigo dijo reconocer el documento que contenía la citada declaración y la firma que allí aparecía, pero frente a los interrogantes sobre su contenido fue persistente en afirmar que no recordaba, que no quería ser testigo de la fiscalía, que había sido presionado por ésta y que se retractaba de lo dicho. Y la misma actitud asumió cuando la fiscalía lo indagó por la producción y contenido del interrogatorio incorporado al informe 1023 de 23 de junio del mismo año, cuando fue utilizado para refrescar memoria e impugnar credibilidad.
Comportamiento similar mantuvo en el curso del interrogatorio cruzado, pues, aunque fue más receptivo, reiteró que nada sabía de los hechos relatados ante policía judicial, ni de sus autores o partícipes, y que se retractaba de lo allí dicho. Y fue tajante en sostener que no conocía a los procesados que se hallaban presentes en la sala de audiencias y que tampoco sabía a qué se dedicaban. En vista de ello, el juez, a instancia del fiscal, ordenó la incorporación al juicio de los referidos interrogatorios, para ser tenidos en cuenta al dictar el fallo.10
Fundamentos probatorios y jurídicos del fallo de primera instancia.
El juez absolvió a las personas acusadas de haber participado en el caso seis, porque la fiscalía no probó materialmente la existencia del hecho. Y a las acusadas de haber prestado su concurso en los casos dos, tres, cuatro y cinco, por no existir prueba suficiente de responsabilidad que los vinculara en su comisión.
Argumentó que en estos últimos casos solo se contaba con prueba “de oídas, de referencia o indirecta”, porque el testigo FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ no había participado en estas incursiones delictivas y el conocimiento que tenía de ellas y de sus autores derivaba de comentarios que escuchó de sus compañeros de la banda.
Aclaró que en los casos uno y siete, la situación, con excepción del homicidio, era distinta, porque el testigo había participado en su comisión y el conocimiento que tenía de ellos y de sus autores era personal, lo cual hacía que se estuviera frente a un señalamiento directo, que comprometía penalmente a LEONEL CASTAÑO VALENCIA (a. TRINO) y FAIFIL ORTEGA (a. PITUFO, CATURRA, MARLON o EL ENANO) en su ejecución.
Al primero, en el hurto cometido el 20 de febrero de 2011 en la vía Guaduas-Guadueros, sector Las Albercas (caso siete), y en el ejecutado el miércoles santo 20 de abril de 2011 en la Vereda San Juan del Municipio de Mariquita, donde perdió la vida JESÚS OLIVO FIERRO MATIZ (caso uno). Y a FAIFIL ORTEGA, en el primero de ellos, identificado como caso siete.
Respecto del homicidio cometido en desarrollo del hurto perpetrado el miércoles santo 20 de abril de 2011, en la Vereda San Juan del Municipio de Mariquita, estimó, sin embargo, que el señalamiento que el testigo FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ hacía del procesado LEONEL CASTAÑO VALENCIA (a. TRINO) como autor material de este hecho no era directo, porque no se encontraba en la escena del crimen, sino a las afueras del pueblo cumpliendo las funciones de campanero, y solo se enteró de su comisión por boca del procesado, quien le hizo el comentario por teléfono.
Apoyado en este estudio probatorio, condenó a LEONEL CASTAÑO VALENCIA (a. TRINO) por los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego, ambos en concurso homogéneo, en razón de los casos uno y siete, y concierto para delinquir, y lo absolvió de los demás cargos, incluido el homicidio del caso uno. Y condenó a FAIFIL ORTEGA (a. PITUFO, CATURRA, MARLON o EL ENANO) por los delitos de hurto calificado agravado y porte de armas de fuego, en razón del caso siete, y concierto para delinquir, y lo absolvió de las imputaciones restantes.
A la coprocesada SANDRA CONSUELO CORTÉS BERMÚDEZ, quien se hallaba vinculada en razón del caso siete, por el suministro de las armas para su ejecución, la absolvió por no existir señalamientos directos del testigo de cargo que la comprometieran con este hecho. Y por motivos similares absolvió a VÍCTOR HUGO AGUIRRE CARDONA, a quien se acusaba de haber participado en los casos dos y cuatro.
En respuesta a los ataques sobre la validez y eficacia probatoria de los interrogatorios rendidos por FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ en policía judicial, precisó, apoyado en decisiones de esta Sala,11 que se entendían incorporados al testimonio rendido por el testigo en el juicio oral, en virtud del mecanismo de impugnación de su credibilidad, y podían, por tanto, valorarse en su conjunto frente a las reglas de la sana crítica, no siendo de recibo las tachas referidas a que se estaba frente a un testigo de referencia, porque el declarante, en su relato, también informaba de hechos de los cuales había tenido conocimiento directo.
Fundamentos probatorios y jurídicos del fallo de segunda instancia.
El tribunal, como ya se indicó en los antecedentes del caso, accedió a la pretensión de la fiscalía de condenar al procesado LEONEL CASTAÑO VALENCIA (a. TRINO) por el delito de homicidio agravado, ocurrido en el marco fáctico del caso uno, pero no a sus demás solicitudes. Y negó la petición de la defensa de absolver a los procesados de la totalidad de los cargos por los cuales se hallaban acusados.
En relación con la prueba que incriminaba al procesado LEONEL CASTAÑO VALENCIA (a. TRINO) en el delito contra la vida, coincidió con el juez a quo en cuanto que, en relación con este hecho, el coindiciado FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ no tenía la condición de testigo directo, porque no había estado presente en el sitio donde ocurrió el homicidio y nada le constaba sobre este particular, pero consideró que esto no impedía su condena por el referido delito.
Lo anterior, porque estaba probado, (i) que había participado en el asalto donde perdió la vida JESÚS OLIVO FIERRO MATIZ, (ii) que su muerte fue causada por uno de los miembros de la banda, (iii) que en esta acción sus miembros utilizaron armas de fuego, y (iv) que se cumplían las condiciones para responder como coautor impropio, en virtud del principio de responsabilidad recíproca (sobre cuyos alcances cita jurisprudencia de la Sala), con independencia de quién hubiese sido quien accionó el arma.
En relación con la solicitud de condenar a VÍCTOR HUGO AGUIRRE CARDONA, paralelamente formulada por el ente acusador, compartió igualmente las apreciaciones del juez de primera instancia, en el sentido de que el coindiciado FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ no comprometía a este procesado en los hechos que la fiscalía le imputaba, y que en estas condiciones no era posible su condena. Y respecto de la petición de la defensa de absolver a LEONEL CASTAÑO VALENCIA (a. TRINO) y FAIFIL ORTEGA (a. PITUFO, CATURRA, MARLON o EL ENANO) de los delitos por cuales se los condenaba, consideró que la prueba respaldaba la decisión del juez.
Concepto, requisitos de validez, naturaleza jurídica y carácter discrecional de los interrogatorios a indiciado o imputado.
El interrogatorio a indiciado se define como un medio cognoscitivo de indagación e investigación, al que la regulación procesal acusatoria permite acudir cuando se tienen motivos fundados para creer que una persona es autora o partícipe de la conducta que se investiga, con el fin de que informe lo que sabe de ella.
Normativamente se encuentra regulado en el artículo 282 ejusdem, dentro del título de los medios cognoscitivos propios de las fases de indagación e investigación, en los siguientes términos:
«ARTÍCULO 282. Interrogatorio a indiciado. El fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivo previstos en este código, para inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna, le dará a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo ni contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia de un abogado».
Aunque el precepto solo incluye como destinatario de este acto procesal al indiciado, es decir, a quien no ha sido todavía imputado, pero contra quien surge evidencia para inferir que puede ser autor o partícipe de la conducta investigada, la Sala ha entendido que también comprende al imputado, y que su procedencia puede por tanto extenderse hasta antes del juicio oral (CSJ AP626-2017, 07/02/2017, única instancia 48042).
De acuerdo con esta regulación normativa, el interrogatorio, para que sea válido, requiere el concurso de las siguientes condiciones mínimas, (i) que lo presida un fiscal o un servidor de policía judicial, (ii) que el indiciado o imputado sea informado del derecho que tiene de guardar silencio y de no declarar contra sí mismo, ni contra su cónyuge, compañero o compañera permanente, ni parientes cercanos, (iii) que el indiciado o imputado renuncie voluntaria y expresamente a estos derechos, y (iv) que el interrogatorio se realice en presencia de un abogado.
Sobre su naturaleza jurídica, se ha dicho que es un acto de defensa material y a la vez un medio de conocimiento con vocación probatoria. Lo primero, porque permite al indiciado o imputado dar su propia versión sobre los hechos y entregar explicaciones sobre su conducta. Y lo segundo, porque puede ser utilizado en el juicio oral para refrescar memoria o impugnar credibilidad, en los términos previstos en los artículos 392(d), 394 (b) y 403 (4) del estatuto procesal, cuando el declarante se ofrece voluntariamente a testificar, o es llamado por la fiscalía a hacerlo.
La Sala ha precisado también que su realización es discrecional, porque el ente acusador puede optar o no por su recaudo, y que esta limitación la explica el hecho de que en un modelo adversarial cada parte debe ocuparse de probar su propia teoría del caso, no siendo posible, en consecuencia, que una obligue a la otra a realizar una actividad investigativa específica con ese propósito, por implicar un trastocamiento de roles, aunque en la práctica lo aconsejable es que la fiscalía acceda a su recaudo cuando media ofrecimiento de la contraparte (CSJ AP5278-2014, 30/04/2014, segunda instancia 43490; CSJ SP3657-2016, 16/03/2016, segunda instancia 46589).
Validez de la valoración probatoria realizada en el caso concreto.
El problema jurídico que el casacionista plantea se centra en la concreción de la eficacia probatoria de los interrogatorios prestados por el coindiciado FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ en la fase de la indagación, pues considera, en lo fundamental, que no son prueba directa, sino simples actos de investigación, sin ninguna capacidad probatoria, o a lo sumo, prueba de referencia, insuficiente para sustentar un fallo de condena.
Con el fin de hacer claridad sobre el punto, lo primero que corresponde precisar es que el coindiciado FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ ofreció dos interrogatorios en la fase de la indagación, ambos ante un investigador de policía judicial, en presencia de un abogado y después de haber sido informado del derecho que le asistía de guardar silencio y de no autoincriminarse.
Esto permite sostener que se cumplieron a cabalidad los presupuestos establecidos en el artículo 282 del estatuto procesal para la validez del acto, a los cuales ya se hizo alusión, y que no existe, por tanto, motivo alguno para cuestionar su legalidad, pues las manifestaciones que el interrogado hizo en el juicio oral, en el sentido de que fue presionado por la fiscalía con este propósito, quedaron en el vació, ante su negativa a entregar explicaciones sobre el particular, y nada indica que esta situación anormal se haya presentado.
En estos interrogatorios, FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ reconoció haber participado en los asaltos cometidos el domingo 20 de febrero de 2011 en el sector Guaduas- Guadueros y el miércoles santo 20 de abril del mismo año en la vereda San Juan del Municipio de Mariquita, donde perdió la vida JESÚS OLIVO FIERRO MATIZ, y señaló por sus apodos o nombres a quienes intervinieron con él en la comisión de estos hechos.
Adicionalmente informó de otros asaltos cometidos por la organización delictiva, con indicación en algunos de ellos de las personas que participaron y los resultados obtenidos en estas incursiones, no por haber tenido conocimiento directo de su planeación o ejecución, sino porque, de acuerdo con sus afirmaciones, se enteró de su comisión y de las personas que intervinieron por comentarios realizados por sus propios compañeros de delincuencia.
Como puede verse, FRANCISCO JAVER REYES CRUZ hace tres tipos de declaraciones en estos interrogatorios. Unas de naturaleza autoincriminatoria, donde acepta haber participado en los hechos del 20 de febrero y el 20 de abril de 2011. Otras, incriminatorias de terceros, de conocimiento directo, donde señala a los miembros de la banda que participaron con él en la comisión de estos dos asaltos. Y otras incriminatorias de terceros, de conocimiento indirecto, donde señala a los miembros de la organización que habrían participado en otros asaltos, en los que él no estuvo presente.
Para la decisión del caso, la Sala centrará su atención en las relacionadas en segundo término, o declaraciones incriminatorias de conocimiento directo que involucran a terceros, en las que el testigo relaciona las personas que participaron con él en los asaltos del 20 de febrero y 20 de abril de 2011, por ser las que sirvieron para sustentar en buena medida la decisión de condena y las que por tal motivo el casacionista cuestiona.
Las otras, no reportan interés alguno para la decisión del recurso. Las autoincriminatorias, porque aquí no se está juzgando la conducta de FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ. Y las incriminatorias de conocimiento indirecto, porque los juzgadores de instancia las desestimaron como prueba apta para condenar a los procesados por los otros hechos delictivos, justamente por su carácter indirecto, y porque en el marco del recurso esta decisión no se discute.
Los señalamientos incriminatorios de conocimiento directo que el testigo FRANCISO JAVIER REYES CRUZ realizó en estos interrogatorios, en los cuales se centra el estudio de la Sala, lo convertían en potencial testigo de la fiscalía, por contener imputaciones delictivas directas contra terceras personas, y habilitaban al órgano acusador, en consecuencia, para (i) llamarlo a declarar en el juicio que se adelantara en contra de las personas incriminadas, y (ii) usar eventualmente el contenido de sus relatos para refrescar memoria o impugnar credibilidad, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 347, 392(d), 393 (b) y 403 (4) del estatuto procesal penal.
Para esto era necesario, como paso previo, cumplir el proceso de descubrimiento de estos elementos materiales probatorios y obtener del juez la autorización de la prueba, en los momentos procesales legalmente establecidos para ello, presupuestos que fueron debidamente atendidos en este caso, pues el anuncio por parte de la fiscalía de la condición de testigo de FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ, y de la existencia de los interrogatorios, se realizó desde el escrito de acusación. Y después, en la audiencia preparatoria, el juez, luego de prolongadas reflexiones sobre el tema, autorizó su testimonio en el juicio y el uso de los interrogatorios en el evento de que fuesen necesarios para refrescar memoria o impugnar credibilidad.12
En el juicio oral, el testigo, como ya se dejó visto, manifestó no recordar los hechos por los cuales se le preguntaba, razón por la cual la fiscalía se vio obligada a utilizar los interrogatorios para refrescar e impugnar su credibilidad, sin mayores resultados, pues, aunque reconoció como suya la firma puesta en ellos, no aceptó sus contenidos, argumentando, o que no recordaba, o que no eran ciertos, o que no quería hablar para la fiscalía, o que se retractaba. Y actitud similar asumió en el curso de los contrainterrogatorios, con la diferencia que en éstos accedió a responder algunas preguntas sobre los acusados que se hallaban en la sala de audiencias, para afirmar que no los conocía, que nunca los había visto, y que entre ellos no se encontraba el jefe de la banda, ni la persona conocida como “TRINO”.13
De este recuento fáctico procesal, se sigue lo siguiente, (i) que las partes contaron con la presencia en el juicio del testigo FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ, (ii) que, ante su actitud remisa, la fiscalía se vio obligada a utilizar sus interrogatorios para refrescar memoria y para impugnar credibilidad, (iii) que estos elementos materiales probatorios fueron debidamente incorporados al juicio, y (iv) que la defensa de los procesados tuvo oportunidad de ejercer de manera amplia el derecho de contradicción, en desarrollo del interrogatorio cruzado del testigo, sin restricciones de índole alguna.
La primera particularidad, referida a que el testigo estuvo disponible para declarar en el juicio oral, y que, aunque fue remiso, las partes tuvieron la oportunidad de confrontarlo, descarta que se esté en presencia de una prueba de referencia, porque para que una declaración rendida por fuera del juicio oral tenga tal condición, se requiere que su autor no esté disponible para declarar en el juicio oral, por una cualquiera de las razones previstas en el artículo 438 del estatuto procesal penal. Y en el presente caso, esta condición no se cumple.
Esto erosiona el argumento principal del casacionista, consistente en que el tribunal, al tener en cuenta los interrogatorios de FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ, terminó apoyando la condena de LEONEL CASTAÑO VALENCIA (a. TRINO) exclusivamente en prueba de referencia, porque el testigo, como se ha dejado visto, concurrió al juicio oral, donde fue interrogado y contrainterrogado por las partes, y esta concreta situación deja sin soporte jurídico las afirmaciones del impugnante.
La Sala ha sostenido, de manera reiterada, que los contenidos de las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que son utilizados en éste para impugnar la credibilidad del testigo, cuando se retracta o cambia de versión, se integran a la nueva declaración, y que su valoración por el juez debe hacerse en su contexto, atendiendo las reglas de la apreciación racional (CSJ, SP, noviembre 9 de 2006, casación 25738; CSJ AP, septiembre 17 de 2008, casación 29861; CSJ SP16660-2017, octubre 25 de 2017, casación 44819, entre otras).
Concretamente ha dicho que en estos eventos el testimonio queda conformado por, (i) el relato suministrado por el testigo en el juicio oral, (ii) los contenidos de las entrevistas o interrogatorios que se aportan en el juicio para impugnar su credibilidad, y (iii) las respuestas que el testigo entrega con ocasión de la impugnación. Y que es de cara a estos componentes que corresponde determinar su alcance probatorio (CSJ AP2783-2015, mayo 25 de 2015, casación 44367; CSJ AP2572-2016, 27 de abril de 2016, casación 46615, entre otras).
En el caso que se estudia, los juzgadores invocaron justamente estas reglas de apreciación probatoria al valorar el relato de FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ, y con fundamento en ellas concluyeron que la verdad estaba del lado de las afirmaciones realizadas en sus interrogatorios, no solo porque así se establecía del estudio conjunto de sus contenidos, sino porque entre su dicho y el relato entregado por algunas víctimas se registraban coincidencias fácticas sustanciales que no dejaban dudas sobre la veracidad de las afirmaciones del testigo en relación con estos hechos.
Esto permite concluir que los juzgadores no incurrieron en error alguno al valorar como una unidad testimonial el contenido de los interrogatorios rendidos por el coindiciado FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ en la fase procesal de indagación y el contenido de las respuestas por él entregadas en el juicio oral, ni al darle a los señalamientos que el testigo hizo de los acusados LEONEL CASTAÑO VALENCIA (a. TRINO) y FAIFIL ORTEGA (a. PITUFO, CATURRA, MARLON o EL ENANO), de pertenecer a la organización criminal y haber participado en los delitos por los cuales fueron condenados, el alcance de prueba directa.
Como lo sostienen los fallos, FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ, además de informar de la existencia de la banda criminal a la cual pertenecía y de las personas que la conformaban, señaló a LEONEL CASTAÑO VALENCIA (a. TRINO) de haber participado en los casos uno y siete, y al coprocesado FAIFIL ORTEGA (a. PITUFO, CATURRA, MARLON o EL ENANO) de haberlo hecho en el caso siete, con total conocimiento de causa, puesto que había intervenido en el primero en condición de campanero y en el segundo en el carácter de coejecutor directo de la conducta típica.
La condición de testigo directo de FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ en estos hechos, tampoco se pone en entredicho, pues, como también lo destacan los fallos, no solo se cuenta con sus propias afirmaciones, sino con datos puntuales sobre las circunstancias en que ellos ocurrieron, los bienes de los que se apropiaron y algunas de las personas que retuvieron, que resultan totalmente coincidentes con la información suministradas por las víctimas que declararon en el juicio.
El casacionista asegura que el testigo FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ no presenció la muerte de JESÚS OLIVO FIERRO MATIZ, por hallarse a las afueras del pueblo cumpliendo la función de campanero, y que su conocimiento, en lo que tiene que ver con este hecho, no es directo. Esto es cierto, pero carece de importancia, porque la condena por este delito no se fundamentó en este señalamiento, sino en la premisa de que LEONEL CASTAÑO VALENCIA (a. TRINO) intervino en este asalto haciendo parte de un grupo criminal que utilizaba armas de fuego, y que esta situación lo convertía en coautor del delito, así no hubiese disparado, en razón del principio de imputación recíproca, predicable de la coautoría impropia.
También aquí acierta el tribunal, porque en virtud de este principio, las acciones realizadas por cada uno de los coautores impropios, no solo son imputables a quien las ejecuta, sino a todos los participantes. Y la Sala ha dicho que si en la planeación del cometido común, el grupo decide o acepta llevar armas para superar cualquier resistencia, y se producen atentados contra la vida o la integridad personal, como sucedió en este caso, todos responden por estas conductas (CSJ SP4904-2018, 14 de noviembre de 2018, casación 49884; CSJ AP4348-2016, 6 de julio de 2016, casación 48223; CSJ SP14845-2015, 28 de octubre de 2015, casación 43868, entre otras).
Las condenas por los delitos de concierto para delinquir y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, también consultan la realidad probatoria, porque del testimonio de FRANCISCO JAVIER REYES CRUZ se establece que el recurrente hacía parte de la banda criminal LOS PITUFOS con vocación de permanencia, y que en los dos asaltos que se le atribuyen utilizaron armas de fuego sin salvoconductos, aspecto (uso) del que igualmente informan GERMÁN HERRERA GÓMEZ, víctima del caso siete, y de LEIDY JOHANA GARZÓN GONZÁLEZ, LUIS FELIPE GIRALDO y OCTAVIO CARDONA HICAPIÉ, victimas del caso uno.
El cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 7-10 de la carpeta No.1.
2 Folios 1-27 y 55-62 de la carpeta No.2.
3 Folios 501-564 de la carpeta No.3.
4 Folios 55-85 de la carpeta No.4.
5 Folios 21-35 del cuaderno de la Corte.
6 Folios 321-325 de la carpeta No.3
7 Folios 318 de la carpeta No.3.
8 Folios 258-261 y 262-264 de la carpeta No.2.
9 Sesión del 10 de agosto de 2012.
10 Juicio oral. Sesión del 29 de agosto de 2012. CD1, archivos IV y V.
11 CSJ, 17 de septiembre de 2008, radicación 29861 y CSJ, 21 de septiembre de 2011, radicación 36023.
12 Audiencia preparatoria. Sesión del 10 de agosto de 2012. CD1, archivo I,
13 Audiencia del juicio oral. Sesión del 29 de agosto de 2012. CD1, archivos IV y V.
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