Asistente Jurídico Inteligente
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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
SP1785-2019
Radicación 55124
Aprobado mediante Acta No. 123
Bogotá, D.C, veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de 24 de noviembre de 2017, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería condenó a JAIRO ENRIQUE LÓPEZ RAMOS como autor del delito de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con el ilícito de prevaricato por acción.
HECHOS
Da cuenta la actuación que JAIRO ENRIQUE LÓPEZ RAMOS, en su condición de Juez Penal del Circuito de Lorica- Córdoba, conoció la tutela N°23-417-3104-001-2006-00055 promovida por el ex Congresista Gabriel Eduardo Urzola González, mediante la cual pretendía que se le reliquidara la pensión de vejez reconocida por CAJANAL, para que se le concediera en su condición de Congresista.
El 18 de diciembre de 2006, el acusado profirió fallo, en el que amparó los derechos invocados y ordenó la reliquidación de la pensión de vejez, conforme con los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, de forma retroactiva desde la resolución 32715 de 29 de noviembre de 2012, pese a que el accionante no cumplía con los requisitos para la reliquidación de la pensión.
En cumplimiento de la orden de tutela, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECON, mediante Resolución 0100 de 29 de enero de 2007 reliquidó la pensión reconocida al accionante haciéndole el reajuste como ex Congresista e informando, con constancia de 29 de mayo de 2007, sobre la orden de pago N°1943, la que se hizo efectiva con el desembolso de $42.907.985.
La Corte Constitucional revisó dicho fallo de tutela decretando la nulidad de lo actuado, por lo que arribada la actuación al juzgado de origen, el entonces Juez JAIRO ENRIQUE LÓPEZ RAMOS, profirió nuevo fallo el 22 de agosto de 2007 manteniendo los mismos argumentos de la sentencia inicial.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. El 4 de junio de 2007 la Fiscalía 2° delegada ante el Tribunal Superior de Montería inició investigación previa en contra de JAIRO ENRIQUE LÓPEZ RAMOS1, por lo que el 19 de octubre de 2007 rindió versión libre2 y el 28 de noviembre de 2007 se dispuso la apertura de instrucción formal3.
2. El 28 de marzo de 2012 JAIRO ENRIQUE LÓPEZ RAMOS fue escuchado en indagatoria4, ampliada el 11 de mayo de 2016 y el 16 de octubre de 2014 le fue definida situación jurídica5, por el delito de prevaricato por acción y, el 27 de mayo de 2016, le fue definida situación jurídica6 por el ilícito de peculado por apropiación, sin que se le impusiera medida de aseguramiento.
3. El 20 de junio de 2016 la Fiscalía declaró cerrada la investigación7 y el 25 de agosto de 2016 se calificó el mérito probatorio, acusando a JAIRO ENRIQUE LÓPEZ RAMOS como autor de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción en concurso heterogéneo, de conformidad con lo previsto en los artículos 397 inciso 1° y 413 del C.P. Interpuesto el recurso de reposición, el 21 de septiembre de 20168, se mantuvo la decisión inicial y se concedió el recurso de apelación, el que fue desistido por la defensa, en tanto indicó que su asistido deseaba aceptar los cargos, por lo que el 26 de octubre de 20169 fue aceptado por la Fiscalía 8° delegada ante la Corte Suprema de Justicia.
4. Asignado el conocimiento del asunto a la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, el 24 de noviembre de 2016 se llevó a cabo diligencia de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada, oportunidad en la que se le endilgó al procesado la autoría de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación, en concurso heterogéneo, en calidad de autor, los cuales aceptó10.
5. El 24 de noviembre de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería profirió sentencia11 en contra de JAIRO ENRIQUE LÓPEZ RAMOS y lo condenó a 4 años y 8 meses de prisión, multa de «$36.769.087 salarios mínimos legales mensuales vigentes» como autor de los delitos de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con prevaricato por acción e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. Igualmente le impuso la inhabilidad intemporal contenida en el artículo 122 de la Constitución Política y lo condenó al pago de perjuicios materiales por valor de $42.907.985 «actualizados a partir del 29 de mayo de 2007, hasta la fecha de su cancelación». Finalmente le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.
6. El 29 de noviembre del mismo año, el Tribunal corrigió la sentencia en el sentido de condenar al sentenciado al pago de multa por valor de $36.769.08712.
7. Interpuesto y sustentado el recurso de apelación por la defensa, el 26 de enero de 2018 el Tribunal de Montería concedió la alzada y dispuso la remisión de la actuación a esta Corporación13 y con oficio N°0446 de 6 de febrero de 2018 la Secretaría del Tribunal remitió el expediente con destino a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia14, sin embargo, con oficio UT-3087/18 de 30 de octubre de 2018 suscrito por la Secretaria General de la Corte Constitucional dirigido a la Secretaria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se advierte la siguientes anotación: «Comedidamente me permito enviar expediente de la referencia teniendo en cuenta que fue entregado por equivocación a esta Corporación»15. Pese a la fecha de suscripción del oficio, sólo el 4 de abril de 2019 a las 9:14 am fue entregado el expediente a esta Corporación, tal como se precisa en sello de recibo y fue repartido al Magistrado Ponente el 10 de abril de 201916.
LA DECISIÓN APELADA
El Tribunal encontró satisfechos los requisitos previstos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para proferir condena contra LÓPEZ RAMOS, atendiendo la aceptación de cargos manifestada por éste y soportada en los medios de conocimiento allegados al expediente.
A efectos de individualizar la pena precisó respecto del delito de peculado por apropiación que el inciso 1° del artículo 397 del C.P. preveía una pena de 6 a 15 años de prisión o lo que es igual, 72 a 180 meses; multa equivalente al valor de lo apropiado sin superar 50.000 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.
Procedió a fijar los cuartos de movilidad así: Primer cuarto: 72 a 99 meses, primer cuarto medio de 99 meses y 1 día a 126 meses, segundo cuarto medio de 126 meses y 1 día a 153 meses y cuarto máximo de 153 meses y 1 día a 180 meses. Ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad se ubicó en el primer cuarto y fijó para el delito de peculado por apropiación la pena en 72 meses de prisión, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por $42.907.985, correspondiente al valor de lo apropiado.
Frente al ilícito de prevaricato por acción indicó que el artículo 413 del C.P. contempla una sanción punitiva de 36 a 96 meses, multa de 50 a 200 s.m.l.m.v. e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 60 a 96 meses.
De esta forma estableció los cuartos de movilidad así: primer cuarto de 36 a 51 meses, primer cuarto medio de 51 meses y 1 día a 66 meses, segundo cuarto medio de 66 meses y 1 día a 81 meses y cuarto máximo de 81 meses y 1 día a 96 meses. Al considerar que sólo existían circunstancias de menor punibilidad seleccionó el primer cuarto y dentro de él la pena de 36 meses de prisión; aplicando los mismos criterios para las otras penas determinó la multa en 50 s.m.l.m.v. y la inhabilidad en 60 meses.
Siguiendo los parámetros establecidos en el artículo 31 del C.P. precisó que la pena más grave era la correspondiente a la del peculado por apropiación, por lo que «teniendo en cuenta el número de conductas punibles ejecutadas, su gravedad, el daño que se produjo con las mismas y la necesidad de la pena» aumentó la pena de 72 meses del delito base en 12 meses de prisión por el prevaricato por acción, la sanción de multa la incrementó en 16.6 s.m.l.m.v. para una pena final de 84 meses de prisión, multa por valor de $55.154.087 «así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal».
Acorde con el principio de favorabilidad y como quiera que el sentenciado aceptó los cargos después de proferirse resolución de acusación en primera instancia y estando pendiente para resolver el recurso de apelación, en aplicación de los artículos 352 y 356 de la Ley 906 de 2004, le concedió una rebaja de pena equivalente a la tercera parte, por lo que fijó la sanción en 56 meses de prisión, multa de $36.769.087, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período de la pena de prisión y la inhabilidad intemporal prevista en el artículo 122 Superior.
Los perjuicios materiales los determinó en $42.907.985 «que constituyen el valor de lo apropiado, la cual será actualizada a partir del 29 de mayo de 2007».
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por considerar que no cumplía con el requisito objetivo de 3 años previsto en el artículo 63 del C.P. vigente para la época de los hechos ni con el de 4 años establecido con la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014.
Respecto de la prisión domiciliaria consideró que tampoco se encontraba acreditado el requisito objetivo contenido en el artículo 38 del C.P. vigente para la época de los hechos, pues la sentencia se impuso por una conducta de peculado por apropiación cuya pena mínima es de 6 años. Y de aplicarse el artículo 38 B adicionado por la Ley 1709 de 2014, consideró que si bien se superaba el requisito de naturaleza objetiva, lo cierto es que los delitos por los cuales se condenó a LÓPEZ RAMOS fueron previsto por el legislador en la lista contenida en el artículo 68 A, el que prohíbe la concesión de este subrogado.
EL RECURSO DE APELACIÓN
La defensa de JAIRO ENRIQUE LÓPEZ RAMOS manifestó su disenso en lo que se refiere a la dosificación de la pena de multa, el no reconocimiento del 50% de la rebaja por aceptación de cargos y la no concesión de la suspensión condicional de la pena o en su defecto la prisión domiciliaria.
Frente al primer reparo señaló que si el Tribunal impuso la pena mínima de prisión y la aumentó en un año por virtud del concurso heterogéneo, en esas mismas proporciones debía imponer la pena de multa.
Así, si en el peculado la pena de multa equivale al valor de lo apropiado, ello es de $42.907.985 y el Tribunal dispuso por el prevaricato un incremento de 16.6 s.m.l.m.v., ello correspondería a $7.199.420, en tanto que los hechos ocurrieron en 2007 y el salario mínimo estaba fijado en $433.700, por lo que la pena de multa que correspondería imponer sería de $50.107.405 y no de $55.154.087 como lo tasó el Tribunal.
En cuanto a la rebaja de la pena por el allanamiento a cargos consideró que su asistido presentó el escrito de aceptación de cargos antes que quedara ejecutoriada la acusación, esto es, antes de adquirir la calidad de acusado, por lo que al asimilar la etapa procesal con las previstas en la Ley 906 de 2004, ocurrió «antes de presentarse el escrito de acusación», de suerte que el beneficio que debía reconocérsele era el previsto en el artículo 351 ibidem, es decir del 50%, por lo que solicita se tase las penas impuestas reconociendo ese porcentaje.
Finalmente, frente a su tercer reproche precisó que a su defendido se le debe aplicar por favorabilidad el contenido de la Ley 1709 de 2014.
Resaltó que el artículo 38 modificado por dicha norma prevé un requisito objetivo de 8 años, el cual se supera ampliamente en el caso de su prohijado y consideró que aun cuando el artículo 68 A del C.P. prohíbe la concesión de subrogados a los condenados por delitos como el peculado por apropiación, lo cierto es que para el año 2007, fecha de comisión de los hechos no existía esa norma y por ello no puede aplicársele. En esas condiciones estimó cumplidas las condiciones para el reconocimiento de la prisión domiciliaria a favor de JAIRO ENRIQUE LÓPEZ RAMOS, más cuando se encuentran demostrados los demás requisitos, como el arraigo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia.
De acuerdo con el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Sala es competente para decidir el recurso impetrado por la defensa, en tanto se promueve contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
Al tenor del artículo 204 ibidem, esa competencia está limitada al objeto del disenso y a aquéllos asuntos que le estén relacionados inescindiblemente. En ese orden, como en el presente asunto la inconformidad del recurrente está circunscrita a la imposición de la pena de multa, el porcentaje de la rebaja de pena con ocasión de la aceptación de cargos y el no reconocimiento de los subrogados, las consideraciones de la Sala estarán restringidas a esos aspectos.
2. La dosificación de la pena.
2.1 Señaló la defensa que erró el a quo al tasar la pena de multa, pues en virtud del concurso de conductas punibles, correspondía efectuar el aumento en manera proporcional, siguiendo los derroteros establecidos para la fijación de la sanción privativa de la libertad.
Pues bien, el Tribunal al realizar el ejercicio de dosificación punitiva señaló para el delito de peculado por apropiación que los extremos punitivos previstos en el inciso 1° del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 eran de 72 a 180 meses de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado sin superar el equivalente a 50.000 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión.
En cuanto a la pena privativa de la libertad, luego de establecer los cuartos de movilidad y considerar que debía partir del primer cuarto ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, eligió la pena mínima, esto es, 72 meses de prisión; frente a la multa, la determinó en $42.907.985, equivalente al valor de lo apropiado y, la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas la fijó en 72 meses.
Respecto del ilícito de prevaricato por acción estableció que de acuerdo con el artículo 413 del Código Penal, los extremos punitivos oscilaban entre 36 a 96 meses de prisión, multa de 50 a 200 s.m.l.m.v. e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 60 a 96 meses.
Frente a la pena de prisión, luego de indicar los cuartos de movilidad y, al no advertir circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el primer cuarto, fijando la sanción en la pena mínima, esto es, 36 meses de prisión y, señaló que «aplicando los mismos criterios para establecer la pena de multa y la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas» la multa sería de 50 s.m.l.m.v. y la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 60 meses.
Al tratarse de un concurso de conductas punibles explicó que el reato de mayor gravedad era el correspondiente al peculado por apropiación, por lo que estimó que a las penas fijadas para esa conducta debía aumentarse, por el delito de prevaricato por acción, 12 meses a la pena de prisión y 16.6 s.m.l.m.v. a la multa, sin hacer ninguna consideración frente a la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Así, fijó las penas definitivas en 84 meses de prisión, multa por valor de $55.154.087 e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión.
Revisado el ejercicio de dosificación punitiva efectuado por el a quo, efectivamente advierte la Sala que erró al tasar la pena de multa, pero no en los términos indicados por el recurrente, sino porque el Tribunal desconoció el contenido del numeral 4° del artículo 39 del Código Penal, en tanto señala que «en caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa».
Así las cosas, lo que correspondía en este evento era efectuar una suma aritmética de las multas impuestas individualmente a cada delito que concursa y no aumentar proporcionalmente una cantidad al delito más grave, como si se tratara de la dosificación de la pena de prisión.
Siguiendo esta operación aritmética y, atendiendo los criterios establecidos por el Tribunal, los que valga resaltar no fueron controvertidos por el recurrente, se tiene que para el delito de peculado por apropiación, el legislador fijó la multa en el valor de lo apropiado, que para el caso en estudio fue de $42.907.985; para el punible de prevaricato por acción, el a quo fijó la multa en 50 s.m.l.m.v. y como quiera que el 18 de diciembre de 2006 el juez JAIRO ENRIQUE LÓPEZ RAMOS profirió el fallo de tutela a partir del cual ordenó la reliquidación de la pensión del entonces accionante, el valor a tener en cuenta es el salario mínimo fijado para el año 2006, el que equivale a $408.00017, lo que representa un total de $20.400.000.
En ese sentido, al sumar los dos valores se tiene que la pena de multa total por el concurso de conductas punibles de peculado por apropiación y prevaricato por acción endilgada a JAIRO ENRIQUE LÓPEZ RAMOS, equivale a $63.307.985, sin embargo, como el a quo fijó esta pena en un monto inferior, esto es de $55.154.087, no puede la Sala agravar la situación del condenado, al ser único apelante, en virtud del principio de no reformatio in pejus, por lo que aun advertido el yerro en el que incurrió el Tribunal, se mantendrá la pena de multa impuesta en primera instancia, con la respectiva rebaja de pena reconocida por la aceptación de los cargos, tal como se analizará en el siguiente punto.
2.2 Ahora bien, aunque el recurrente sólo se refirió al proceso de dosificación de la pena de multa, advierte la Sala que el Tribunal se equivocó al tasar la pena de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lo que la Corte, en aras de garantizar los derechos del procesado procederá a su corrección.
2.2.1 Lo primero que hay que señalar es que a JAIRO ENRIQUE LÓPEZ RAMOS se le enrostró la comisión de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación, los que de acuerdo con el artículo 35 del C.P., prevén como pena principal la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas18, ésta sanción, conforme lo prevé el artículo 44 ibidem priva al condenado de «la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales».
De otro lado, el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el artículo 4° del Acto Legislativo 01 de 2009 establece que «sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior».
Así las cosas, acertadamente el Tribunal le impuso a JAIRO ENRIQUE LÓPEZ RAMOS la inhabilidad intemporal prevista en el Texto Superior, toda vez que éste fue condenado por el reato de peculado por apropiación, el que afecta el patrimonio del Estado.
Ahora bien, valga señalar que la imposición simultánea de la inhabilidad temporal e intemporal no vulnera el principio de non bis in ídem, pues éstas tienen finalidades diferentes, tal como lo ha considerado esta Sala, así:
La finalidad de la inhabilidad constitucional, según los términos de la disposición vigente, es la de impedir que quienes sean condenados en cualquier tiempo por delitos contra el patrimonio estatal, de lesa humanidad o relacionados con el tráfico de estupefacientes o con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, puedan inscribirse o resultar elegidos en cargos de elección popular, ser designados servidores públicos o contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona.
No es parte de la prohibición constitucional, en consecuencia, el ejercicio de los derechos políticos, cuya noción abarca un contenido mayor al del simple desempeño de funciones públicas, según lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C 652/03.
(…)
[L]a inhabilidad de duración limitada para el ejercicio de derechos y funciones públicas dispuesta para el peculado por apropiación en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, sería en principio inconstitucional por disminuir la sanción intemporal consagrada en el artículo 122 de la Constitución Política. En la sentencia C 652/03, sin embargo, el Tribunal Constitucional no la declaró inexequible en consideración a que la inhabilitación prevista en el Código Penal se extiende a más derechos políticos de los incluidos en la norma constitucional. Exactamente esta reflexión condujo a esa Corporación Judicial a considerar exequible el límite temporal legal de la sanción, respecto del ejercicio de derechos políticos, e inexequible respecto del ejercicio de funciones públicas. Y fue esa misma la razón para declarar ajustadas a la Constitución Nacional, entre otras, las expresiones “por el mismo término” contenidas en los artículos 397, 398 y 399 del Código Penal, “bajo el entendido que no se refieren a la inhabilidad intemporal para ejercer funciones públicas”.
4. La Sala, pues, en completo acuerdo con la jurisprudencia constitucional y clara en cuanto a los contenidos de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas regulada en el artículo 44 del Código Penal y de la sanción intemporal consagrada en el artículo 122 de la Constitución Nacional, concluye:
4.1. En todos los casos de condena por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, o por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico, se debe imponer en la sentencia la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término previsto en el Código Penal.19
Así las cosas, como acertadamente lo consideró el Tribunal, a JAIRO ENRIQUE LÓPEZ RAMOS debe imponérsele tanto la inhabilidad temporal -pena principal-, como la intemporal, precisando que esta última, fijada al amparo del artículo 122 de la Constitución Política se refiere exclusivamente a la prohibición de inscribirse como candidato a cargos de elección popular, ser elegidos, ser designados servidores públicos y contratar con el Estado, directamente o por interpuesta persona, pues el término de la restricción para el ejercicio de los demás derechos políticos, no incluidos en la norma constitucional, será del fijado a continuación.
2.2.2 Efectuada la anterior precisión, y como se advirtió en líneas anteriores, corresponde a la Sala adecuar el proceso de dosificación efectuado por el Tribunal respecto de la pena principal de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Como se indicó en el numeral anterior, el Tribunal al dosificar la pena principal de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas precisó que bajo los parámetros establecidos para la elección de la pena de prisión, impondría el quantum mínimo para cada delito. Así, en el reato de peculado por apropiación la estableció en 72 meses y al prevaricato por acción la fijó 60 meses. Seguidamente, al delimitar la pena definitiva por virtud del concurso de conductas punibles se limitó a manifestar que equivalía al término de la sanción privativa de la libertad, esto es de 84 meses.
No tuvo en cuenta el Tribunal que el mismo porcentaje en el que aumentó la pena de prisión debía hacerlo efectivo para la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de allí que si el Tribunal tomó como tipo base el peculado por apropiación, cuya pena de prisión la fijó en 72 meses y a este monto le aumentó en virtud del prevaricato por acción 12 meses, equivalente al 16.6%, dicha proporción también debía reflejarse en la pena de inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas; en ese sentido, a los 72 meses de la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el delito base debía aumentarse 9 meses y 11 días -quantum correspondiente al 16.6% de 60 meses de la sanción de prevaricato por acción-. Así, la operación aritmética arroja un resultado de 81 meses y 11 días de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, cifra menor a la fijada por el Tribunal.
Conforme con ello y ante el deber oficioso de los funcionarios judiciales de corregir los actos irregulares, en procura de garantizar los derechos fundamentales de las partes, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 600 de 2000, la Sala modificará el fallo recurrido en torno a este aspecto, fijando la pena principal de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 81 meses y 11 días, ello sin desconocer la rebaja de pena por aceptación de cargos que pasa a desarrollarse.
3. La rebaja de pena por aceptación de cargos.
Indicó el recurrente que aun cuando el Tribunal reconoció la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en virtud del principio de favorabilidad, no le otorgó el descuento equivalente al 50% al que tendría derecho su asistido por haber aceptado los cargos endilgados antes de quedar en firme la acusación, por lo que solicitó la modificación del fallo en este aspecto.
En efecto, el Tribunal, señaló que resultaría procedente la aplicación de los artículos 351 y 356 de la Ley 906 de 2004, en el presente evento, dando aplicación al principio de favorabilidad, advirtiendo que no era posible acceder a la rebaja del 50% deprecada por la defensa y prevista en el primero de los artículos señalados «teniendo en cuenta el momento en el que su prohijado manifestó su voluntad de acogerse a ese instituto, es decir, después de haberse proferido la resolución de acusación en su contra y no antes de haber quedado ejecutoriada la resolución mediante la cual se dispuso el cierre de la investigación», por lo que reconoció una rebaja de la tercera parte a favor de JAIRO ENRIQUE LÓPEZ RAMOS.
Al respecto, ha de precisarse que JAIRO ENRIQUE LÓPEZ RAMOS renunció a su derecho de no autoincriminación y presunción de inocencia, así como al de presentar pruebas y tener un juicio con agotamiento de cada una de las etapas procesales, por lo que se hace merecedor a una rebaja de pena, cuyo monto depende del momento en que se acogió a la figura de sentencia anticipada20 y en el marco de la Ley 600 de 2000, el artículo 40 prevé dos en los cuales el acusado puede activar este instituto jurídico, esto es: i) desde la indagatoria y hasta antes de alcanzar ejecutoria el cierre de la instrucción, en cuyo caso se hará acreedor a la disminución de la pena que le corresponda hasta en una tercera parte, y ii) una vez proferida la resolución de acusación y hasta antes de quedar en firme la providencia que fija fecha para la celebración de la audiencia pública, hipótesis en que el procesado deberá admitir la responsabilidad penal respecto a todos los cargos formulados, caso en el cual la rebaja será de una octava parte de la pena.
Empero, como acertadamente lo consideró el Tribunal, acogiendo la pacífica línea jurisprudencial21 adoptada por esta Sala, en torno a la aplicación favorable y retroactiva del cánon 351 de la Ley 906 de 2004 y «los mayores descuentos punitivos previstos por los artículos 352 y 356 de la Ley 906 de 2004 para el instituto de «allanamiento a cargos», dada su analogía con la sentencia anticipada consagrada en la Ley 600 de 2000»22, corresponde reconocer la rebaja punitiva contenida en dichos preceptos al caso en estudio, atendiendo exclusivamente la etapa procesal en la que el procesado aceptó su responsabilidad.
Ahora, frente a la equivalencia de las etapas procesales cursadas en el proceso de tendencia inquisitiva previsto en la Ley 600 de 2000 y las adelantadas en el proceso de tendencia acusatorio contenido en la Ley 906 de 2004, a fin de reconocer el descuento punitivo frente a la manifestación de aceptación de responsabilidad, la Sala de tiempo atrás ha sostenido:
La aceptación de cargos en la fase de instrucción, esto es, desde la indagatoria y hasta antes de la ejecutoria del cierre de investigación (artículo 40, incisos 1° al 4°, de la Ley 600) se corresponde con la aceptación pura de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación (arts. 288.3 en conc. con el 351), dejándose en claro que para esta etapa la menor rebaja será -por lo menos- de una tercera parte más un día, para superar así el máximo de la reducción señalado para la segunda oportunidad. Y no hay duda que ese plus reductor (así sea de un día) marca la diferencia favorable respecto de la rígida reducción de la tercera parte reglada para la sentencia anticipada.
“2.3.2. El acogimiento a sentencia anticipada en la causa, vale decir, proferida la resolución acusatoria y hasta antes de la firmeza del auto que señala fecha y hora para audiencia de juzgamiento (artículo 40, inciso 5°, de la Ley 600) se asimila con el allanamiento a los cargos previsto en el artículo 356-5 de la Ley 906 de 2004, atendida la correspondencia existente entre las dos fases del proceso dentro de las cuales se lleva a cabo la admisión, aclarándose igualmente que en esta oportunidad la menor rebaja será -por lo menos- de una sexta parte más un día, para de esa forma superar el tope máximo de la reducción prevista para la tercera ocasión. Asimismo, no vacila el juicio para afirmar que aún frente a la recompensa mínima, ésta se muestra abiertamente más ventajosa que la octava (fija) prevista para la sentencia anticipada.
“Ahora, si bien es cierto que en la Ley 906/04 se prevé, como se reseñó atrás, que el acusado puede allanarse a los cargos en el juicio oral y hacerse acreedor a una recompensa punitiva de la sexta parte, no lo es menos que para quien es juzgado por los cauces de la Ley 600/00 tal compensación de pena no tiene cabida porque no es posible que ya en la audiencia de juzgamiento haga manifestación válida de acogimiento a sentencia anticipada, dada la inexistencia de una tercera oportunidad en el trámite de la actuación procesal por la ley anterior, como que la última sólo se extiende hasta antes de la ejecutoria del auto que fija fecha y hora para la audiencia de juzgamiento (art. 40, inciso 5°, Ley 600).
(…)
Por manera que, hasta antes de la ejecutoria del cierre de investigación, la rebaja a conceder puede ser tasada entre una tercera parte más un día y la mitad, atendiendo el mayor o menor grado de colaboración, a efecto de evitar el desgaste de la administración de justicia23.
Efectuadas estas precisiones, se tiene que JAIRO ENRIQUE LÓPEZ RAMOS manifestó su deseo de acepar libremente los cargos enrostrados después de proferida en primera instancia la resolución de acusación y mientras se encontraba pendiente de resolver el recurso de apelación impetrado por la defensa frente a esta resolución, esto es, que se superó la primera etapa contemplada para acogerse a sentencia anticipada, pues más allá que la resolución de acusación no hubiese adquirido firmeza, lo cierto es que ya había quedado ejecutoriado el auto de cierre de investigación, límite establecido en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 para agotarse la primera etapa procesal.
En ese sentido, encuentra acertada la Sala la decisión de Tribunal de reconocer la rebaja de pena por aceptación de los cargos en una proporción de la tercera parte, por lo que en este aspecto se confirmará la decisión adoptada.
Corolario de ello y como quiera que en el numeral anterior se anunció la modificación de la pena de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a JAIRO ENRIQUE LÓPEZ RAMOS, para variarla de 84 meses a 81 meses y 11 días, a este guarismo corresponde aplicarle la rebaja de la tercera parte reconocida por el a quo en virtud de la sentencia anticipada, así la pena a imponer será de 54 meses y 7 días de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
4. Los subrogados penales.
Depreca el recurrente la aplicación de la Ley 1709 de 2014 a favor de su asistido, con miras al reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o en su defecto la prisión domiciliaria, advirtiendo que contrario a lo considerado por el Tribunal, para la fecha de ocurrencia de los hechos no existía el artículo 68 A en el Estatuto Punitivo, por lo que no debía tenérsele en cuenta a su defendido.
Así las cosas, debe señalarse que tratándose de delitos cometidos contra la administración pública, tal como es el caso del peculado por apropiación y el prevaricato por acción, los cuales fueron enrostrados a LÓPEZ RAMOS, el artículo 68A del Estatuto Punitivo prohíbe la concesión de beneficios y subrogados penales.
Empero, tal prohibición fue incluida en el ordenamiento penal por las Leyes 1453 y 1474 de 2011 y 1709 de 2014, 1773 de 2016, las cuales cobraron vigencia con posterioridad a la fecha de los hechos por los cuales se emite condena en contra de JAIRO ENRIQUE LÓPEZ RAMOS, razón por la cual no se hará extensiva la referida prohibición, haciendo imperativo el estudio de los subrogados penales, de cara al cumplimiento de los requisitos establecidos por el legislador para la fecha de comisión de los hechos.
4.1 Suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Prioritario sea indicar que si bien el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 impone como requisito objetivo para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena «Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años», resultando más favorable que el límite impuesto en el texto original previsto en la Ley 599 de 2000, de 3 años, lo cierto es que no puede darse aplicación a ese artículo pues ello haría imperativo la aplicación de la prohibición contenida en el artículo 68 A del Estatuto Represor, lo que a todas luces sería contrario a los intereses del acusado, pues una interpretación diferente implicaría integrar dos normas, bajo una figura de lex tertia, la que se encuentra proscrita, en tanto vulnera el principio de legalidad.24
En ese sentido, acorde con lo establecido en el numeral primero del artículo 63 de la Ley 599 de 2000 –texto original-, atendiendo a la cantidad de la pena privativa de la libertad impuesta al procesado, esto es 4 años y 8 meses, es claro que no se cumple el requisito objetivo establecido, lo cual torna innecesario adentrarse en el estudio del aspecto subjetivo contenido en el numeral segundo de la disposición en cita, por lo tanto en este aspecto se confirmará el fallo de primer grado.
4.2. De la prisión domiciliaria.
Este instituto también ha sufrido variaciones en su regulación, por cuenta de las Leyes 1142 de 2007, 1453 de 2011 y 1709 de 2014 y pese a que la actual legislación prevé un requisito objetivo más favorable para los intereses del procesado, lo cierto es que su aplicación aparejaría la prohibición prevista en el artículo 68 A, por lo que, como se indicó en lo atinente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no resulta viable acoger fracciones de una norma para complementarla con otra, tal como lo pretende el recurrente, razón por la que la concesión de este subrogado también se analizará de cara a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000- texto original, el cual prevé:
La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.
2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: (…)
En el presente evento se procede por los delitos de prevaricato por acción contenido en el artículo 413 ibidem, que fija un monto de pena mínima de 3 años, lo que en principio haría procedente la superación del requisito objetivo, no obstante como a LÓPEZ RAMOS también enrostró el reato de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 –texto original-, la que fija como pena mínima la de 6 años, motivo por el cual el presupuesto objetivo señalado en el inciso 1° del artículo 38 íbidem no concurre.
Así las cosas, ante el incumplimiento de los requisitos objetivos previsto por el legislador para la concesión de los subrogados, se confirmará el fallo de primer grado, resaltando que, como se dijo en líneas anteriores, no es posible dar aplicación a una lex tertia, como lo pretende el recurrente, ya que a todas luces resulta inadmisible como en reiterados pronunciamientos lo ha señalado esta Corporación:
La Sala ha señalado que en eventos de transito legislativo, como ocurre en este caso, el fallador está en el deber de analizar qué norma de las que estuvieron vigentes resulta favorable a los intereses del procesado, acorde al alcance señalado en los artículos 29 de la Carta Política y 6º de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, aplicándola, sin que le sea dable elaborar una tercera disposición tomando partes de las llamadas a regular el asunto.
En efecto, en decisión CSJ SP, 5 Ago 2015, Rad. 45584, reiterada en CSJ SP, 2 Dic 2015, Rad. 44840, la Corte sostuvo:
“(…) forzoso es recordar que la jurisprudencia de la Corte ha sido consistente en precisar que, ante una sucesión de leyes, la atención al principio de favorabilidad comporta para el juzgador la atención integral de la previsión más benéfica a los intereses del procesado, sin que pueda fraccionar las disposiciones en tránsito y tomar, de cada una, la parte que solo ofrece ventajas, porque sería tanto como hacer valer una norma inexistente en el ordenamiento jurídico e invadir la propia esfera del legislador.
En punto de la reforma introducida por la Ley 1709 de 2014, a los artículos 63 y 68A del Código Penal, se ha dejado establecido, de manera consistente, que “tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad”(CSJ SP, 12 mar. 2014, rad. 42623).
Y en providencia reciente, CSJ SP, 24 Feb 2016, Rad. 46927, afirmó lo siguiente:
“(…) es pertinente recordar que sobre la posibilidad de construir una lex tertia, la Sala ha dicho que no “es acertado pretender que se aplique la nueva regulación normativa con prescindencia de alguno de sus requerimientos, o mediante la combinación selectiva de varios requisitos pertenecientes a distintas regulaciones (lex tertia), porque en esta materia las condiciones que se exigen para el otorgamiento del instituto en concreto forman una unidad que no es posible escindir, como ya lo ha precisado la Corte en otras oportunidades (CSJ SP2998-2014, 12 de marzo, radicado 42623. CSJ AP1684-2014, 2 de abril, radicado 43209. CSJ, SP4161-2014, 2 de abril, radicado 34047. CSJ, SP4514, 9 de abril, radicado 40174. CSJ SP8850-2014, 9 de julio, radicado 43711.CSJ, AP907-2015, 25 de febrero, radicado 45244, entre otras)”25.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Primero. MODIFICAR parcialmente el numeral primero de la sentencia de 24 de noviembre de 2017 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, en cuanto se impone a JAIRO ENRIQUE LÓPEZ RAMOS la pena de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 54 meses y 7 días.
Segundo. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de fecha y origen indicados en precedencia, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
Devuélvase al Tribunal de origen.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fl.5 y 6 C. 1
2 Fls. 44 a 48 C.1
3 Fls. 62 y 63 C.1
4 Fls. 82 a 90 C.1
5 Fls. 100 a 128 C.1
6 Fls. 176 a 190 C.1
7 Fl. 195 C.1
8 Fls. 259 a 279 C.1
9 Fls. 3 a 5 C. 2 Fiscalía
10 Fls. 13 a 23 C. Tribunal
11 Fls. 24 a 60 C. Tribunal
12 Fls. 64 a 68 C. Tribunal
13 Fl. 90 C. Tribunal
14 Fl. 2 C.Corte
15 Fl. 1 C. Corte
16 Acta de reparto obrante a fl. 3 C. Corte
17 De acuerdo con el Decreto 4686 de 2005. Publicado en el Diario Oficial 46131 de diciembre 31 de 2005.
18 CSJ SP 19 jun. 2013, Rad. 36511
19 Ibidem
20 CSJ AP 24 de sept. de 2014, rad. 44414
21 CSJ SP 8 abr 2008, rad.25306
22 CSJ SP 24 jul. 2012, RAD. 37614
23 CSJ SP 28 may 2008, rad. 24402
24 Al respecto CSJ AP4142-2016, CSJ SP4498-2016, CSJ AP1771-2016, entre otras.
25 CSJ SP15273-2016: