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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
SP1784-2019
Radicación N° 42440
Aprobado acta Nº 118
Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019).
Decide la Corte el recurso de casación presentado por el defensor de ARIOSTO OROZCO FONTALVO contra el fallo dictado en la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior Militar, mediante el cual revocó la absolución dictada en el Juzgado de Primera Instancia de la Policía Nacional, Zona Doce, y en su lugar declaró a aquél autor responsable del delito de homicidio en modalidad preterintencional.
I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL
1. De acuerdo con el fallo de segunda instancia, en San José de Saco, municipio Juan Acosta (Atlántico), el 2 de mayo de 2005, cerca de las 4:30 p.m., el agente de la Policía Nacional ARIOSTO OROZCO FONTALVO y otro compañero de esa institución llegaron en apoyo de dos homólogos que estaban tratando de controlar una alteración del orden público protagonizada por Faber Otero Gómez, quien para ese momento se había refugiado en su casa y, cuando el arriba citado se hallaba en frente del inmueble, salió esgrimiendo un arma blanca (machete) dispuesto a agredirlo y a quien lo acompañaba en ese instante.
Pese a que los dos uniformados hicieron disparos de advertencia a Otero Gómez, éste persistía en la actitud hostil, y aun cuando la misma no representaba una amenaza actual o inminente para los agentes, OROZCO FONTALVO resolvió de nuevo accionar su arma de fuego de dotación contra aquél con la deliberada intención de herirlo en las piernas, pero el proyectil hizo blanco en la zona baja del abdomen del citado ciudadano, lesión que momentos después determinó su muerte por “ANEMIA AGUDA DEBIDA A LACERACIÓN AORTICA Y DE ARTERIA HIPOGASTRICA”.
En el mismo procedimiento fue herido Antonio Jiménez Barrionuevo con el proyectil del arma accionada por el agente Rubén Bolívar Zárate, el cual hizo blanco en el piso y rebotó contra la pierna derecha de aquél, quien a consecuencia de la respectiva herida le fue diagnosticada una incapacidad médico legal definitiva de ocho días, sin secuelas1.
2. A la investigación iniciada por esos hechos fueron vinculados los agentes de la Policía Nacional Rubén Bolívar Zárate y ARIOSTO OROZCO FONTALVO, contra quienes el 28 de abril de 2008 la Fiscalía Ciento Cincuenta y Tres Penal Militar profirió resolución de acusación por el delito de lesiones personales respecto del primero, y el de homicidio en cuanto al segundo, ambos en modalidad dolosa, pliego de cargos que alcanzó ejecutoria el 19 de mayo siguiente2.
3. Tras la declaratoria parcial de nulidad del juicio, realizada nuevamente la corte marcial, el Juzgado de Primera Instancia Zona Doce, Departamento de Policía Atlántico, el 30 de mayo de 2012 profirió sentencia mediante la cual absolvió a OROZCO FONTALVO de los cargos por el delito de homicidio al considerar que obró en legítima defensa, y en relación con la conducta punible de lesiones personales, al constatar que no fue formulada querella valida dentro de los seis meses siguientes al hecho, declaró extinguida la acción penal y cesó procedimiento a favor de Bolívar Zárate3.
4. Contra el aludido pronunciamiento y únicamente respecto de la absolución por el delito de homicidio, el apoderado de la Parte Civil interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 13 de junio de 2013 por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior Militar, en el sentido de revocar el fallo para en su lugar declarar a OROZCO FONTALVO responsable de homicidio preterintencional y en consecuencia le impuso la pena principal de seis (6) años y seis (6) meses, así como las accesorias de separación absoluta de la Fuerza Pública e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad4.
5. Contra la sentencia de segunda instancia el defensor del citado procesado interpuso el recurso de casación, y la Sala declaró la demanda ajustada a derecho, respecto de la cual el Delegado de la Procuraduría General de la Nación presentó el concepto de ley5.
II. DEMANDA
6. El recurrente atacó el fallo “con fundamento en el cuerpo primero de la primera causal de que trata el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación directa de la ley sustancial”, pues asegura que el ad-quem “basado en su criterio personal y no en el derecho” incurrió en indebida aplicación de las normas inherentes al delito de homicidio en modalidad preterintencional, y falta de aplicación de la causal excluyente de responsabilidad conocida como legítima defensa, prevista en el “artículo 34 numeral 4° de la Ley 522 de 1999”.
En la sustentación ofrecida en el escrito, el actor, en esencia, asegura que los hechos tal y como se declararon probados por el Tribunal Superior Militar permiten advertir la configuración del motivo exculpatorio denegado en segunda instancia, y no concuerdan con las exigencias normativas para endilgarle al procesado el delito de homicidio preterintencional.
Enfatiza el censor que el ad-quem aceptó que la presencia del procesado en el lugar de los hechos obedeció al cumplimiento de sus funciones, debido a una riña que alteraba el orden público; que en ese sitio en efecto se encontraba una persona agresiva que no había podido ser controlada por otros dos compañeros que previamente habían atendido el caso; que esa persona entró a una casa y se proveyó de un arma corto punzante idónea para causar lesiones, con la que salió intempestivamente haciendo “lances” para agredir a su defendido; que éste hizo dos disparos de advertencia y como el agresor no desistió, accionó por tercera vez el arma de dotación, ocurriendo los resultados conocidos, los cuales, en su opinión, abastecen las condiciones necesarias para reconocer que su prohijado obró en legítima defensa, motivo por el que solicita casar el fallo recurrido y dejar vigente el de primera instancia.
III. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
7. Precisó la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal que comparte lo puntualizado por el fallador de segunda instancia, en cuanto a que el aquí procesado “debió actuar de forma diferente al defenderse de las agresiones de la víctima con el arma blanca –machete- la cual no era igual a la portada por el victimario [el acusado], quien pudo repelerlo con una agresión menos lesiva a la humanidad de la víctima”, pero se distancia de la conclusión del ad-quem ya que en su criterio se presentó “un exceso en la legítima defensa, tal y como lo expuso en su salvamento de voto uno de los magistrados, ya que la intención del procesado no fue por venganza, no conocía al occiso, simplemente se basó en defender un bien jurídico tutelado propio, que él creyó estaba en peligro inminente”.
A ese respecto señaló la Agente del Ministerio Público que, no obstante que el procesado hizo dos tiros al aire para disuadir al agresor, lo cual, agrega, demuestra la intención del enjuiciado de no producir daño al occiso, el tercer disparo “pudo haberlo hecho hacia sus piernas o en el brazo en el que portaba el arma blanca”, y aun cuando, insiste, también era posible que el agente dirigiera su arma a “partes de mayor contundencia para la muerte, como por ejemplo la cabeza del occiso”, como no fue así ello permite advertir “que la acción del procesado era la de lesionar su integridad física y de esta manera poder controlarlo, no la de acabar con su vida sin razón alguna”.
La Delegada de la Procuraduría expresó no compartir la calificación jurídica hecha por el Tribunal Superior Militar acerca del delito de homicidio preterintencional predicado, toda vez que los hechos probados no se adecuan a las exigencias de esa modalidad de comportamiento, pues el procesado, como lo reconoció la segunda instancia, se encontraba cumpliendo sus funciones como miembro de la Fuerza Pública, y carecía de “intención dolosa de realizar una conducta típica que diera un resultado diferente al inicial, pues su actuar consistió en defenderse del occiso ante una agresión con arma blanca, tal acción defensiva fue la que extralimitó causándole la muerte a Faber Otero”.
Con base en lo anterior solicita casar la sentencia atacada, no en el sentido reclamado por el demandante, sino para reconocer que el acusado incurrió en el delito de homicidio por exceso en la legitima defensa, y con base en lo previsto en el parágrafo del artículo 34 de la ley 522 de 2000, se le imponga al enjuiciado la pena que en derecho corresponda.
IV. CONSIDERACIONES
8. De entrada la Sala debe advertir primero que en el presente asunto, el pliego de cargos cobró ejecutoria el 19 de mayo de 2008, fecha que es relevante para el cómputo de términos de prescripción en el juicio, estudio que por tratarse de un delito común cometido por un miembro de la Fuerza Pública, debe hacerse con sujeción a las reglas dispuestas en los artículos 83 y sucesivos de la Ley 599 de 2000, por expresa remisión del parágrafo del artículo 83 del Código Penal Militar vigente al tiempo de los hechos (Ley 522 de 1999).
Según el artículo 86, inciso primero, de la Ley 599 de 2000, con la ejecutoria de la acusación, o su equivalente, se interrumpe el término de prescripción en la instrucción, y comienza correr de nuevo para el juicio por un plazo que no puede ser mayor a diez (10) años. Sin embargo, cuando se trata de un delito cometido por un servidor público, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Sala, ese límite debe incrementarse en una tercera parte, y por lo tanto en esos eventos el término de prescripción máximo en esa fase es de trece (13) años y cuatro (4) meses6.
En el presente caso el aludido fenómeno de extinción de la acción penal lejos está de cumplirse, habida cuenta que la calificación jurídica frente a los hechos debatidos fue definida con fuerza vinculante en la sentencia de segunda instancia, con la condena por un presunto delito de homicidio preterintencional (Ley 599 de 2000, artículos 103 y 105), hipótesis típica para la que está prevista una pena máxima de prisión de dieciséis (16) años y ocho (8) meses, lapso que sería del término de prescripción en la fase instructiva.
Ahora bien, al reducir ese guarismo a la mitad (8 años y 4 meses) e incrementarlo en una tercera parte, pues se trata de un delito cometido por servidor público (Ley 599 de 2000, artículo 83, inciso quinto), se obtiene un lapso prescriptivo de once (11) años, un (1) mes y diez (10) días, los cuales contabilizados desde la ejecutoria del pliego de cargos (19 de mayo de 2008) sólo se cumplirán el próximo 29 de junio de 2019.
9. Entrando en materia, advierte la Sala que el cargo propuesto en la demanda por los derroteros de la causal primera, cuerpo primero, no está llamado a prosperar, toda vez que los hechos declarados en el fallo censurado, contrario a lo sostenido por el demandante, evidencian que en ese supuesto factico no se configuró una agresión injusta, actual e inminente que pusiere en peligro la vida o la integridad del procesado, y por la misma razón tampoco es de recibo la tesis propuesta en el concepto del Ministerio Público en cuanto que de los sucesos declarados permitirían reconocer un exceso en la legítima defensa.
En efecto, puesto que la explícita causal de casación invocada es la violación directa, de conformidad con las exigencias inherentes a esa vía de ataque, la Sala queda relevada de entrar en disquisiciones de orden probatorio, y para efectos de la controversia, en aras de evidenciar la falta de fortuna del reproche, resaltará la valoración expresamente consignada en el fallo atacado como presupuesto de la calificación jurídica atribuida al comportamiento.
10. Con tal orientación valga destacar que el juez de segunda instancia expresamente descartó que el disparo con el que se causó la muerte de Otero Gómez hubiese ocurrido como lo adujo el acusado —quien aseguró que ello fue desde el piso, luego de caer cuando retrocedía ante la embestida de Otero Gómez—, pues con base en los resultados de la prueba pericial, por la trayectoria que marcó el proyectil en el cuerpo del fallecido, en ese momento tanto “víctima como victimario” estaban frente a frente, de pie, en un mismo plano y a una distancia superior a un metro con veinte centímetros, dada la ausencia de tatuaje en el orificio de entrada7.
Tras ello el ad-quem discurrió acerca de la misión de la Policía Nacional, y precisó que si bien por mandato Constitucional aquélla es un cuerpo armado, al uso de la fuerza para cumplir sus deberes sólo puede acudir siempre que no desconozca los derechos de las personas ni los procedimientos legales, y bajo ciertos postulados, a saber: “el de finalidad, cual es prevenir la comisión de un hecho punible o detener al infractor”; “necesidad, entendida como la única conducta posible para evitar la comisión de un hecho punible o capturar a quienes lo cometan”; “motivación, donde se requiere una serie o sucesión de acontecimientos que justifiquen su intervención”; y “proporcionalidad, en el entendido de que las medidas tomadas deben ser proporcionales a la conducta de la persona perseguida y a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se presentan los hechos”8.
Agregó que de acuerdo con los “Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (Principios aprobados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente)”, tales funcionarios no pueden emplear armas de fuego contra las personas, salvo:
a) “…En defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves,
b) para evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida.
c) para detener a una persona que represente peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga, entendida esta última como las personas que utilizan armas de fuego para escapar, pero con la aclaración que solo se puede emplear la fuerza y las armas de fuego en su contra, si él las utiliza…”9.
En consonancia con lo anterior destacó que el Código Nacional de Policía (Decreto Ley 1355 de 1970, vigente al tiempo de los hechos) en su artículo 29 autoriza a la Policía Nacional a emplear la fuerza únicamente en los siguientes eventos:
a) Para hacer cumplir las decisiones y las órdenes de los jueces y demás autoridades;
b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía;
c) Para asegurar la captura del que debe ser conducido ante la autoridad;
d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente;
e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública;
f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes;
g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves10.
Por último, el ad-quem advirtió que con base en tales postulados debía evaluarse el acontecer discutido, y con sujeción a los mismos concluyó de la siguiente manera:
Así las cosas, para la Sala, tras una valoración lógica y racional de la situación fáctica, reflejada en el expediente y en los medios de prueba que se adujeron, no existió una agresión actual e inminente, además que el agente tenía a su alcance otros medios legítimos o lícitos que podían evitar el perjuicio o que coadyuvaran a que este fuera de menor proporción, pues claro es que el mismo sujeto agente debe hacer todo lo jurídicamente exigible, dadas las circunstancias al momento del hecho, para evitar la causación del daño al derecho del bien ajeno con miras a proteger el suyo, tan es así que en el presente caso no podríamos inferir tan siquiera un exceso en la legitima defensa, por cuanto al momento de disparar no existía ese peligro inminente que pretendió hacer ver el procesado y que quedó desvirtuado por las probanzas, pues eran cuatro policiales contra una persona, además que se hallaba en estado de embriaguez, donde se exigía un actuar diferente por parte del miembro de la Fuerza Pública quien ha debido eludir el al atacante refugiándose en un lugar y con los demás miembros de la institución reducirlo nuevamente, tratando de calmarlo. (…)11 (subrayado ajeno al texto).
11. Las consideraciones atrás recapituladas no dejan duda de que a partir de los hechos expresamente declarados por el Tribunal la valoración jurídica de los respectivos supuestos lo llevaron a concluir acertadamente la ausencia de varios requisitos esenciales para reconocer la causal de exculpación deprecada por la defensa, a saber: la existencia de una agresión injusta actual o inminente, y la necesidad de reaccionar de la manera como lo hizo frente a Faber Otero Gómez, pues disponía de otros medios idóneos a su alcance para controlarlo, atendida la situación de embriaguez del citado y la presencia de otros uniformados.
Aquí resulta oportuno recordar que lo puntualizado por la Corte acerca de los elementos o requisitos condicionantes de la circunstancia de ausencia de responsabilidad conocida como legítima defensa, en los siguientes términos:
La legítima defensa es el derecho que la ley confiere de obrar en orden a proteger un bien jurídicamente tutelado, propio o ajeno, ante el riesgo en que ha sido puesto por causa de una agresión antijurídica, actual o inminente, de otro, no conjurable racionalmente por vía distinta, siempre que el medio empleado sea proporcional a la agresión. Requiere, por tanto, para su configuración, que en el proceso se encuentre acreditado la concurrencia de los siguientes elementos: a). Que haya una agresión ilegítima, es decir, una acción antijurídica e intencional, de puesta en peligro de algún bien jurídico individual [patrimonio económico, vida, integridad física, libertad personal]. b). Que sea actual o inminente. Es decir, que el ataque al bien jurídico se haya iniciado o inequívocamente vaya a comenzar y que aún haya posibilidad de protegerlo. c). Que la defensa resulte necesaria para impedir que el ataque injusto se materialice. d) Que la entidad de la defensa, sea proporcionada, tanto en especie de bienes y medios, como en medida, a la de la agresión. e) Que la agresión no haya sido intencional y suficientemente provocada. Es decir que, de darse la provocación, ésta no constituya una verdadera agresión ilegítima que justifique la reacción defensiva del provocado.12
12. Al parecer la pretensión del recurrente —y la consignada en el concepto de la agente del Ministerio Público— se debe a una inadecuada comprensión de la acotación hecha en el fallo atacado, en el sentido de que aun cuando “estamos en presencia de un homicidio”, atendida la intención o dolo específico con el que actuó el acusado al reconocer éste y estar así probado que “no quiso darle muerte FABER OTERO”, sino que “obró con conocimiento pleno y voluntad de que con su actuar lesionaría la integridad física de FABER OTERO y aun cuando estaba en condiciones de representarse que con su conducta podía poner en peligro la vida del particular, su intención no era causarle la muerte, ese no era el resultado querido”13.
Argumentación con base en la cual concluyó que “teniendo en cuenta la realidad procesal es claro que el procesado incurrió en el homicidio de FABER OTERO pero en modalidad preterintencional, y en consecuencia la pena deberá individualizarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 105 de la Ley 599 de 2000 como se indicará más adelante”14.
Las referidas consideraciones, como es de objetiva constatación, no modifican en lo absoluto las antecedentes en las que el juzgador de segundo grado, se reitera, descartó que el obrar de Faber Otero Gómez revistiera la condición de una agresión injusta actual o inminente, además que en las mismas valoraciones atrás transcritas, el ad-quem fue puntual en que ante el comportamiento agresivo que exteriorizaba el precitado, el aquí acusado se hallaba en condiciones de reaccionar de una manera diferente para controlarlo, es decir, que no había la necesidad de responder como lo hizo.
De suerte que en el análisis con el que el Tribunal Superior Militar remató la valoración del acontecer fáctico, lo evidente es el estudio de la culpabilidad con la que obró el procesado al encontrar que éste actuó bajo una modalidad preterintencional, pues un acontecer delictivo semejante, se configura al advertir que el sujeto agente, valga precisar OROZCO FONTALVO, i) sin razón ni motivo que justificara su comportamiento, ii) ejecutó una acción dolosamente orientada a la producción de un resultado típico, en este caso lesiones personales, iii) verificándose en el curso causal otro más grave al que no apuntaba la intención del uniformado, esto es la muerte de Faber Otero, iv) siendo indiscutible el nexo causal entre uno y otro evento y v) la homogeneidad o identidad de bien jurídico tutelado.
Tales presupuestos permiten válidamente, como lo advirtió el ad-quem la atribución del resultado final a titulo preterintencional.
En conclusión, el cargo no prospera, y por lo tanto en mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
NO CASAR, con base en el cargo formulado en nombre del procesado ARIOSTO OROZCO FONTALVO y de acuerdo con las consideraciones hechas en la parte motiva, la decisión de condena emitida en la sentencia de segunda instancia en la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior Militar, en el sentido de hallarlo autor penalmente responsable de homicidio preterintencional.
Notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
PRESIDENTE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cuaderno original # 6, folios 1492, 1493, 1529 y 1530.
2 Cuaderno original # 2, folios 428-449.
3 Cuaderno original # 3, folios 671-687, 748-773 y 802-803. Cuaderno original # 5, folios 1292-1375.
4 Cuaderno original # 6, folios 1491-1564.
5 Cuaderno de la Corte, folios 5 y 13-26.
6 Cfr. CSJ. AP 21 Oct. 2013, rad. 39611, y reiterado en SP7135-2014, 5 Jun. 2014, rad. 35113, y SP1039-2019, 27 Mar. 2019, Rad. 40098.
7 Cuaderno original # 6, folios 1525 a 1529, páginas 35- a 39 del fallo.
8 Cuaderno original # 6, folios 1551-1552, página 61 y 62 del fallo.
9 Cuaderno original # 6, folios 1552-1553, página 62 y 63 del fallo.
10 Cuaderno original # 6, folios 1553-1554, página 63 y 64 del fallo.
11 Cuaderno original # 6, folios 1555-1556, página 65 y 66 del fallo.
12 Cfr. CSJ. SP 26 Jun. 2002, Rad. 11679, y en similares términos SP 6 Dic. 2012, Rad. 32598; AP1018-2014, 5 Mar. 2014, Rad. 43033; y SP2192-2015, 04 Mar. 2015, Rad. 38635.
13 Cuaderno original # 6, folio 1557 y1558, páginas 67 y 68 del fallo.
14 Cuaderno original # 6, folio 1559, página 69 del fallo.