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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
AP662-2019
Radicación N° 53952.
Acta 52.
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Ana María Bernal Villabona y Kelvin Gutiérrez Forero, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, el 28 de mayo de 2018, mediante el cual confirmó la sentencia emitida el 22 de junio de 2017 por el Juzgado 11 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, que los condenó a 38 y 35 meses de prisión, multa en cuantía equivalente a 2 y 1.5 s.m.l.m.v., respectivamente, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como coautores responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
ANTECEDENTES
1. Fácticos
El 4 de mayo de 2015, una fuente humana no formal denunció ante la Fiscalía General de la Nación, que en los municipios de Floridablanca y Bucaramanga, en el Departamento de Santander, existe un grupo de personas que se dedica al almacenamiento y comercialización de sustancia estupefaciente, para lo cual utilizan la modalidad del servicio a domicilio.
Luego de una ardua indagación adelantada por el ente investigador, se logró identificar a los implicados, Ana María Bernal Villabona y Kelvin Gutiérrez Forero, y a otras 18 personas más, por medio de agentes encubiertos, quienes llevaron a cabo compras controladas de estupefaciente.
El 7 de abril de 2016, días en que se produjeron sus capturas, a la primera se le incautaron 3 bolsas plásticas que contenían 1.2, 0.6 y 1 gramo de cocaína; y al segundo, un paquete que contenía 31 envolturas más pequeñas, con un peso neto de 28.4 gramos de la misma sustancia estupefaciente.
2. Procesales
Previa solicitud1 del Fiscal 1º Seccional de Bucaramanga, los días 8, 11 y 12 de abril de 2016, se celebraron ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante, con sede en esa ciudad, las audiencias preliminares de legalización de registro, allanamiento y captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Ana María Bernal Villabona, Kelvin Gutiérrez Forero, Javier Andrés Uribe Hernández, Jhon Fredy Cárdenas Naranjo, Óscar Fabián Tapias González, Gustavo Rondón, Bryhan Sneider Cruz Tolosa, Humberto Garnica Muñoz, Víctor Alfonso Puchaná Villamizar, Diego Fernando Parra Ávila, Carlos Alberto Villalba Cartagena, Jhon Fredy Carrillo Blanco, Mayra Alejandra Gamboa Uribe, Pedro Uriel Neira Amado, Andrés Leonardo Villabona Bohórquez, Jorge Alberto Gómez Pérez, Miguel Ángel Cabeza Reyes, Cristian Andrés Loaiza Benítez, Alexander Segovia Rodríguez y Piedad Forero Esparza.
En esa oportunidad se formuló imputación a Ana María Bernal Villabona por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en concurso homogéneo sucesivo (art. 376, inciso 2º, 31, Ley 599 de 20002); y a Kelvin Gutiérrez Forero por el mismo reato, con circunstancia de mayor punibilidad, por obrar en coparticipación criminal (arts. 376, inciso 2º, 58, numeral 10º, Ley 599 de 20003). Los implicados no aceptaron los cargos atribuidos.4
Seguidamente, el delegado de la fiscalía solicitó medida de aseguramiento para los imputados, a lo cual accedió el juez con función de control de garantías, quien, respecto de Ana María Bernal Villabona y Kelvin Gutiérrez Forero, resolvió imponerles detención preventiva en el lugar de su residencia5.
El 13 de julio de 2016, el fiscal presentó ante el Centro de Servicios Judiciales de Bucaramanga, un preacuerdo6 celebrado con los procesados Ana María Bernal Villabona, Kelvin Gutiérrez Forero, Carlos Alberto Villalba Cartagena y Jhon Freddy Cárdenas Naranjo, consistente en que éstos aceptaban el cargo imputado, y en compensación, se les concedía la rebaja de pena en la mitad. En consecuencia, respecto de los otros implicados se decretó la ruptura de la unidad procesal7.
El preacuerdo le correspondió8 al Juzgado Once Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, cuyo titular aprobó9 el convenio, en audiencia celebrada el 23 de noviembre de 2016 y procedió a anunciar sentido del fallo de carácter condenatorio10.
Luego, en audiencia celebrada el 22 de mayo de 2017, se surtió el trámite establecido en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, y el 22 de junio de 2017, se dio lectura de la sentencia11 mediante la cual condenó a Ana María Bernal Villabona, Carlos Alberto Villalba Cartagena y Jhon Fredy Cárdenas Naranjo, a 38 meses de prisión, multa en cuantía equivalente a 2 s.m.l.m.v.; y a Kelvin Gutiérrez Forero a 35 meses de prisión y multa en cuantía equivalente a 1.5 s.m.l.m.v., y se les impuso a todos la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como coautores responsables de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en concurso homogéneo sucesivo. Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Recurrida la decisión por la defensa de Ana María Bernal Villabona y Kelvin Gutiérrez Forero, el 28 de mayo de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga la confirmó12; por lo que el defensor interpuso13 y sustentó14 recurso extraordinario de casación, el cual ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación.
EL RECURSO
Luego de identificar a los sujetos procesales, los hechos juzgados y la actuación procesal relevante, el libelista manifiesta lo siguiente:
«Si bien es cierto honorables magistrados de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, considero que a mis defendidos se les desconoció de tajo la sentencia de la C.S.J., donde por factor objetivo y al cumplimiento de la mitad de la pena de manera física estos tendrían derecho a seguir gozando del sustituto de la pena en su lugar de residencia, pues cabe de anotar que los mismos superan ampliamente dicho presupuesto sin que exista prohibición alguna frente a tal requisito, pues los mismos ya han cumplido de manera física el tiempo para seguir gozando del presente sustituto punitivo, que en nada impide que los jueces de conocimiento como los jueces de ejecución de penas puedan otorgar el mismo15».
Seguidamente, invoca la causal primera de casación, pero, inmediatamente transcribe la contenida en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
Luego refiere que el Tribunal «no tuvo en cuenta las normas de favorabilidad que hubiesen podido mantener el sustituto de la pena en el lugar de residencia a mis defendidos, pues al no realizar el conteo correcto de los días que estos llevan PRIVADOS DE LA LIBERTAD EN SU LUGAR DE RESIDENCIA16».
Y finaliza su escrito, solicitando a la Corte casar la sentencia impugnada, para que en su lugar «se mantenga el SUSTITUTO DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA A MIS DEFENDIDOS17».
CONSIDERACIONES
Con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado:
«Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».
Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de «superar los defectos de la demanda para decidir de fondo» en las condiciones indicadas en dicha norma; y la referida en el artículo 191, para emitir un «fallo anticipado» en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, lo cual implica adelantar los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión.
Sin embargo, a voces del artículo 184 del C. P. P., la demanda debe inadmitirse cuando: «el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso»
Atendidos estos criterios, la Corte ha señalado lo siguiente (CSJ AP, 13 jul. 2007, Rad. 27.737; CSJ AP, 23 jul. 2007, Rad. 27.810; CSJ AP8218-2016, Rad. 49288; CSJ AP1004-2017, Rad. 49481; CSJ AP1658-2017, Rad. 49635; CSJ AP1834-2017, Rad. 45696, entre muchas otras):
«De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.
Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:
1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;
2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado;
3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004».
De acuerdo con los referentes normativos y jurisprudenciales que vienen de reseñarse, advierte la Sala variadas y profundas falencias en el escrito objeto de estudio, que impiden a la Corte conocer cuál en concreto es la violación trascendente que se reputa existir en las providencias de las instancias.
En efecto, el escrito que rotula el defensor como «demanda de casación penal», consta de dos páginas. En la primera, identifica a los sujetos procesales, los hechos juzgados y la actuación procesal relevante; y en la segunda, manifiesta lo siguiente:
«Si bien es cierto honorables magistrados de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, considera que a mis defendidos se les desconoció de tajo la sentencia de la C.S.J., donde por factor objetivo y al cumplimiento de la mitad de la pena de manera física estos tendrían derecho a seguir gozando del sustituto de la pena en su lugar de residencia, pues cabe de anotar que los mismos superan ampliamente dicho presupuesto sin que exista prohibición alguna frente a tal requisito, pues los mismos ya han cumplido de manera física el tiempo para seguir gozando del presente sustituto punitivo, que en nada impide que los jueces de conocimiento como los jueces de ejecución de penas puedan otorgar el mismo.
CAUSAL DE CASACIÓN INVOCADA
CAUSAL PRIMERA
Acuso la decisión emitida por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTANDER SALA PENAL, con ponencia del HONORABLE MAGISTRADO JULIÁN DIETES, por no haber aplicado la norma de favorabilidad para mis dos defendidos ya referenciados en el encabezado del presente escrito. Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de las garantías debida a cualquiera de las partes.
DEMOSTRACIÓN DE LA CAUSAL
Considera el suscrito que el Honorable Magistrado, no tuvo en cuenta las normas de favorabilidad que hubiesen podido mantener el sustituto de la pena en el lugar de residencia de mis defendidos, pues al no realizar el conteo correcto de los días que estos llevan PRIVADOS DE LA LIBERTAD EN SU LUGAR DE RESIDENCIA.
PETICIÓN
En el orden de la exposición anteriormente formulada, solicito a la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, casar la sentencia aquí acusada y emanada del Tribunal Superior de Santander SALA PENAL; y en consecuencia Se REVOQUE la decisión adoptada por el honorable tribunal superior de Santander y se mantenga el SUSTITUTO DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA A MIS DEFENDIDOS»
La anterior transcripción resulta necesaria para evidenciar la falta absoluta de sustentación de un cargo atendible por la Corte en esta sede.
Para empezar, el libelista se abstiene de concretar cuál es la finalidad del recurso en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004. A tal efecto, era imprescindible que explicara qué pretendía con el recurso extraordinario, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos o la unificación de la jurisprudencia. Una declaración en tal sentido brilla por su ausencia, circunstancia que por sí sola ameritaría el rechazo de la demanda.
Por otra parte, el censor invocó la causal primera de casación, pero seguidamente transcribió la segunda: «Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes»; sin embargo, ninguna de las dos circunstancias fue desarrollada mínimamente.
Por ello, en virtud de la función pedagógica que está llamada a cumplir la Corte, resulta pertinente señalar que se incurre en la violación directa de la ley, cuando a determinados hechos, que se asumen como demostrados, no se aplicó la norma adecuada, se aplicó una ajena al caso o se interpretó inadecuadamente la que correspondía.
Tal error implica para el recurrente, como de antaño lo tiene precisado la Corte:
«Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error ya sea (i) Por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) Por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida. Y (iii) por interpretación errónea que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido» (CSJ SP 2 de marzo de 2005, rad. 19627; CSJ SP 3 de agosto de 2005, rad. 19643, entre otras).
Y, la causal segunda de casación consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.
Cuando se alega este defecto, la Sala ha señalado que el impugnante debe acudir a los principios que orientan la declaración de las nulidades, enfatizar la entidad del vicio, precisar las normas que se estiman conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo el agravio y demostrar que las irregularidades cometidas en el desarrollo del proceso e inadvertidas en el fallo, lo afectaban al punto que para remediar el efecto nocivo no existe alternativa diferente que invalidar las diligencias. (CSJ AP4952-2014, rad. 43216).
Así mismo, le corresponde al recurrente demostrar que no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica –principio de protección–, ni que por una actuación posterior de su parte hubiese dado lugar a la ratificación de dicha irregularidad –principio de convalidación–.
Con nada de ello cumplió el actor, por lo que la sola afirmación referida a que el Tribunal desconoció un precedente jurisprudencial, sin decir cuál, ni referir al menos su contenido; o que no aplicó normas que resultaban más favorables a sus representados, sin tampoco mencionarlas, resulta a todas luces insuficiente para que se entienda sustentado un cargo atendible en esta sede extraordinaria.
El libelista olvida que la sentencia de segundo grado llega prevalida de una doble presunción de acierto y legalidad, por virtud de lo cual es necesario que el casacionista compruebe la existencia de un yerro sustancial con virtualidad de socavar la decisión ya adoptada.
Para ello, ha de fundamentar el cargo de manera tal que sin dificultad alguna sea perceptible el motivo por el cual resulta inexorable la casación deprecada, lo que no sucede en este evento, pues, examinado el escrito que presentó el profesional del derecho, la Corte no puede advertir en concreto cuál es la violación trascendente que obliga examinar de fondo el asunto.
Es más, dicho memorial no puede considerarse siquiera como un alegato formal de instancia, porque jamás se refirió a los argumentos precisos tomados en cuenta por los falladores para negar la prisión domiciliaria a sus defendidos, que parece ser el norte de su discurso.
En efecto, el planteamiento del recurrente es en realidad indescifrable, al punto que a la Corte le es imposible deducir qué es lo pretendido a través del recurso extraordinario de casación, por manera que el ataque resulta ininteligible y, en consecuencia, aflora imperiosa su inadmisión ante la falta de claridad y precisión en su indicación, exposición y fundamento.
Por lo expuesto, la Corte inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de los implicados Ana María Bernal Villabona y Kelvin Gutiérrez Forero, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían superar sus defectos para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322; CSJ, SP, 28 de sep 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946, entre otras).
En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada a favor de Ana María Bernal Villabona y Kelvin Gutiérrez Forero.
Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 A folios 37 a 48, carpeta 2.
2 A partir del record 26:55, registro 160411_002.
3 A partir del record 02:04:12, registro 160411_003.
4 A record 02:56:52 y 03:20:23, registro 140411_003.
5 A record 03:28:02, registro 160412_002.
6 A folios 90 a 103, carpeta 2.
7 A folio 89, carpeta 2.
8 A folio 109, carpeta 2.
9 A record 01:05:38, audiencia del 23 de noviembre de 2016.
10 A record 01:06:02, audiencia del 23 de noviembre de 2016.
11 A folios 230 a 233, carpeta 2.
12 A folios 42 a 53, carpeta 3.
13 A folio 2, carpeta 3.
14 A folios 55 y 56, carpeta 3.
15 A folio 55, carpeta 3.
16 A folio 55, carpeta 3.
17 A folio 55, carpeta 3.