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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
AP5248-2019
Radicación n.° 55759
Acta 320
Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS:
Decide la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de JAIME DE JESÚS AVENDAÑO OSPINA.
HECHOS:
En horas de la mañana del 11 de noviembre de 2003, miembros de la Compañía Buitre del Batallón Contraguerrilla No. 42 «Héroes de Barbacoas» de la Brigada Móvil No. 4 del Ejército Nacional, comandada por el capitán JAIME DE JESÚS AVENDAÑO OSPINA, en desarrollo de la operación Nómada, retuvieron a los señores Ferney Castiblanco López y Rogelio Rivero Ramírez en el caserío Jardín de Peñas del municipio de Uribe —Meta—, bajo la sindicación de ser miembros de la subversión. Enseguida los trasladaron a la zona rural donde los ejecutaron.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Iniciada la correspondiente investigación, se vinculó mediante indagatoria a AVENDAÑO OSPINA, a quien el 27 de enero de 2011 la Fiscalía le resolvió situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho al beneficio de libertad provisional.
2. Clausurada la instrucción, mediante interlocutorio del 23 de junio de 2011, el fiscal investigador lo acusó del delito de homicidio en persona protegida, por omisión dolosa, en calidad de garante, decisión modificada el 31 de octubre de ese año por la Fiscalía delegada al Tribunal de Villavicencio, en el sentido de acusarlo como coautor impropio del concurso de delitos de homicidio en persona protegida.
3. Tramitado el juicio, el Juzgado Penal del Circuito de Granada, en sentencia del 14 de marzo de 2014, lo condenó como coautor impropio del punible de homicidio en persona protegida en concurso homogéneo y sucesivo y le impuso las penas de 480 meses de prisión, multa de 2.000 smmlv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años.
4. La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de San Gil, designado por el Consejo Superior de la Judicatura para descongestionar a su homólogo de Villavicencio, a través de fallo objeto del recurso de casación, expedido el 7 de marzo de 2019, lo confirmó íntegramente.
LA DEMANDA:
Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de Ley 600 de 2000, en un único cargo la defensa acusa a la sentencia de violar la ley en forma indirecta, vía falsos juicios de identidad y de existencia, por errar en la apreciación probatoria al dar por demostrado, sin estarlo, que el procesado impartió la orden de matar a las víctimas «o que existía en el grupo una política criminal de ejecución sistemática que conocía el procesado».
Reseña enseguida que el Tribunal acogió la teoría de la responsabilidad por cadena de mando y dio por probado que los ilícitos se materializaron con aquiescencia del capitán AVENDAÑO OSPINA. Sin embargo, a su criterio, no se demostraron los elementos de esa figura jurídica porque no se probó que impartió la orden de ejecutar los homicidios ni que existían comunicaciones efectivas entre el procesado y la tropa.
El falso juicio de existencia por omisión se concretó, a su parecer, cuando el Tribunal no consideró las declaraciones de José Roel Saavedra Triviño y Armando Luis Paternina que dan cuenta de la ruptura del principio de línea funcional porque la tropa actuó de manera discrecional, independiente y autónoma, desconociendo las obligaciones que les imponía el principio de jerarquía. Para ello trascribe apartes de dichos testimonios, a partir de los que colige que el sargento Ospina tomaba decisiones al margen de las órdenes del capitán AVENDAÑO.
Aduce a continuación la configuración de falsos juicios de identidad por cercenamiento y/o tergiversación de los testimonios de Francisco Javier Figueroa, Jhon Hamilton Rivera Mena, Hernán Antonio Hernández Rodas y Pedro Juan Barrera Suárez, al no considerar que los testigos informaron de la ruptura de la línea de mando y, por tanto, de la inexistencia de dominio del hecho del procesado, dado que el sargento Ospina no seguía las órdenes de AVENDAÑO, pues entre ellos no existía una buena relación, al punto que el sargento se comunicaba directamente con el mayor Rosero. Al efecto, transcribe parte de sus declaraciones y de las conclusiones del Tribunal sobre dichas pruebas.
También atribuye al fallo un falso juicio de existencia por omisión respecto de las comunicaciones dentro de la operación militar porque Alberto Elías Villa Concha declaró que la orden de matar a los civiles la dio el sargento Germán Ospina y que el mayor Rosero fue quien autorizó ese hecho.
Indica el defensor la existencia de otro falso juicio de identidad por cercenar y tergiversar el testimonio de Elkin de Jesús Pulgarín en la medida que éste señaló que la orden de matar la dieron el sargento Ospina y el teniente Sarmiento y que no le consta ninguna comunicación entre AVENDAÑO y Ospina.
Para el defensor, el Tribunal también mutiló lo manifestado por Hernán Antonio Hernández Rodas porque omitió el aparte donde el declarante dijo que no hubo comunicación de la tropa con el capitán AVENDAÑO. De igual forma, recortó el testimonio de Darlin Pino en cuanto éste dijo que las comunicaciones por radio con el capitán AVENDAÑO variaban de acuerdo al tiempo y en algunas ocasiones se cortaban. Similar yerro atribuye frente a la declaración de Juan Barrera Suárez porque no consideró que el declarante dijo que existían dificultades de comunicación por radio entre la tropa y su comandante inmediato.
Otro falso juicio de identidad por cercenamiento lo ubica el demandante en la declaración de Francisco Javier Figueroa, porque el Tribunal omitió considerar que al testigo no le constan las comunicaciones durante el operativo.
Idéntico yerro asigna al fallo por defectos en la valoración de los siguientes testimonios: Jhon Hamilton Rivera, quien dijo no saber nada de las comunicaciones del Sargento Ospina con sus superiores. Álvaro Quintero Quintero, señaló desconocer quién dio la orden de matar, pero conoce que el sargento Ospina recibía órdenes del mayor Rosero. Yoiber José Reyes Castillo señaló que desconoce quién dio la orden previa de ejecución.
Considera cercenado el testimonio del Teniente Luis Fernando Sarmiento porque este «tenía comunicación directa con quienes materializan los homicidios y dio la orden o por lo menos la conoció por tanto contribuyó sustancialmente a la perpetración de los ilícitos». A partir de ello colige que la prueba no permite acreditar «pacíficamente que el capitán Avendaño dio la orden o conocía el plan criminal» y que el sargento Ospina se comunicó e informó la situación a su capitán.
Así mismo, encuentra recortado y tergiversado el contenido de la declaración de Germán Ospina porque el testigo dijo que la comunicación previa al combate fue con el teniente Sarmiento y la posterior con el capitán AVENDAÑO.
Por último, afirma el cercenamiento y tergiversación de la versión del sentenciado en la medida que éste indicó que no se enteró de la captura de los civiles ni del homicidio de los civiles porque lo informaron de esos sucesos cuando ya habían sucedido. Por el contrario, en su opinión, se demostró que quienes dispararon fueron los soldados Elkin Pulgarín Pulgarín y Yoiber José Reyes Castillo, por orden directa del sargento Germán Ospina, quien tenía contacto directo con el teniente Luis Fernando Sarmiento.
Con fundamento en lo anterior, solicita casar la sentencia y, en su lugar, absolver al procesado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
La demanda no satisface las exigencias establecidas en el numeral 3º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, que precisa enunciar la causal de casación y formular el cargo o los cargos con indicación clara y puntual de sus fundamentos y de las normas que se estimen infringidas. Las razones para arribar a esta conclusión se exponen a continuación.
1. En contravía de los principios de claridad y autonomía, el censor formuló diversos reproches en un único cargo con lo cual incumplió el deber de presentarlos de manera separada para garantizar su comprensión y evidenciar la infracción mediata de la ley sustancial que denuncia. Esa situación impone la inadmisión de la demanda, con mayor razón cuando ninguno de los reparos se ajusta al defecto aducido.
El falso juicio de existencia se estructura cuando el juzgador deja de ponderar uno o varios medios de prueba o supone alguno o algunos no obrantes en la actuación. En este evento, al casacionista le corresponde señalar si el error se presentó por omisión en la apreciación de una prueba o porque el sentenciador inventó una que no obra en el proceso, precisando cuál es el contenido de aquella inadvertida o cuál el mérito asignado por el juzgador a la supuesta, con señalamiento en ambos casos de la trascendencia de la equivocación.
En este caso el demandante aludió a la primera de las modalidades expuestas, esto es, a la omisión de valorar pruebas legal y oportunamente recaudadas en el proceso porque, a su juicio, el Tribunal no consideró las declaraciones de José Roel Saavedra Triviño, Armando Luis Paternina y Alberto Elías Villa Concha.
Esa afirmación se aparta del principio de corrección material que rige en sede de casación, en virtud del cual, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal, pues los falladores sí justipreciaron dichos testimonios, sólo que le dieron un alcance diferente al pretendido por la defensa.
Lo anterior por cuanto la metodología utilizada en la sentencia —de primera y segunda instancia— fue igual para todos los testimonios acopiados, así: extractó las manifestaciones más importantes de cada testigo y enseguida consignó las inferencias y conclusiones surgidas del análisis de las declaraciones sin particularizar en ninguna de ellas, bajo la premisa que eran producto de la valoración conjunta de la prueba.
No puede aducirse, entonces, la exclusión de los testimonios de José Roel Saavedra Triviño, Armando Luis Paternina y Alberto Elías Villa Concha por el método usado por los falladores. Si ello fuera así, ninguno de los 36 testimonios relacionados y resumidos en el fallo habría sido valorado, lo cual no es cierto. Por el contrario, a partir del análisis conjunto de todos ellos, las instancias construyeron las inferencias lógicas que les llevaron a colegir la responsabilidad de JAIME DE JESÚS AVENDAÑO OSPINA.
La inadecuada sustentación del ataque torna infructuoso el esfuerzo del actor por demostrar la exclusión arbitraria de esos medios de prueba y evidencia que el cargo no acredita ningún error susceptible de examen en casación porque se redactó como alegato de instancia con el que pretende, desde luego equivocadamente, que la Corte continúe un debate que se agotó en las instancias.
La censura, por tanto, se inadmite.
2. El falso juicio de identidad propuesto por la defensa se configura cuando el juzgador distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir aquello que no expresa materialmente, lo cual implica aceptar que el medio de convicción sí fue valorado, sólo que se tergiversó, se adicionó o se cercenó su contenido, poniéndolo a decir lo que no dice, muestra o enuncia y que esa situación lleva a la declaratoria de una verdad diversa a la que realmente emana de los elementos de convicción analizados.
Siendo ello así, el defensor desatendió la naturaleza del reparo propuesto respecto de los 15 testimonios a los que asigna ese yerro y, en lugar de evidenciar, como debía hacerlo, cuáles fueron las manifestaciones omitidas o tergiversadas o las expresiones adicionadas, se dedicó a cuestionar el valor probatorio que les otorgaron los falladores. Trasladó la crítica, entonces, al proceso de ponderación probatoria, obviando que ese tipo de censuras deben proponerse por la vía del falso raciocinio y no a través del falso juicio de identidad seleccionado.
Aún más, de manera indistinta adujo frente a un mismo testimonio su cercenamiento y tergiversación, situación que, en principio, es excluyente porque de acuerdo al postulado lógico de no contradicción una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. O fue valorada la manifestación del testigo y, en ese caso, podría ser tergiversada, o no fue valorada, situación que elimina la posibilidad de tergiversación.
Es posible sí que un testimonio sea cercenado en uno de sus apartes y tergiversado en otro, pero en este caso el censor debe deslindar cada uno de estos vicios, estableciendo con claridad cuál fue la manifestación cercenada y cuál la tergiversada, exigencia insatisfecha en este evento porque el defensor se limitó a aducir de manera genérica que los testimonios de Francisco Javier Figueroa, Elkin de Jesús Pulgarín, Yoiber José Reyes Castillo y JAIME DE JESÚS AVENDAÑO OSPINA fueron cercenados y tergiversados, obviando la disímil naturaleza de esas formas de distorsionar el contenido probatorio.
El cuestionamiento no se dirige, por tanto, a señalar la alteración de las expresiones de las citadas declaraciones sino a censurar la apreciación de la prueba y la decisión de las instancias de condenar a AVENDAÑO OSPINA, pero no concreta ni demuestra el yerro, limitándose a plasmar su opinión sobre los medios de convicción recaudados en el juicio oral y lo que colige de ellos. No señala, por tanto, cómo los juzgadores, al verificar el contenido objetivo de dichos elementos, lo suprimieron parcialmente o le agregaron manifestaciones y, consecuentemente, alteraron su sentido obvio o la forma en que trastocaron el significado de sus expresiones.
Recuérdese que la constatación del yerro denunciado surge de la comparación entre lo que la prueba dice y lo que el fallador consignó y comprendió de ella, pues se trata de un error objetivo, anterior a la valoración probatoria.
Las citadas falencias de argumentación y lógica imponen la inadmisión de reproche, con mayor razón cuando la declaración de justicia contenida en la sentencia se ajusta a lo probado en el proceso, dado que el cercenamiento y tergiversación de los testimonios de Jhon Hamilton Rivera Mena, Hernán Antonio Hernández Rodas, Pedro Juan Barrera Suárez, Darlin Pino Pino, Pedro Juan Barrera Suárez, Francisco Javier Figueroa, Álvaro Quintero, Luis Fernando Sarmiento y Germán Ospina no se materializó, por manera que el reproche sólo responde a la lectura segmentada, aislada y parcializada de la prueba.
En efecto, conforme con el artículo 238 de la Ley 600 de 2000, «las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica», lo cual significa que es preciso analizar el contenido íntegro de cada prueba y luego contrastarlo con los restantes medios de convicción legal y oportunamente acopiados en el proceso.
Lo anterior porque la apreciación probatoria es un ejercicio complejo que no se satisface seleccionando los apartes de la prueba que apoyan la acusación o la teoría del caso de las partes, como parece entenderlo el demandante, quien, en forma anti técnica, centró su argumentación en resaltar las respuestas de los declarantes que a su parecer favorecen al procesado aislando esas expresiones de las restantes manifestaciones del testigo. De esta manera, omitió la lectura integral de la prueba y su posterior contraste con el restante material probatorio.
Los juzgadores, por el contrario, sopesaron la prueba documental, pericial y los más de 35 testimonios recaudados en las fases de instrucción y juzgamiento, muchos de los cuales declararon en varias oportunidades suministrando versiones diferentes. A partir de esos elementos de convicción coligieron «sin el menor ápice de duda que los señores Rogelio Riveros Ramírez y Ferney Castiblanco López murieron asesinados a sangre fría en desarrollo de la operación Nómada, la que se ejecutó no a raíz de una improvisación sino planeada, anticipada y con lujo de detalles con los medios tecnológicos que tenían a su alcance los integrantes del Batallón Contraguerrillas No. 54, al mando del señor capitán JAIME DE JESÚS AVENDAÑO, con el cumplimiento de manuales y protocolos que deben ejecutarse en una operación militar y con reparto de funciones».
Debe tenerse en cuenta que la compañía contraguerrilla Buitre que ejecutó el operativo militar estaba comandada por el capitán JAIME DE JESÚS AVENDAÑO OSPINA. Se dividía en dos pelotones: Buitres 1 al mando del sargento Germán Ospina y Buitres 2 al mando del teniente Luis Fernando Sarmiento, pero ambas subordinadas al mando del procesado. El comandante del Batallón Contraguerrilla No. 42 era el mayor Silvio Edgar Rosero Belalcázar. La operación Nómada fue planeada la noche del 9 de noviembre de 2003 por el mayor Rosero, el capitán AVENDAÑO, el teniente Sarmiento y los sargentos Ospina y Vargas, según se demostró en el proceso. Con todo, el responsable del operativo, según declaró el mayor Rosero, fue el capitán AVENDAÑO OSPINA.
Como adujeron las instancias, la responsabilidad del procesado en los homicidios perpetrados por sus subordinados no puede excluirse bajo el argumento de que no se enteró de la captura de los dos civiles ni de su ejecución porque los radios de comunicación no funcionaron, en la medida que la prueba pericial practicada por el CTI demostró que los aparatos usados el día del operativo permitían la comunicación en la zona y los soldados que declararon coincidieron en señalar que las condiciones climáticas no eran hostiles por cuanto el día de los hechos no llovía ni había tempestad.
De igual forma, el sargento Germán Ospina declaró haber informado sobre las capturas al comandante de la compañía y este le ordenó desplazarse con ellos hacia el puesto de mando ubicado en el sector de El Piñal, en la zona rural de la población. Y el soldado Elkin de Jesús Pulgarín afirmó que el capitán AVENDAÑO OSPINA comandaba la operación y se comunicaba por radio con el teniente Sarmiento y el Sargento Ospina y que «después de tener el reporte por radio fue que dieron la orden de ejecutarlos». Por su parte, los soldados Yoiber José Reyes Castillo, Hernán Antonio Rodas y Bernardo Cabrera Hernández coincidieron en señalar que AVENDAÑO OSPINA tenía contacto con la tropa y se enteró de la retención de los civiles y de lo que sucedía con ellos.
Es por ello que el Tribunal coligió que «con las anteriores pruebas, que para la Sala son confiables por pertenecer a personas que hicieron parte del operativo, por lo tanto tuvieron contacto personal y directo de lo sucedido y que aceptaron responsabilidad como lo fue el caso del señor Pulgarín, o, que realizaron los informes sobre las comunicaciones, claramente evidenciamos que en todo momento el capitán JAIME DE JESÚS AVENDAÑO OSPINA, tuvo el control del acontecer de la operación Nómada, no sólo al momento de organizarla, sino en la ejecución, como quiera que se mantenía informado de lo sucedido… A esta conclusión llegamos por todo el trasegar probatorio al que se ha hecho referencia y porque no de otra forma se explica cómo una vez sucedidos los hechos el capitán AVENDAÑO da instrucciones para que sus hombres suministren una versión acomodada respecto de lo sucedido pretendiendo mostrar un combate, un hostigamiento y un gran enfrentamiento, al punto que en una de sus dicciones dijo haber escuchado ráfagas por varios minutos y granadas, cuando esto nunca fue así».
De otra parte, la tesis defensiva que pretende hacer ver que el Capitán AVENDAÑO OSPINA no mandaba en la estructura militar a su cargo —Compañía Buitre— porque el sargento Ospina no le hacía caso, fue desvirtuada por las declaraciones vertidas en el proceso que dieron cuenta de su jerarquía y ejercicio real de la misma. Y aunque algunos soldados mencionaron discrepancias entre ellos, ninguno dijo que el sargento no siguiera las órdenes de su superior. Si ello fuera así, acorde con los postulados de disciplina y mando que rigen en las estructuras militares, muy seguramente el suboficial no estaría laborando en esa época en dicha Compañía.
Aún más, el mayor Silvio Edgar Rosero Belalcázar comandante del Batallón Contraguerrilla No. 42, al que estaba adscrita la Compañía Buitre, declaró que nunca se le reportó la existencia de roces o confrontaciones entre AVENDAÑO y Ospina, como debía hacerse cuando se presentaban diferencias entre la tropa a su cargo.
El cargo sólo contiene, entonces, un alegato de instancia que repite y profundiza los argumentos puestos de presente en la apelación, circunstancia que impide su admisión porque el recurso extraordinario no es escenario para continuar con discusiones decididas en las instancias.
3. No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda pues resulta manifiesto que con ella lo único que pretende el defensor es la intervención de la Corte en un debate probatorio ya superado.
Tampoco la Sala hará uso de su facultad de casar de oficio la sentencia, en consideración a que una vez revisada la actuación no se evidencia quebrantamiento alguno de los derechos fundamentales de los sujetos procesales.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JAIME DE JESÚS AVENDAÑO OSPINA, de acuerdo con las razones expuestas en la anterior motivación.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
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