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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
Magistrado Ponente
STP763-2018
Radicación n° 96009
Acta No.17
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Oficina de Control, Circulación y Residencia de la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina -OCCRE- , en relación con el fallo de tutela proferido el 1 de noviembre del 2017 por el Tribunal Superior de Antioquia, mediante el cual concedió la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso en favor de Tania Isabel Calao González, presuntamente vulnerados por la referida recurrente y la Procuraduría General de la Nación, trámite que se hizo extensivo a la persona que actualmente ocupa el cargo de sustanciador grado 11-4-SU de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y los demás integrantes de la lista de elegibles.
ANTECEDENTES
Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue:
(…)
Manifestó la accionante, que se desempeñó como sustanciadora de la Procuraduría 198 Judicial | Penal de Puerto Berrio desde el pasado 7 de julio de 2007 hasta el 3 de agosto de 2017, fecha en la que se dio por terminada su vinculación laboral en provisionalidad, toda vez que el citado cargo fue proveído por la señora Leidy Johana Bahamón Jiménez, en periodo de prueba para carrera administrativa.
Mediante Resolución 332 del 12 de enero de 2015 emanada de la Procuraduría General de la Nación, se estableció el sistema de selección o concurso de méritos abierto de la Procuraduría General de la Nación y se determinó la convocatoria No 1 10-2015 publicada el 14 de agosto de 2015, con la finalidad de proveer un (1) cargo de sustanciador grado II-4SU en la Procuraduría Regional de San Andrés Isla, para lo cual fue seleccionada para integrar la lista de elegibles ocupando el primer puesto con que se conformó la lista contenida en la Resolución No. 314 del 28 de junio de 2017.
Sostiene la accionante, que solicitó su reubicación de sede a la entidad, con el fin de que la nombraran como sustanciadora Grado II-4SU de la Regional de San Andrés Isla pero desempeñando sus funciones en la Regional de Santander en las Provinciales de Bucaramanga o Barrancabermeja por cercanía geográfica con su familia, además porque su hija mayor padece de esquizofrenia; no obstante lo anterior, su petición fue despachada desfavorablemente, indicándole que debía ser ella la que tramitara el permiso de residencia temporal para laborar ante la oficina de control, circulación y residencia “OCCRE” de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Señaló que el 10 de agosto de 2017 le fue comunicado su nombramiento como sustanciadora Grado 11-4SU de la Procuraduría Regional de San Andrés Isla, en la que le indicaron que conforme al parágrafo del Artículo 21 de la Resolución 332 del 12 de agosto de 2015, para su posesión debía tramitar la correspondiente autorización de residencia ante la OCCRE y obtener su respuesta. Conforme a lo anterior, a través de correo electrónico y correo certificado elevó ante la OCCRE del Departamento de San Andrés y Providencia un derecho de petición solicitando la autorización para residencia temporal por motivos laborales, soportando dicha solicitud con la respectiva documentación y a su vez, aceptó el nombramiento realizado por la Procuraduría General de la Nación.
Asevera la accionante que el 16 de agosto de 2017 decidió elevar un derecho de petición ante la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación solicitando tomar posesión del cargo los diez primeros días del mes de septiembre de 2017 con la finalidad de ejercer sus funciones en la ciudad de Bogotá, ello en consideración que la solicitud de residencia temporal se encontraba en trámite obteniendo como respuesta que el término máximo para posesionarse vencía el 10 de octubre de 2017.
Posteriormente, le comunicaron que su petición de permiso de residencia temporal para trabajar en la isla le había sido negada, arguyendo la entidad que debido a su desconocimiento del idioma inglés como requisito de ley y, además, le indicaron que es obligación del empleador tramitar el permiso pagando una póliza por la tarjeta de residencia por un año, entre otros requisitos.
La actora considera que se le vulneró el principio de confianza legítima, toda vez que no puede imponérsele en el desarrollo de concurso la exigencia del idioma de inglés prevista en la Ley 47 de 1993, habida consideración que la misma no se menciona en los requisitos que exigió la convocatoria 110-2015 para el cargo de sustanciadora grado 11-4SU en esa sede.
Considera que la decisión de la Dirección de la OCCRE de negarle la tarjeta de residencia vulneró sus derechos, pues desde el pasado 3 de agosto del presente año se encuentra desempleada, impidiéndole la posibilidad de continuar trabajando y posesionarse en igualdad de condiciones a los demás elegibles del concurso, cuyas listas en su mayoría se encuentran agotadas.
De igual manera estima la accionante que la decisión de la OCCRE se fundó en una interpretación errada de la sentencia C-530 de 1993 de la Corte Constitucional. Luego de citar apartes de ella, sostiene en su demanda:
“(…) que la función de la OCCRE en relación a los servidores públicos del orden Nacional es de mero REGISTRO y su obligación es la de emitir la correspondiente “tarjeta de residencia temporal por actividades laborales”, es decir, su tarea es la sumatoria de (i) examinar que dicha persona en efecto ostenta la calidad de servidor público de una entidad a nivel nacional; (ii) verificar que esa persona ha sido nombrada o designada para ejercer funciones públicas en el Departamento de San Andrés; (iii) anotando sus datos y señalando tal situación en los libros o índices que posea para tal fin; (iv) contabilizar sus entradas y salidas del departamento archipiélago; con la consecuente (v) emisión de la “tarjeta de residencia temporal por actividades laborales“; y (vi) cancelar la tarjeta cuando esa persona pierda la calidad de servidor público o sea destinado a ejercer su función en otro lugar del país. Según la accionante, esto aplicaría solo para los Procuradores Regionales y Judiciales, dejando al resto de servidores Nacionales no raizales de la PGN por fuera de estas prerrogativas. (…)”
Recalca la accionante que de acuerdo a la situación relacionada con los requisitos adicionales que actualmente se le exigen para la posesión y desempeño del cargo en la ciudad de San Andrés, Isla, esto es, la tarjeta de residencia Temporal y el dominio del idioma inglés, son condiciones que vulneran sus derechos fundamentales invocados.
Considera que se le está violando su derecho a la igualdad, pues, a funcionarios de otras dependencias del orden nacional, que se encuentran en las mismas condiciones de ella, adscritos a la Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, entre otros, que igualmente ejercen, como las suyas, autoridad administrativa con jurisdicción nacional, le han expedido la tarjeta de residencia.
En su demanda la señora Tania Isabel Calao González, pretende que se le tutele su derecho al trabajo, a la igualdad, a la libre circulación y al debido proceso, por lo que solicita se ordene a los accionados permitirle su posesión en el cargo como sustanciadora Grado 1 1-4SU de la Regional de San Andrés Isla, desempeñando sus funciones en Bucaramanga Barrancabermeja, teniendo en cuenta que según lo estipulado en el Decreto 265 de 2000 por la necesidad del servicio, la Procuraduría General de la Nación puede trasladar a un servidor público de una sede a otra, cuando ello se requiera; y, subsidiariamente, se ordena a la PGN reubicarla en uno de los 27 cargos que no fueron provistas dentro de la convocatoria 109 de 2015.
DEL FALLO RECURRIDO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante la sentencia referenciada, dispuso conceder el amparo constitucional solicitado por la accionante al considerar que según la sentencia C-530 de 1993, las limitaciones para otorgar el permiso de residencia al Archipiélago de San Andrés, en que se fundó la negativa de la entidad accionada (OCCRE), como el no manejo del idioma inglés, no son aplicables en el caso de la señora Calao González.
Lo dicho porque, en aquél fallo se indicó que en tratándose de servidores públicos de nivel nacional que ejercen jurisdicción o autoridad política, judicial, civil, administrativa o militar, al igual que todos los integrantes de las fuerzas militares o de policía y los funcionarios del DAS que ingresen en ejercicio de sus funciones al departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina, la tarjeta de residente temporal se otorgará con fines de registro mas no de control.
Señaló entonces, que la actora se ubica en el supuesto de hecho de la excepción antes mencionada y, en tal medida, la entidad demandada no puede negar el permiso de residencia temporal ni exigir el idioma inglés, por cuanto comporta una carga irrazonable y desproporcionada de cara al carácter público y competencia que ejerce la Procuraduría General de la Nación.
En ese orden de ideas, el Tribunal ordenó a la Procuraduría que en 48 horas rehabilite los términos para la posesión de la tutelante en el cargo de sustanciadora grado 11-4SU, en el Archipiélago de San Andrés; y a la OCCRE que proceda a expedir el permiso de residencia temporal en forma inmediata, con fines de registro y no control, sin que se exija el requisito del dominio del idioma inglés.
DE LA IMPUGNACIÓN
Fue promovida por Oficina de Control, Circulación y Residencia de la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina -OCCRE-, quien indicó que en la sentencia del a quo, en primer lugar, no se consideró que en fallo de tutela del Juzgado Penal del Circuito de Puerto Berrio, de radicación 2017-00142, la tutelante ya había accionado contra la OCCRE.
En segundo lugar, adujo que la Ley 47 de 1993, por medio de la cual se establece que los empleados públicos que ejerzas sus funciones dentro del territorio del departamento archipiélago y tengan relación directa con el público, deberán hablar los idiomas castellano e inglés, tiene aplicación en el caso concreto como causal impediente para otorgar el permiso a la demandante. Señaló que dicha normativa es anterior a la convocatoria al concurso de méritos que invoca la señora Tania Calao González y, en tal medida no es dable pretender su inaplicación cuando de antemano se sabía que para opcionar en el departamento isleño había que cumplir con los requerimientos que éste imponía.
En cuanto a la sentencia C- 530 de 1993, en que se basa el fallo del Tribunal, aduce que la situación de la actora no se adecúa a la excepción allí habilitada, pues dentro de las funciones que desarrollaría no están las que ejercen los servidores públicos nacionales como jurisdicción o autoridad política, judicial, civil, administrativa y militar, y para ello trae a colación la Ley 136 de 1994 por medio de la cual se esclarece qué se entiende por autoridades de esas características.
A su vez, consideró que el fallo de primer grado no se ocupó de evaluar que la actora no demostró la existencia de un perjuicio irremediable en relación con la OCCRE, ya que no es factible avizorar la existencia de una situación extrema que deba ser conjurada.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Penal del Tribunal Superior de Antioquia, de la cual es su superior jerárquico.
2. Se confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen:
3. De entrada la parte accionada plantea una problemática de orden formal, al indicar que el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Berrio conoció de una tutela promovida por la hoy suplicante, contra la OCCRE, la cual no fue revisada por el Tribunal.
4. Pues bien, hecha la consulta, se descarta cualquier posibilidad de cosa juzgada constitucional en la situación puesta de presente, dado que la sentencia de tutela proferida por el Juzgado de Puerto Berrio, no guarda identidad de objeto con la aquí evaluada, porque en aquélla oportunidad se estudió la posible vulneración del derecho de petición que había interpuesto Tania Isabel Calao Gonzáles contra la referida entidad, dirigida a que se le contestara si se autorizaba la residencia temporal.
5. En esta ocasión el asunto trascendió de la mentada circunstancia, para ubicarnos en el tema de fondo, una vez despachada negativa su solicitud, la actora -en este caso- cuestiona la negativa otorgada por la OCCRE, quien se niega a darle la residencia temporal.
6. Siendo ese el aspecto medular de la presente acción constitucional, nos adentramos al resolver la impugnación planteada.
7. El sub judice no ofrece mayor discusión, la Corte Constitucional en fallos C-530 de 1993 y T-1117 de 2002 trazó los lineamientos que permiten resolver esta tutela. En la primera de ellas, indicó la Corporación constitucional que:
Se observa pues que el derecho al trabajo es un derecho constitucional que será regulado por la ley, entre otros motivos, para evitar “un riesgo social”. Como se anotó en su oportunidad, por la alta densidad de las Islas, que compromete incluso la supervivencia, la limitación al núcleo esencial del derecho al trabajo -puesto que no lo suprime del todo- es constitucional en este caso concreto porque busca evitar los riesgos letales involucrados, como se lee en los artículos 5° (numeral 1°), 12 y 13 del Decreto 2762 de 1991. Añádase a lo anterior, como se anotó en su oportunidad, que el artículo 310 de la Constitución autoriza la expedición de Normas especiales -como ésta- para el Departamento Archipiélago, con el fin de establecer una discriminación positiva en favor de una comunidad que allí habita, como quiera que se encuentra amenazada su supervivencia, su cultura y su entorno físico.
Por tanto tampoco este derecho es objeto de vulneración en este caso.
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional desea aclarar el alcance de esta limitación respecto de los servidores públicos nacionales que ejercen jurisdicción o autoridad política, judicial, civil, administrativa o militar, al igual que todos los integrantes de las fuerzas militares o de policía y los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, que ingresen en ejercicio de sus funciones al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así:
Este grupo de servidores públicos del nivel nacional son ciertamente objeto de la tarjeta de residente temporal, pero con fines de registro mas no de control, de suerte que no les son aplicables las normas relativas a el cumplimiento de los requisitos señalados en el inciso segundo del artículo 8°, ni el tiempo de duración de la tarjeta (art. 10), ni las causales de pérdida de la tarjeta (art. 11), ni tendrán que pagar por la tarjeta (art. 32).
Es pues en este sentido que la norma revisada es conforme con la Constitución.
8. En estos términos quedó claro que las limitaciones establecidas por el Decreto 2762 de 1991 por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, tienen una excepción, en tanto no aplica respecto de los servidores públicos nacionales que ejercen jurisdicción o autoridad política, judicial, civil, administrativa o militar, al igual que todos los integrantes de las fuerzas militares o de policía y los funcionarios del –ya extinto- Departamento Administrativo de Seguridad DAS, que ingresen en ejercicio de sus funciones al Departamento.
9. Así las cosas, sobraría determinar si la actora se encuentra en dicho supuesto de hecho, esto es, si la entidad en la que aspira desempeñarse, Procuraduría General de la Nacional, es de aquéllas a las cuales no les aplica la limitante referenciada.
10. Nuevamente, la Corte Constitucional contribuye a resolver dicha incógnita, pues en T-1117 de 2002, de manera expresa dejó por sentado que tanto los miembros de la Contraloría como la Procuraduría se incluyen dentro de las autoridades pasibles de la medida exceptiva antes aludida. En dicho fallo, funcionarios de la Contraloría que habían superado las etapas de un concurso –entre otros- como profesionales universitarios grados 01 y 02 y tecnólogos, fueron coadyuvados por el Controlador General de la República, Carlos Ossa Escobar, quien intervino dentro del proceso de la referencia para solicitar que se ordenara a la OCCRE expedir las tarjetas de residentes a todos los funcionarios que accedieron a los cargos asignados a la planta de personal de la Gerencia Departamental de San Andrés y Providencia, mediante el sistema de concurso de méritos. En la sentencia se indicó:
Como se ve, la OCCRE no ha dado el mismo trato a los funcionarios de la Contraloría y de la Procuraduría. Mientras que a los unos les exige acreditar y probar debidamente su condición de “funcionarios nacionales” a los otros no, así la entidad donde prestan sus servicios se denomine “Procuraduría Regional”. A los primeros no los acepta por no ser de las Islas, a pesar de que su elección se realizó con base en un concurso público de méritos en el que participaron personas de las Islas, mientras que a los segundos, que se encuentran en cargos provisionalmente o en cargos de “libre nombramiento y remoción”, se les expidió su tarjeta de residencia sin ningún problema.
Es decir, mientras que a los procuradores simplemente se les adelantó un trámite con fines de registro, como lo indica la sentencia C-530 de 1993 que debe hacerse, a los contralores se les sometió a un verdadero control que concluyó en una restricción a sus derechos, carente de razonabilidad.
4.3. No presenta la OCCRE razón alguna para justificar este trato diferenciado, pese a que los accionantes y el mismo Contralor General en su escrito de coadyuvancia allegado al proceso inquirieron a la entidad acusada respecto a por qué se brindaba este trato diferencial. ¿Cuál es la finalidad buscada por la OCCRE, para tratar a los miembros de la dependencia regional de un órgano de control de una manera (Procuraduría) y a los miembros del otro organismo de control de otra?
La única razón que alega la OCCRE para no entregarles a los accionantes sus tarjetas de residencia, es que los miembros de la Contraloría no caen bajo la categoría de aquellos servidores excluidos taxativamente por la sentencia C-530 de 1993, y en esa medida sí son objeto de control. No explica por qué se exige esto a los contralores pero no a los procuradores que se encuentran en una situación similar. La Sala de Revisión tampoco advierte alguna finalidad legítima constitucionalmente que justifique este trato diferenciado. (Negrilla fuera del texto)
11. En estos términos, la solución al caso aflora palmaria, otorgando razón a los argumentos de la primera instancia. Ello porque la señora Tania Isabel Calao González, quien aspira a ocupar el cargo de sustanciadora grado 11-4su del concurso ofertado por la Procuraduría General de la Nación, no puede otorgársele un trato discriminatorio en los términos del fallo acabado de reseñar. En consecuencia, no habría razón para no ser incluida dentro de la excepción contemplada en la sentencia C-530 de 1993, en su calidad de funcionaria, cuando a varios empleados de la Procuraduría y los profesionales universitarios grados 01 y 02 y tecnólogos de la Contraloría (accionantes en la sentencia T-1117/02) les fue amparado su derecho.
12. En esos términos, solo se le debe expedir el permiso de residencia con fines de registro, no de control, tal y como se determinó en el fallo del Tribunal, el cual se confirma en su integridad.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado conforme las razones ut supra.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese y cúmplase
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria