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Proceso N° 13355
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. JORGE CÓRDOBA POVEDA
Aprobado acta N° 165
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil uno (2001).
V I S T O S
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el procesado GILBERTO CAMACHO PÁRRAGA contra la sentencia anticipada proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 27 de febrero de 1997, en la que al confirmar la del Juzgado Promiscuo del Circuito de Soacha, lo condenó a las penas principales de 120 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 96 meses y multa de $50.720.746, oo, como coautor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público por supresión, destrucción u ocultamiento. Así mismo, por concepto de perjuicios, lo condenó a pagar a favor del municipio de Sibaté la suma de $94.645.340.
H E C H O S
El juzgador de segunda instancia los sintetizó en los siguientes términos:
1. Proceso radicado bajo el número 2293.
“A mediados del mes de julio de 1995 la compañía Eternit Colombiana S.A., como pago de sus impuestos, entregó en la Tesorería Municipal de Sibaté un cheque por valor de $75.316.033,oo, título valor no consignado en la cuenta del municipio sino en una particular de Banco de Occidente, sucursal Santa Bárbara de Bogotá, de donde se expidieron dos cheques a favor de Luz Mery Camacho Párraga, los cuales sumaron $74.816.000,oo. Igual aconteció con el cheque por valor de $1’240.700,oo correspondiente al pago hecho por el señor JOSÉ RAFAEL MAYORGA LUQUE de la cuota correspondiente al mes de junio de 1995, por el contrato de concesión número 001-95”.
2. Proceso radicado bajo el número 649.
“La empresa HARDYS S.A presentó declaración de industria y comercio, y canceló como impuesto por tal concepto, la suma de $5.147.367,oo, representada en el cheque número G0747626 del Banco de Bogotá, sucursal El Poblado de Medellín, expidiéndosele el recibo número K900960 que corresponde a una libreta extraviada de la Secretaría de Hacienda del municipio, el cual, como la declaración de industria y comercio, no apareció reportado.
“Estos dineros no ingresaron a las arcas del municipio de Sibaté, sino a manos del procesado GILBERTO CAMACHO PÁRRAGA, quien se desempeñaba como contador de dicha localidad”.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Proceso N° 2293
Con base en unas copias expedidas por el instructor, la Unidad de Fiscalías Especializadas de Delitos Financieros de Bogotá, luego de la correspondiente resolución de apertura de instrucción, vinculó mediante indagatoria a Gilberto Camacho Párraga y a José Ricardo Olaya López, resolviéndoles la situación jurídica, el 22 de agosto de 1995, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de peculado por apropiación.
Por petición de Gilberto Camacho Párraga, se celebró la diligencia de formulación y aceptación de cargos, en la que admitió los hechos a que se contrae la investigación y el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia en la que lo condenó por el citado punible.
Apelado el fallo por la Fiscalía y el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, el 18 de marzo de 1996, se abstuvo de conocer del recurso, por falta de competencia, ya que los hechos ocurrieron en el municipio de Sibaté, razón por la cual lo remitió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Soacha, el que, luego de asumir el conocimiento del diligenciamiento, declaró la nulidad de la sentencia, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 15 de agosto de 1996.
Posteriormente, el proceso se acumuló al radicado bajo el número 649.
2. Proceso N° 649
Con base en la denuncia presentada por José Jairo Linares Rodríguez, la Fiscalía 66 de la Unidad Especializada de Delitos Financieros de Bogotá, mediante resolución del 31 de enero de 1996, declaró la apertura de la instrucción.
Escuchado en indagatoria José Ricardo Olaya y declarado persona ausente Gilberto Camacho Párrraga, la situación jurídica les fue resuelta, el 17 de abril siguiente, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público por destrucción u ocultamiento.
Recibidas otras pruebas, fue capturado Gilberto Camacho Párraga, a quien se le escuchó en indagatoria y, posteriormente, solicitó acogerse al instituto de sentencia anticipada.
La diligencia de formulación y aceptación de cargos se celebró el 25 de octubre de 1996, en la que Camacho Párraga admitió, libre y voluntariamente, los mismos.
El expediente pasó al Juzgado Penal del Circuito de Soacha que remitió el diligenciamiento al Juzgado Promiscuo de la misma ciudad, por razón de la acumulación.
Este despacho judicial, mediante sentencia del 5 de diciembre de 1996, condenó a Gilberto Camacho Párraga a las penas principales de 120 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 90 meses y multa de $50.720.746,oo, como autor de tres delitos de peculado por apropiación y uno de falsedad en documento público por supresión, destrucción u ocultamiento. Así mismo, por concepto de perjuicios, lo condenó a pagar a favor del municipio de Sibaté la suma de $94.645.340.
Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Cundinamarca, al desatar el recurso, el 27 de febrero de 1997, lo confirmó en su integridad.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor del procesado, al amparo de las causales tercera y primera de casación, presenta seis cargos contra la sentencia del Tribunal. Sus argumentos se sintetizan de la siguiente manera:
Causal tercera
Primer cargo
En lo que llamó “CAPÍTULO PRIMERO”, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por incompetencia del juez de primera instancia, pues, a su juicio, no se tuvo en cuenta el lugar donde se desarrollaron los hechos.
Afirma que a la oficina de la Tesorería de Sibaté le fueron entregados varios títulos valores, los que sólo eran órdenes de pago y no dinero en efectivo, por lo que la sustracción de los cheques en manera alguna conlleva un menoscabo a las arcas de dicha oficina, ya que sólo habría perjuicio cuando los citados instrumentos se hacen efectivos, “porque es el momento en que el dinero sale del dominio del girador, para pasar a las arcas de la Tesorería”, es decir, sólo eran una simple expectativa.
En esas condiciones, sostiene que los cheques que fueron girados por Eternit S.A. y el endosado a José Rafael Mayorga se hicieron efectivos en Bogotá, siendo, por tanto, en este lugar donde “se produce el apoderamiento del dinero, a que se refiere el artículo 133 del C. Penal por los coautores investigados”.
Luego de hacer, desde su personal óptica, la distinción entre títulos valores y dinero en efectivo, asevera que el cheque girado a la Tesorería de Sibaté tenía el sello restrictivo de páguese al primer beneficiario. Por lo tanto, “requería no del PAGO A LA VISTA, SINO PROCEDIMIENTOS TALES COMO: a) consignación por la Tesorería, siendo que a ella se le giró, según obra en el sello restrictivo de cruce; b) confirmación, y c) el canje. Al momento de la sustracción del cheque, éste solamente era una orden de pago”.
Por lo expuesto, asegura que el Juzgado Penal y el Promiscuo del Circuito de Soacha usurparon la competencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 80 del Código de Procedimiento Penal, pues esta preceptiva dispone que conocerá de la actuación el juez del lugar donde se cometió el último acto consumativo, que en el caso que nos ocupa fue Bogotá.
Advierte que la irregularidad demandada sólo cobija a los jueces y no a los fiscales, pues aquellos sí están sujetos a una división territorial.
Añade:
“Conclúyese, que la competencia para conocer del proceso distinguido con el número 2293 radica en los juzgados penales del circuito de Bogotá y, consecuencialmente, la sentencia debe proferirla uno de éstos. La acumulación del proceso reseñado con el N° 640 debe hacerse a estos despachos de Bogotá, pese a que el iter criminis del delito investigado se agotó en jurisdicción de los jueces del circuito de Soacha, el haberse acumulado a otro proceso viciado de nulidad por falta de competencia territorial se afecta del mismo vicio de nulidad, por cuanto el competente como se ha dicho es un Juzgado de Bogotá, conforme lo estatuye el artículo 96 del Código de Procedimiento Penal, celebrado primero la audiencia de sentencia anticipada fls. 112 y 113 dentro del proceso 2293 el 14 de diciembre de 1995”.
Segundo cargo
En lo que denomina “SEGUNDA CAUSAL DE NULIDAD”, asevera que se vulneró lo dispuesto en el numeral 5° de artículo 37B del C. de P. Penal, toda vez que, pese a que allí se ordena que en el fallo se excluirá al tercero civilmente responsable y a la parte civil, a su defendido se le condenó al pago de perjuicios a favor del municipio de Sibaté, por cuantía de $94.645.340,oo, lo que contradice dicha norma. Agrega que la “parte ofendida” debió recurrir a la jurisdicción civil para su reconocimiento, yerro que también transgrede el postulado del debido proceso.
Tercer cargo
Finalmente, en la “TERCERA CAUSAL DE NULIDAD”, asevera que si dentro del presente asunto se profirió sentencia anticipada y, por tal motivo, el tercero civilmente responsable y la parte civil quedan excluidos de la misma, necesario es concluir que estos sujetos procesales no podían intervenir en la diligencia de sustentación oral del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado celebrada en el Tribunal.
Afirma que dicho mandato no se cumplió, toda vez que el representante de la parte civil, contrariando lo reglado en el numeral 5° del citado artículo 37B, actuó en esa diligencia sin limitación alguna, olvidando que “a partir de la sentencia anticipada , ha dejado de ser sujeto procesal”, yerro que condujo a la vulneración del debido proceso.
Luego de advertir que con la violación del artículo 80 del C. de P. Penal se vulneró el debido proceso, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en consecuencia, dictar la decisión que en derecho corresponda.
Causal primera
Cargo primero
En el capítulo que llamó “NORMAS SUSTANCIALES VIOLADAS CON LA SENTENCIA”, dice que se transgredió el artículo 64 del Código Penal, pues a su defendido se le desconoció, al momento de tasar la pena, la existencia de las atenuantes consagradas en los numerales 1°, 6° y 7° de la norma citada, en razón a que las mismas se encuentran cabalmente demostradas con las pruebas allegadas al proceso y “no han sido tachadas de falsedad”.
En efecto, en lo relativo a la buena conducta anterior, dice que la expresión “anterior” hace referencia a épocas pretéritas a la comisión del hecho punible. Por ello, advierte que en el diligenciamiento no obran copias de sentencias condenatorias que se hayan dictado en contra de su procurado, por lo que resulta obvio que no posee antecedentes, razón por la cual, teniendo en cuenta el principio de buena fe, no comparte la afirmación del juzgador, según la cual, Camacho Párraga es proclive al delito, toda vez que “excede la realidad procesal, no existe prueba que así lo determine, al contrario, el comportamiento anterior de Camacho no tiene mácula, la prueba demuestra que ha sido persona dedicada al estudio, que da nacimiento al grado de instrucción que detenta”.
En el mismo sentido, asegura que dicha calificación constituye un exceso, ya que obran en el expediente constancias de buena conducta. Además que, a su juicio, tampoco existe la mencionada proclividad al delito, “ni siquiera después de los hechos materia del proceso”, máxime cuando en el centro carcelario la conducta de su procurado fue calificada de buena.
Asegura que también aparece demostrada la causal que contempla el numeral 6° del artículo 64 del Código Penal, es decir, procurar voluntariamente después de cometido el hecho anular o disminuir sus consecuencias, en razón a que su defendido consignó una suma de dinero, que si bien fue ínfima ($100.000, en el proceso 649), establecía su intención de disminuir las consecuencias de su comportamiento.
Finalmente, en lo que atañe al numeral 7° del citado artículo 64, es decir, la voluntad de resarcir el daño, asevera que está demostrado que en el proceso radicado bajo el número 2293, su defendido reintegró la suma de $2.000.000,oo, monto que si bien fue pequeño frente a lo apropiado, también lo es que “nada hay que desvirtúe la voluntad de resarcir, como en efecto se hizo”.
Igual sucedió frente a los demás peculados , ya que en dos de ellos se reintegró el valor total de lo apropiado ($1’240.700 y $5’147.367), lo que demuestra el deseo del procesado de resarcir el daño, sin dejar pasar por alto que una vez que se acogió al instituto de sentencia anticipada, la prueba demostró que el delito fue cometido por José Ricardo Olaya.
En consecuencia, estima que las citadas circunstancias de atenuación punitiva están demostradas en el proceso, por lo que se le deben reconocer a su poderdante. Por lo tanto, su desconocimiento acarreó la violación de los artículos 64 y 67 del Código Penal.
Añade:
“Al desconocer el fallador la presencia de los atenuantes de punibilidad a que nos hemos venido refiriendo en el presente debate, surge a contrario sensu, aplicación indebida de las circunstancias de agravación que contempla el artículo 66 del mismo Código, con las cuales se pretende en las sentencias, anular la posibilidad de la presencia de atenuantes y son éstas: se le condena conforme al artículo 19 de la Ley 190 de 1995, definido como ‘Estatuto Anticorrupción’, cuya filosofía es sancionar con mayor severidad a los empleados públicos, que en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas cometan esta clase de delitos. Aquí va implícita la calidad de empleado público, al aplicarle el numeral 11 del artículo 66 ya citado para agravarle la pena por su posición distinguida, por su ilustración o su oficio o ministerio. Es evidente que mi defendido está condenado por un delito cometido en ejercicio de su oficio como empleado de la Tesorería y la pena fue agravada de hecho por la norma anticorrupción, entonces al agravarle la pena por la posición distinguida en razón de su oficio, bien puede suceder que CAMACHO PÁRRAGA esté siendo objeto de doble sanción por un mismo evento, reciba una sanción por cometerse la conducta como empleado público y se le agrave por su posición derivada de su oficio, que es lo mismo que el empleo público que ocupaba. El NON BIS IN IDEM se está violando con la anterior circunstancia alegada, se le impone una sanción grave por cometerse el delito por empleado público y se le agrava en razón a la posición distinguida en razón de su oficio, que como ya se dijo, es el empleo público”.
Sostiene que la pena impuesta a su defendido fue excesiva, máxime cuando la Ley 190 de 1995 aumentó la misma para los servidores públicos que cometan delitos, cuyo incremento tuvo como origen la posición distinguida del cargo u oficio, “pues son sinónimos, se está agravando doblemente la sanción por la misma condición o calidad”.
Dice que dicha vulneración condujo a que a su defendido, al momento de la individualización de la pena, se le tuvieran en cuenta, de manera exclusiva, circunstancias de agravación, “privándolo de alguna disminución en virtud a los atenuantes que sin argumentos se ha negado”.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en consecuencia, redosificar el quantum punitivo, reconociendo a Camacho Párraga las circunstancias de atenuación previstas en los numerales 1°, 6° y 7° del artículo 64 del Código Penal.
Segundo cargo
En el siguiente acápite, denominado “VIOLACIÓN A LA NORMA SUSTANCIAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 21 DEL CÓDIGO PENAL”, después de copiarla, sostiene que su representado aceptó los cargos que le formularon por el delito de peculado por cuantía de $1.240.700,oo, con la intención de hacerse acreedor a los beneficios que consagra la Ley 81 de 1993. Sin embargo, manifiesta que cuando analizó la sentencia observó que dicho punible no fue objeto de investigación, ya que a los procesados en la indagatoria no se les interrogó sobre ese aspecto y, menos, aparece imputación al respecto en las tres resoluciones por las cuales se le impuso medida de aseguramiento, por lo que por este delito no se le resolvió la situación jurídica, “o sea que, procesalmente hablando, ese punible no fue imputado a CAMACHO PÁRRAGA”.
En consecuencia, dice que si se tiene en cuenta que el acta de formulación de cargos equivale a la resolución de acusación, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 37B del C. de P. Penal, se colegirá que “no existe prueba de este peculado”, máxime cuando aparecen otras que indican que fue cometido por persona diferente.
Agrega que la admisión de los cargos por parte de su defendido para obtener los beneficios que otorga la ley, no subsana la ausencia probatoria.
A continuación, pasa a analizar y a criticar la versión rendida por el coprocesado José Ricardo Olaya, concluyendo que fue él quien cometió el multicitado peculado. Igualmente, controvierte, extensamente, la credibilidad que los juzgadores le otorgaron al testimonio de William Uribe Cuervo, coligiendo que hubo una apreciación errónea de esta prueba. Así mismo, anota que las transcripciones de los casetes que presentó este declarante, no tienen relevancia jurídica y no son prueba suficiente para condenar, ya que fue obtenida con violación de los derechos fundamentales.
Dice que el proceso se encuentra “mutilado”, tal como lo detectó el Juzgado Promiscuo, el que solicitó se complementaran las piezas procesales, sin que se hubiese podido hacer, lo que también acarreó la vulneración del artículo 21 del C. Penal y del debido proceso.
Después de insistir en que en el expediente obran indicios que comprometen a José Ricardo Olaya, los que fueron aportados con posterioridad a la diligencia de formulación de cargos, concluye que no existían los requisitos del artículo 247 del C. de P. Penal para condenar a su prohijado y, en cambio, sí se daban los presupuestos para absolverlo del delito de peculado en cuantía de $1.240.700.
Por otra parte, asevera que en el proceso que por separado se adelantó contra Luz Mery Camacho, hermana de su defendido, quien también se acogió a los beneficios de la sentencia anticipada, el Tribunal Superior de Bogotá concluyó que el acta de formulación de cargos vulneró el debido proceso, ya que no reunía los requisitos “exigidos para la resolución de acusación”. Si ello es así, habrá que aceptar que este caso es idéntico a aquél.
Acto seguido enlista una serie de pruebas allegadas al proceso matriz, en el que se procesó a José Ricardo Olaya, y que no se trasladaron a esta actuación. Así mismo, resalta otras que no fueron practicadas.
Tercer cargo
Finalmente, en lo que llamó “VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 46 DEL CÓDIGO PENAL”, dice que el sentenciador no cumplió con lo ordenado por el citado artículo que establece, así se trate de un concurso, como límite de la multa la suma de $10.000.000, que debe ser tasada teniendo en cuenta la gravedad de la infracción, el resarcimiento del daño causado, la situación económica del procesado, etc.
Sin embargo, afirma que los juzgadores de instancia le impusieron a su defendido como multa la suma de $50.720.746, transgrediendo, claramente, el mencionado artículo 46.
Por lo tanto, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia recurrida y, por ende, redosificar la multa impuesta, de acuerdo al artículo 46 del C. Penal y a la Ley 81 de 1993.
Finalmente, como peticiones, solicita que se case la sentencia y se declare la nulidad de lo actuado a partir del acta de formulación de cargos. En subsidio depreca que se redosifique la pena sin tener en cuenta la circunstancia de agravación genérica prevista en el N° 11 del artículo 66 del C. Penal. Del mismo modo, pide que se absuelva al procesado del punible de peculado, por cuantía de $1.240.700,oo.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA PRIMERA
DELEGADA PARA LA CASACIÓN
Causal tercera
Primer cargo
Con el fin de establecer la competencia del funcionario judicial, procede la representante del Ministerio Público a realizar un estudio jurídico respecto de lo que se debe entender como dinero y como título valor, en especial el cheque, luego de lo cual concluye que quien posea un instrumento de esa naturaleza, además de ver incrementado su patrimonio económico como si fuera moneda nacional o extranjera, también legitima el ejercicio comercial del mismo, implicando su pago a la vista.
Precisado lo anterior, hace una análisis de la figura jurídica del punible de peculado por apropiación y el carácter instantáneo de su consumación, para luego concretar los aspectos fácticos de las conductas investigadas, coligiendo que los cheques que originaron este proceso fueron sustraídos de la Tesorería del municipio de Sibaté, con el ánimo de disponer de los mismos, al punto de que se hicieron efectivos sus pagos.
Con base en lo expuesto, concluye:
“Como quiera que, fue en el municipio de Sibaté en que el funcionario vulneró el deber de fidelidad, como la probidad que le debía a la entidad en que laboraba (Tesorería de Sibaté) y que resultó perjudicada con su acción delictiva, es en esa jurisdicción donde se debió juzgar y sancionar el delito, como en efecto se hizo por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Soacha…”.
Así las cosas, compartiendo plenamente las consideraciones del Tribunal, dice que el peculado por apropiación “se consumó en el mismo instante en que salió el cheque de la esfera de custodia de la administración -Tesorería Municipal de Sibaté-, en manera alguna, donde se hizo efectivo el cobro del título-valor objeto del ilícito”.
En esas condiciones, estima que el cargo resulta inadmisible.
Segundo cargo
Después de hacer un estudio sobre el instituto de la sentencia anticipada y de la prohibición expresa contenida en el numeral 5° del artículo 37B del C. de P. Penal, asevera que, en principio, resulta ilegal la condena impuesta al procesado de pagar $94.645.340 por indemnización de perjuicios, ya que legalmente ese tema no podía ser contemplado en la sentencia.
Arguye que teniendo en cuenta la reforma que ha sufrido este instituto, en especial con el artículo 12 de la Ley 365 de 1997, que entró a regir el 21 de febrero del mismo año, esto es, después de celebrada la audiencia de sustentación oral de la apelación de la sentencia de primera instancia, que excluyó todo pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada del delito, en los eventos de los artículos 37 y 37A del C. de P. Penal, preceptiva que fue declarada inexequible el 3 de julio de 1998 por la Corte Constitucional, le resultaría imperativo solicitar la casación parcial del fallo, con el fin de que se excluya la condena al pago de perjuicios, si no se observara que la sentencia del Tribunal dio aplicación al principio de efectividad del derecho sustancial y al restablecimiento del derecho, lo que da respaldo a dicha condena.
Por lo tanto, considera que el cargo resulta inadmisible.
Tercer cargo
Manifiesta que, como lo expuso en el cargo anterior, “la audiencia de sustentación de la apelación se llevó a cabo el 13 de febrero de 1997, antes de la vigencia de la citada ley, razón que por sí misma agota toda argumentación y, por lo mismo, torna inadmisible el cargo”.
“Supuestas violaciones a normas sustanciales”
En este acápite, la Procuradora Delegada hace un examen conjunto de los tres cargos que presenta el censor con base en la violación de la ley sustancial, comenzando por manifestar que el censor no señaló la causal, el motivo y sentido de la transgresión. Así mismo, observa que la pretensión del actor consiste en que la Sala proceda a realizar una nueva valoración probatoria, desconociendo que la sentencia viene amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.
En cuanto a lo que se entiende como el primer reproche, dice que se podría comprender que lo presentó con apoyo en una suposición probatoria relacionada con la inexistencia de antecedentes, aspecto que ya fue debatido en las instancias, donde se desecharon sus argumentaciones, para lo cual se apoya en la sentencia del Tribunal. Además, en ella también se concluyó que las circunstancias genéricas de atenuación punitiva consagradas en los numerales 6° y 7° del artículo 64 del C. Penal, fueron tenidas en cuenta, pero sin dárseles el alcance que ahora pretende el demandante. “porque no sólo consideró aspectos atenuantes para dosificar la pena, pues también median circunstancias agravantes (art. 67.7.11 del C. P.). Además, no se puede perder de vista que según lo dispuesto en el artículo 64 del C. Penal, sólo se tienen como circunstancias atenuantes las señaladas en esta norma, ‘en cuanto no hayan sido previstas de otra manera’”, y en el caso subexamen se consideró el reintegro total, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 139.2 del C. P., en el proceso 649 y la voluntad de “disminuir las consecuencias de los ilícitos contra la administración pública, aunque fuese parcialmente, como el hecho de resarcir voluntariamente el daño ocasionado con los mismos, tal como ocurrió en los peculados de que trata el proceso 2293”.
Por lo tanto, dice, los reintegros que hizo el procesado por los diferentes peculados, fueron reconocidos por los sentenciadores. Sin embargo, como existían circunstancias genéricas de agravación punitiva, entre ellas la contenida en el N° 11 del artículo 66 del C. Penal, no se podía partir de la pena mínima para efectos de la dosificación punitiva.
Así mismo estima que no se transgredió el postulado del non bis in idem, al imputarse la agravante del numeral 11 del artículo 66 del C. Penal, ya que si bien es cierto que para efectos de tipificación delictual se tuvo en cuenta la calidad de servidor público, nada impedía que el juez pudiera apreciar ese aspecto con miras a establecer la gravedad del hecho, “máxime como ocurre en este caso, en el que la función pública implicaba la salva guarda del patrimonio municipal en últimas vulnerado”, no olvidando, además, que la agravante no se predica de todo servidor público por el solo hecho de serlo, sino de aquellos que por su jerarquía o representación social merecen especial admiración y respecto de los asociados y que la tasación de la pena se hizo dentro de los criterios generales y conforme a la discrecionalidad del juzgador, sin que se observe irregularidad alguna en el proceso de individualización de la pena.
En lo que se entiende como segundo reproche, dice que no es cierto que al procesado no se le haya interrogado por el peculado en cuantía de $1.240.700, pues en la ampliación de la indagatoria, la que se cumplió el 23 de octubre de 1995, se le cuestionó directamente sobre el mismo, lo que fue reiterado en la diligencia de formulación de cargos.
Finalmente, en lo que atañe a la supuesta violación del artículo 46 del C. Penal, último reproche presentado por el libelista, considera que es totalmente infundado, ya que la multa fue ajustada a los parámetros legales, “si se tiene en cuenta que el artículo en mención fue modificado implícitamente por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, en cuanto a la suma máxima que se puede imponer como multa de diez millones de pesos en ese entonces, para determinarse ahora que, la misma será igual al valor de lo apropiado (art. 133 del C. Penal), valor del cual ($76.081.119) el juzgador dedujo la tercera parte por tratarse de sentencia anticipada para una multa definitiva de $50.720.746”.
Por lo expuesto, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primer cargo
1. Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por incompetencia del juez de primera instancia, ya que para establecer el funcionario competente, no se tuvo en cuenta el lugar donde culminaron los hechos. Agrega que si bien a la oficina de la Tesorería de Sibaté le fueron entregados varios cheques, estos deben considerarse como órdenes de pago y no como dinero circulante, razón por la cual, a su juicio, la sustracción de esos títulos valores en manera alguna constituye un menoscabo patrimonial de dicha entidad del Estado, ya que sólo se puede predicar un perjuicio cuando los citados instrumentos se hacen efectivos, lo que ocurrió en Bogotá, por lo que no se cumplió con lo estipulado en el artículo 80 del C. de P. Penal, que dispone que conocerán los jueces del lugar donde se cometió el último acto consumativo.
2.- Ninguna razón le asiste al casacionista cuando asevera que la competencia para conocer del proceso 2293 era de los jueces de Bogotá, por lo que la censura no puede prosperar.
En efecto, en el citado proceso se estableció que en el mes de julio de 1995, como pago de impuestos, la compañía Eternit Colombiana S.A. entregó a la Tesorería Municipal de Sibaté un cheque por valor de $75.316.033,oo, título valor que luego de ser ilícitamente sustraído, fue cobrado en el Banco de Occidente, sucursal Santa Bárbara, de Bogotá, el que expidió dos cheques a nombre de Luis Mery Camacho Párraga, hermana del procesado. Igual situación sucedió con el cheque por valor de $1’240.700,oo instrumento que había entregado el ciudadano José Rafael Mayorga Luque a la citada oficina pública, en el mismo mes y por razón de un contrato de concesión.
En lo relativo al proceso radicado bajo el numero 649, se observa que la empresa Hardys S.A. giró a la Secretaría de Hacienda de dicha localidad un cheque por valor de $5.147.367,oo, por concepto del pago de impuestos de industria y comercio, el que también ilícitamente pasó a manos del procesado Camacho Párraga, quien posteriormente lo hizo efectivo.
Teniendo en cuenta estos supuestos fácticos, resulta evidente para la Sala que el libelista confunde la consumación del delito con su agotamiento para efectos de establecer la competencia de los juzgadores. Es claro que el punible de peculado por apropiación es de carácter instantáneo, como quiera que se consuma cuando el bien público es apropiado, es decir, cuando mediante un acto externo de disposición de la cosa o de incorporación de ella al patrimonio, se evidencia el ánimo de detentarla.
Así, entonces, en nada desnaturaliza el comportamiento punible del procesado el hecho de que los citados títulos valores, habiendo sido sustraídos de la Tesorería del Municipio de Sibaté, se hubiesen cobrado en lugares distintos a la jurisdicción de esta localidad, toda vez que fue allí donde tuvo lugar la apropiación, ya que mediante la sustracción de esos bienes públicos se evidenció el ánimo apropiatorio, por lo que el adelantamiento del juicio correspondía a los juzgados penales del circuito de Soacha.
Cabe agregar que la nulidad planteada en esta sede fue discutida al interior del proceso, concluyéndose que la competencia para dictar sentencia anticipada recaía en dichos juzgados.
Finalmente, el libelista le da un entendimiento equivocado al artículo 80 del C. de P. Penal, vigente para la época, pues allí no se decía que el juez competente lo fuera el del lugar donde se cometió el último acto consumativo, sino que, por el contrario,, que cuando se trataba de delitos cometidos en varios sitios, lo eran, a prevención, los funcionarios competentes por la naturaleza del hecho de todos ellos.
Por las razones expuestas, el cargo no prospera.
Segundo cargo
1. En lo que llamó “SEGUNDA CAUSAL DE NULIDAD”, asevera que el juzgador dictó sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso, como quiera que existiendo la prohibición legal de condenar en perjuicios en la sentencia anticipada, a su defendido se le impuso la suma de $94.645.340 por dicho concepto, siendo evidente que el numeral 5° del artículo 37B del C. de P. Penal establecía que en dicha providencia no se podía resolver lo referente a la responsabilidad civil, esto es, que excluía al tercero civilmente responsable y a la parte civil.
2. En este reproche se incurre en insalvable desatino técnico que impide cualquier pronunciamiento de fondo.
En efecto, resulta evidente que el censor equivocó la vía de ataque, toda vez que el mentado numeral 5° del artículo 37B del C. de P. Penal, modificado por el 12 de la Ley 365 de 1997, vigente para la época en que se profirió el fallo de segunda instancia y que excluía lo referente a la responsabilidad civil en los casos de sentencia anticipada, por ser una norma de contenido sustancial, debió impugnarse en casación por el sendero del cuerpo primero de la causal primera, es decir, violación directa de la ley sustancial, pues se está frente a un error in iudicando y no in procedendo, no pudiéndose olvidar que este último atañe a los aspectos relacionados con la estructura del proceso y las garantías de los sujetos procesales, mientras que en el primero el reparo está circunscrito a la selección de la norma sustantiva o a su interpretación.
Por lo tanto, el cargo no prospera.
Tercer cargo
1. Sostiene que como quiera que en el presente proceso se profirió sentencia anticipada y el numeral 5° del artículo 37B del C. de P. Penal excluía lo relativo a la responsabilidad civil, es decir, lo atinente, en este caso, a la parte civil, dicho sujeto procesal no podía haber intervenido como tal en la diligencia de sustentación oral del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, por lo que se incurrió en una irregularidad que desconoció el debido proceso.
2. Por falta de técnica y de razón, el reproche está condenado al fracaso, así.
2.1. No muestra la trascendencia del vicio, es decir, cómo la intervención de la parte civil en la diligencia de sustentación oral del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia anticipada de primer grado, socavó la estructura del proceso ni cómo incidió en las conclusiones adoptadas en el fallo, al punto que la única manera de remediar el yerro sea invalidando lo actuado.
2.2. Además, en ninguna irregularidad se incurrió, ya que cuando se realizó la citada diligencia de sustentación oral del recurso de apelación (13 de febrero de 1997), la ley autorizaba la intervención de la parte civil, pues el numeral 5° del artículo 37B del C. de P. Penal, vigente para la época, no había sido modificado por el 12 de la Ley 365 de 1997, que entró a regir el 22 de febrero de esa anualidad, lo que implica que la actuación de dicho sujeto procesal se ajustó a las previsiones legales.
El cargo no prospera.
Causal primera
Cargos primero, segundo y tercero.
1. En el capítulo que llamó “NORMAS SUSTANCIALES VIOLADAS CON LA SENTENCIA” y en lo que se podría entender como primer cargo, acusa la transgresión del artículo 64 del Código Penal, pues, a su juicio, el juzgador, al momento de dosificar la pena, desconoció la existencia de las atenuantes genéricas contenidas en los numerales 1°, 6° y 7° de la citada preceptiva, las que se encontraban cabalmente demostradas.
En lo que se puede entender como segundo cargo, acusa la violación del artículo 21, ibidem. Dice que al procesado no se le interrogó en la indagatoria por el punible de peculado en cuantía de $1.240.700,oo, el que fue aceptado en la diligencia de formulación de cargos, no se le resolvió la situación jurídica por ese ilícito y no existía prueba del mismo, pues fue cometido por José Ricardo Olaya.
Por último, en el tercer cargo, acusa la violación del artículo 46 del C. Penal, ya que a su defendido se le impuso como multa la suma de $50.720.746,oo, cifra que, al tenor de la mentada normativa, no podía exceder de $10.000.000,oo.
2. Las censuras así presentadas contienen insalvables yerros técnicos que las llevan a la improsperidad, así:
2.1. El demandante no indica la vía, ni el sentido, ni el motivo de violación de la ley sustancial, esto es, si fue infringida de manera directa o indirecta. Además, si lo fue por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea. Y si quiso referirse a la vía indirecta no señaló la clase de error cometido por el Tribunal (de hecho o de derecho), ni el falso juicio que lo determinó, (existencia, identidad, legalidad o convicción, en los casos en que es admisible, o si se debió a un falso raciocinio al quebrantar los postulados de la sana crítica), ni la incidencia del desatino en la parte dispositiva del fallo.
En lo atinente a que no se tuvo en cuenta la buena conducta anterior del procesado para dosificar la pena, aunque del desarrollo de la censura se deduce que quiso aludir al error de hecho por falso juicio de existencia, sin embargo, no logra entenderse si lo refirió a la suposición de la prueba o a su omisión. De todos modos, no muestra la incidencia del vicio, máxime si se considera que el Tribunal tuvo entre los criterios para aumentar la sanción, la personalidad proclive al delito, revelada en los cuatro delitos por lo que fue procesado “todos revestidos de gravedad y la concurrencia de dos circunstancias genéricas de agravación punitiva (artículo 66.7.11 del C. Penal), los cuales no fueron objeto de inconformidad y son por tanto ajenas a la impugnación”.
En lo que dice relación a que se ignoraron las atenuantes de los numerales 6° y 7° del artículo 64 del C. Penal (Decreto 100 de 1980), aunque los desatinos técnicos ya mencionados son suficientes para la improsperidad del cargo, tampoco tiene razón, pues la consignación de $100.000, dentro del proceso 649, que, según el casacionista, demuestra la voluntad de disminuir las consecuencias del delito, sí fue apreciada, pero se estimó “irrisoria frente al monto apropiado”, por lo que fue desechada. Y en cuanto al resarcimiento del daño, también se tuvo en cuenta par atenuar la sanción, de conformidad con el artículo 139 del C. Penal, de manera que, al tenor del artículo 64, ibidem, no se podía nuevamente considerar como atenuante genérica.
Por otra parte, en cuanto a que se vulneró el principio del “non bis in idem”, al tener en cuenta la calidad de servidor público como tipificante del delito de peculado y como agravante genérica, carece de interés para atacar este punto, pues no fue materia de recurso de apelación, como lo observó el Tribunal.
2.2. En lo que concierne a la segunda censura, en la que denuncia una supuesta violación al derecho de defensa, por cuanto, a su juicio, al procesado no se le interrogó por uno de los delitos de peculado ni se le resolvió la situación jurídica, ni existe prueba del mismo, pues fue cometido por José Ricardo Olaya, carece de interés para formularla, pues lo aceptó, libre y voluntariamente, en la diligencia de formulación de cargos, siendo tal admisión irretractable, como lo ha reiterado la Sala, ya que el procesado renuncia a controvertir la acusación y la prueba exhibida en su contra como sustento de los cargos aducidos1.
2.3. En cuanto al reproche consistente en que se violó el artículo 46 del C. Penal, que dice que la cuantía de la multa no puede pasar de diez millones de pesos, también adolece de fallas técnicas, pues no indicó la vía ni el sentido de la vulneración.
De todos modos, carece de fundamento, pues esa norma fue derogada por el artículo 19 de la ley 190 de 1995 que dispone que en el peculado por apropiación la multa es equivalente al valor de lo apropiado.
En este caso, sumadas las multas de los diferentes punibles y realizadas las reducciones a que tenía derecho el procesado, por reintegro, confesión y sentencia anticipada, quedó en $50’720.746 pesos.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,
R E S U E L V E
NO CASAR el fallo impugnado.
Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
1 Ver, entre otras, casación 10578 octubre 15 de 1996. M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego.